1

T a t b e s t a n d

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              In der Berufungsinstanz streiten die Parteien noch um die Gewährleistung eines Arbeitsplatzes ohne Einwirkung von Tabakrauch und „Auftauspray“ sowie um Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsentgelt wegen eines frühzeitig geschlossenen Betriebes sowie der Teilnahme an einer Betriebsversammlung.

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              Der Kläger ist 50 Jahre alt. Er ist seit dem 01.09.2000 bei der Beklagten als „gastgewerblicher Arbeitnehmer“ beschäftigt. Zwischen den Parteien ist eine Arbeitszeit im Umfang von 102 Stunden pro Monat vereinbart. Der Kläger arbeitet an drei Tagen je Woche, nämlich am Mittwoch, am Samstag und am Sonntag.

4

              Die Beklagte betreibt Pizzarestaurants als Franchisenehmerin des Franchisegebers „P“. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Systemgastronomie Anwendung.

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              Am 16.02.2022 verließ der Kläger seinen Arbeitsplatz, ohne sich zuvor bei seinem Schichtführer abzumelden. Der Kläger hatte bemerkt, dass einige Mitarbeiter in den geschlossenen Räumen geraucht hatten. Dies hatte er dem Schichtleiter gemeldet. Da aus Sicht des Klägers keine Abhilfe erfolgte, suchte er den Betriebsrat auf, um diesen über den Umstand aufzuklären. Hierzu begab er sich in das Betriebsratsbüro, wo er sich kurzzeitig aufhielt. Nach der Erinnerung des Klägers ging es hier um einen Zeitraum von weniger als einer Minute.

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              Mit der am 05.01.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger unter anderem geltend gemacht, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Außerdem hält er die Verwendung von Auftauspray für die gefrorenen Pizzateige in geschlossenen Räumen für gesundheitsgefährdend und damit unzulässig.

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              Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte neben dem bereits bestehenden Rauchverbot in den Betriebsräumen auch ein Rauchverbot im Treppenhaus des Geschäftshauses erlassen und einen entsprechenden Aushang dort platziert.

8

              Der Kläger hat dieses Rauchverbot nicht für ausreichend erachtet. Die Aushänge seien so platziert, dass man sie kaum sehen könne. Die Beklagte sei daher weiterhin zu verurteilen, ihm einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Zur Begründung seiner Klage im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte verlange von ihm, dass er in einem geschlossenen Raum Teig unter Verwendung eines Backsprays auftaue. Hierbei würden Aerosole in einem gesundheitsgefährdenden Ausmaß frei. Er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, diese Tätigkeit auszuüben. Er lege hierzu ein ärztliches Attest vor, wonach er das Auftauen von Pizzateig mit einem Backspray aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausführen dürfe. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt, ihn anzuweisen, gefrorenen Pizzateig mit Auftauspray in einem geschlossenen Raum aufzutauen.

9

              Außerdem stehe im noch ein Anspruch auf weiteres Entgelt zu. Die Beklagte habe am 24.12.2022 das Restaurant bereits um 16:00 Uhr geschlossen, anstatt wie üblich um 21:00 Uhr. Hierfür habe sie ihm 1,25 Stunden vom Gehalt abgezogen. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Des Weiteren habe er Anspruch auf Vergütung von weiteren 3,09 Stunden wegen der Teilnahme an einer Betriebsversammlung. Dies ergebe einen weiteren Zahlungsanspruch von 52,95 € brutto für den Monat Dezember 2022.

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              Der Kläger hat beantragt,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 21.03.2022 aus der Personalakte zu entfernen [nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens];

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2.              festzustellen, dass dem Kläger aus dem Jahr 2022 ein restlicher Urlaubsanspruch von 2,0 Urlaubstagen (entsprechend 5 Werktagen) zusteht [nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens];

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3.              die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen;

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4.              die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, an dem gesundheitlich zuträgliche Temperaturen zwischen 19 und 26 Grad Celsius herrschen [nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens];

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5.              festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Kläger anzuweisen, gefrorenen Pizzateig mit Auftauspray in einem geschlossenen Raum aufzutauen.

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6.              die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 52,95 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 zu zahlen.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Nach ihrer Auffassung komme die Titulierung eines Anspruchs auf Gewährleistung eines rauchfreien Arbeitsplatzes nicht in Betracht, denn dafür fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Sie habe nämlich am 17.01.2022 eine Dienstanweisung an alle Mitarbeiter des Betriebes zum betrieblichen Rauchverbot erlassen. Verstöße gegen das Rauchverbot seien außerdem nur durch den Kläger gemeldet worden. Nach der Meldung des Klägers habe sie zur Kenntnis genommen, dass die Mitarbeiter den nicht zum Restaurant gehörenden Bereich im Treppenhaus zum Rauchen genutzt hätten. Sie habe daher nach Durchführung eines Mediationsverfahrens das Rauchverbot mit Schreiben vom 27.04.2023 dahin konkretisiert, dass dies auch den Hausflur erfasse. Die Weisung hänge nun im Betrieb aus und sei dem Management und den Betriebsrat bekannt gemacht worden. Das habe der Kläger im Gütetermin unstreitig gestellt. Im Übrigen halte sie sich an die Arbeitsstättenverordnung. Es sei richtig, dass ein Backspray benutzt werde. Dies entspreche der Vorgabe des Franchisegebers „P“, die alle Restaurants erfüllen müssten. Bei dem Spray handele es sich nicht um ein Auftauspray, sondern um ein Spray, das ein Festkleben von Teig an den Formen verhindere. Es lägen keine schädigenden Einwirkungen durch Einatmen oder sonstigen Körperkontakt bei Verwendung dieses Sprays vor. Es sei auch keine gesonderte Schutzausrüstung bei der Verwendung erforderlich. Dies sei durch das Privatinstitut A-MED bestätigt worden.

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              Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14.09.2023 teilweise stattgegeben. Die Klagesattgabe betraf eine Abmahnung und 2 Urlaubstage. Beide Streitgegenstände sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, der Anspruch auf die Tabakrauchfreiheit des Arbeitsplatzes aus §§ 5 Abs. 2 ArbStättV, 618 Abs. 1 BGB sei erfüllt. Diese Erfüllung sei geschehen durch die Dienstanweisung vom 17.01.2022, die im laufenden Verfahren nochmals durch die Dienstanweisung vom 27.04.2023 konkretisiert worden sei. Die Beklagte habe damit die Maßnahmen ergriffen, die geeignet seien, den Anspruch auf einen tabakrauchfreien Arbeitsplatz zu erfüllen. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich nicht, dass es nach der Verhängung des konkretisierten Rauchverbots mit der Dienstanweisung vom 27.4.2023 noch einmal zu Verstößen gekommen sei. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf einen Arbeitsplatz, an dem Temperaturen zwischen 19 und 26 Grad Celsius herrschten. Der Anspruch folge nicht aus §§ 618 BGB, § 3a Abs. 1 Satz 1 ArbStättV.

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              Auch ein Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, ihn anzuweisen, gefrorenen Pizzateig mit Auftauspray in einem geschlossenen Raum aufzutauen, bestehe nicht. Als Anspruchsgrundlage komme grundsätzlich auch hier § 618 BGB i.V.m. § 3a ArbStättV in Betracht. Der Anspruch sei jedoch schon deshalb nicht begründet, weil ein Auftauspray gar nicht im Einsatz sei, sondern nur ein Spray, das ein Festkleben des Pizzateigs an den Formen verhindere.

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              Auch ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung Restvergütung in Höhe von 52,95 € brutto für den Monat Dezember 2022 komme nicht in Betracht. Denn gemäß § 14 des Manteltarifvertrages Systemgastronomie seien diese Entgeltansprüche verfallen. Der Anspruch sei zum Monatsende fällig gewesen. Die Beklagte habe dem Kläger eine Abrechnung erteilt, aus der sich die Anzahl der vergüteten Stunden ergebe. Den Anspruch habe er mit Schreiben vom 07.02.1023 geltend gemacht. Mit seiner Klageerweiterung vom 23.06.2023 habe der Kläger die zweite Stufe der Ausschlussfrist jedoch nicht gewahrt. Die Klage sei nicht innerhalb weiterer 3 Monate seit Ablehnung des Anspruchs bei Gericht eingegangen. Der Anspruch sei mithin verfallen.

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              Gegen dieses ihm am 23.01.2024 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.02.2024 Berufung eingelegt und sie hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.04.2024 am 22.04.2024 begründet.

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              Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, er begehre weiterhin einen tabakfreien Arbeitsplatz, einen Arbeitsplatz ohne Aerosole aus einem Auftauspray sowie ein Rechtsentgelt in Höhe von 52,95 EUR brutto.

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              Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen nicht geeignet, den Anspruch auf einen tabakfreien Arbeitsplatz zu erfüllen. Zwar werde weder am Arbeitsplatz selbst noch in den Nebenräumen geraucht. Die Kolleginnen und Kollegen rauchten jedoch nach wie vor an der offenen Hintertür, und stünden dabei zum Teil in den Räumlichkeiten des Betriebes und zum Teil direkt vor der geöffneten Hintertür. Hierdurch ziehe der Rauch an seinen Arbeitsplatz. Bei geöffneter Hintertüre sei wie folgt geraucht worden: F S (Manager/Betriebsleiter): 21.02.2024 um 11:44 Uhr; B Be (Schichtleiter): 21.02.2023 um 12:41 Uhr; M (Mitarbeiter Küche): 24.02.2024 um 18:03 Uhr (innenstehend); U (Mitarbeiter Service): 24.02.2023; U (Mitarbeiter Service): 02.03.2024 um 11:52 Uhr; U (Mitarbeiter Service): 02.03.2024 um 12:49 Uhr; U (Mitarbeiter Service): 02.03.2024 um 13:32 Uhr; U (Mitarbeiter Service): 02.03.2024 um 19:24 Uhr; B Be (Schichtleiter): 02.03.2024 um 12:44 Uhr; Ma (Mitarbeiter): 10.04.2024 um 14:22 Uhr; M (Mitarbeiter Küche): 10.04.2024 um 17:55 Uhr; Ma (Mitarbeiter): 10.04.2024 um 18:38 Uhr. Am 10.04.2024 um 11:58 Uhr habe er ebenfalls Tabakrauch an seinem Arbeitsplatz wahrgenommen. Weil es viel zu tun gegeben habe, habe er den verantwortlichen Mitarbeiter nicht feststellen können. Seine freundlichen Bitten, nicht bei geöffneter Türe zu rauchen, seien missachtet worden. An einem anderen Tag habe man ihm das Blatt sowie den Stift entwendet, auf und mit dem er die Verstöße gegen das Rauchverbot notiert habe. Die Person, die das getan habe, habe er nicht ermitteln können. Ob eine Maßnahme zum Gesundheitsschutz ausreichend sei, richte sich nicht allein nach den öffentlich rechtlichen Vorschriften, wie z.B. § 5 ArbStättV, sondern auch nach den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalles. Der Inhalt der vertraglichen Schutzpflicht des Arbeitgebers werde durch die Umstände des einzelnen Arbeitsverhältnisses konkretisiert. Wie der Beklagten bekannt sei, leide er an einer Erkrankung der Bronchien. Er habe der Beklagten mit Attest seines Arztes vom 19.10.2021 nachgewiesen, dass der Arbeitsplatz des Klägers zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit und um eine dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung auszuschließen, nikotinfrei sein müsse. Dies sei, da nach wie vor Rauch an seinen Arbeitsplatz dringe, nicht gewährleistet. Er erwarte zur Erfüllung seines Anspruchs zumindest, dass neben dem Verbot des Rauchens am Arbeitsplatz und in den Nebenräumen auch das Rauchen an der geöffneten Türe der Küche verboten werde.

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              Die Entscheidung des Arbeitsgerichts zum Auftauspray sei falsch, denn das Auftauspray sei das gleiche wie das von der Beklagten bezeichnete Antihaftspray. Er habe die Bezeichnung Auftauspray gewählt, weil die Mitarbeiter angewiesen seien, die Teige beim Auftauen damit zu besprühen.

27

              Mit Blick auf die verbliebene Entgeltforderung gehe das Arbeitsgericht zu Unrecht von einem Ausschluss des Anspruchs auf Annahmeverzugslohn in Höhe von 52,95 EUR aus. Gemäß § 15 des Manteltarifvertrages gelte für die zweite Stufe der Ausschlussfrist, dass, wenn eine Ablehnung nicht ausdrücklich erfolgt sei, der Anspruch innerhalb von sieben Monaten nach Fälligkeit gerichtlich geltend zu machen sei. Die Beklagte habe aber den Anspruch nicht ausdrücklich abgelehnt. Der Anspruch sei frühestens am 31.12.2022 fällig und sei am 23.06.2023 gerichtlich geltend gemacht worden. Damit sei die Frist der zweiten Stufe der Ausschlussfrist gewahrt.

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              Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2023, 10 Ca 94/23 teilweise abzuändern und

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1.              die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen tabakfreien Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen;

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2.              festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Kläger anzuweisen, gefrorenen Pizzateig mit Auftauspray in einem geschlossenen Raum aufzutauen;

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3.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 52,95 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 zu zahlen.

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              Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

35

              Zur Verteidigung gegen die Berufung hat die Beklagte vorgetragen, sie selbst habe ein vitales Interesse daran, dass in den Betriebs- und Nebenräumen nicht geraucht werde. Deshalb habe sie auch ohne Anregung durch den Kläger ein Rauchverbot erlassen. Angeblich solle nun bei geöffneter Hintertüre von einigen Mitarbeitern der Beklagten geraucht werden. Das sei aber unzutreffend. Sie sei irritiert wegen der Tatsache, dass der Kläger Zeiten notiert haben wolle, in denen er Personen außerhalb der Räumlichkeiten beim Rauchen gesehen habe. Während seiner Tätigkeit sei es dem Kläger nicht möglich, derartige Feststellungen vom Arbeitsplatz aus zu treffen. Die von ihm aufgezeichneten Rauchverbotsverstöße seiner Kollegen lägen alle außerhalb seiner Pausenzeit. Erstmals mit der Berufungsbegründung sei ihr zur Kenntnis gebracht worden, dass angeblich an einer geöffneten Hintertür geraucht worden sei. Wie auch in der Vergangenheit werde sie dem selbstverständlich nachgehen, indem sie mit den betroffenen Personen spreche und außerdem darauf hinweise, dass auch bei geöffneter Türe nicht direkt vor den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten geraucht werden solle. Allerdings sei es ohnehin ausgeschlossen, dass Tabakrauch überhaupt in die Nähe seines Arbeitsplatzes gelange.

36

              Im Hinblick auf das von dem Kläger zu verwendende Spray der Firma Ab sei bereits alles gesagt: Dieses Spray soll das Festkleben von Teig an den Formen verhindern. Es verursache keine schädigenden Einwirkungen durch Einatmen oder sonstigen Körperkontakt, es werde nicht einmal eine Schutzausrüstung o. ä. benötigt.

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              Der Anspruch auf 52,95 EUR brutto sei verfallen. Der Kläger habe am 07.02.2023 moniert, es seien angeblich 4,34 Stunden zu wenig abgerechnet und gezahlt worden, nämlich 1,25 Stunden wegen der Schließung des Restaurants am Heiligen Abend um 16:00 Uhr und weitere 3,09 Stunden wegen der Teilnahme an einer Betriebsversammlung. Der Kläger unterschlage jedoch, dass ihm auf seine Beschwerde hin mit Schreiben vom 22.02.2023 (Bl. 78 d.A.) geantwortet worden sei. In diesem Schreiben sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass er 24.12.2023 um 11:00 Uhr seinen Dienst habe antreten wollen, aber nicht erschienen sei. Auch bei der Betriebsversammlung sei der Kläger nicht die vollen 3,09 Stunden anwesend, er sei vielmehr etwa 1 Stunde vor Ende der Versammlung gegangen. Mit dem Schreiben vom 22.02.2023 sei somit unmissverständlich die Forderung abgelehnt worden.

38

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

41

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

42

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Es kann daher insgesamt auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen werden, denen nichts hinzuzufügen ist, weil sie ohne Rechtsfehler sind und weil der Kläger in der Berufungsinstanz nichts Neues vorgetragen hat.

43

              Zusammenfassend und damit bereits wiederholend ist zu den in der Berufungsinstanz verbliebenen und zur Entscheidung anfallenden Anträgen das folgende zu bemerken:

44

1.              Der Kläger begehrt mit seinem Antrag einen tabakfreien Arbeitsplatz. Dass an seinem Arbeitsplatz Tabak zu finden ist, wurde von ihm aber nicht vorgetragen. Wird mit Blick auf die Klagebegründung und die Berufungsbegründung der naheliegende Weg der Auslegung gewählt und wird danach davon ausgegangen, dass der Kläger einen Tabakrauchfreien Arbeitsplatz begehrt, bleibt die Klage, wenn schon auf diesem Wege zulässig, so doch jedenfalls unbegründet. Nach § 5 Abs. 1 ArbStättV ist der Arbeitgeber verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, die dazu führen, dass keine Tabakrauchemissionen im Aufenthaltsbereich des nicht rauchenden Beschäftigten nachweisbar oder wahrnehmbar sind (BAG v. 10.05.2016 - 9 AZR 347/15 -). Objektiv erforderlich iSv. § 5 Abs. 1 ArbStättV sind Maßnahmen, die eine tabakrauchfreie Atemluft in der Arbeitsstätte gewährleisten. Dazu dürfte keinerlei Tabakrauch wahrnehmbar sein (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 20, BAGE 131, 18). Voraussetzung ist also, dass es am Arbeitsplatz des Klägers zumindest nach Tabakrauch riecht.

45

              Vorliegend hat der Kläger zwar mit Namensnennung und Uhrzeit mitgeteilt, wann welcher Kollege an der Küchentür geraucht haben soll. Die Darlegung der Beklagten, er sei von seinem Arbeitsplatz aus gar nicht in der Lage dies festzustellen, ohne seine Arbeitsleistung zu unterbrechen, blieb bis zuletzt unbestritten. Nirgends behauptet der Kläger jedenfalls, dass es aufgrund des Rauchens vor der Küchentür an seinem Arbeitsplatz zu einer Geruchsbelästigung gekommen wäre. Die Worte in der Berufungsbegründung „hierdurch zieht der Rauch an den Arbeitsplatz des Klägers“, wurden von der Beklagten ausdrücklich bestritten. Ein Beweisantritt des Klägers fehlt. Im Übrigen hat die Beklagte alles in ihrer Macht stehende getan, um eine Rauchbelästigung auszuschließen: Sie hat auf die Einwände des Klägers reagiert, sie hat im ganzen Betrieb ein Rauchverbot erlassen und zuletzt immer mehr Verbotshinweise angebracht. Damit hat sie die von § 5 ArbStättVO vorgesehenen Maßnahmen eingeleitet.

46

2.              Zurecht hat das Arbeitsgericht den Berufungsantrag zu 2 (Auftauspray) abgewiesen. Zur Begründung des Arbeitsgerichts, im Betrieb werde ein Spray verwendet, das ein Festkleben des Pizzateigs an den Formen verhindere, nicht jedoch ein Auftauspray, hat der Kläger vorgetragen, nach einem entsprechenden Hinweis wäre es ihm möglich gewesen, den Antrag richtig zu stellen. Das hat ihn aber nicht veranlasst, den Antrag in der Berufungsinstanz tatsächlich umzuformulieren. Hier geht es immer noch um ein Auftauspray. Es ist nach wie vor nicht ersichtlich, um welches konkrete Spray es sich handeln solle. Solange keine Produktbezeichnung und kein Gefahrstoffdatenblatt genannt und vorgelegt werden kann, solange ist eine Gesundheitsgefahr für den Kläger durch den Einsatz irgendeines Sprays nicht erkennbar.

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3.              Auch mit Blick auf die vom Kläger begehrte Zahlung in Höhe von 52,95 EUR kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden: Der Anspruch, soweit er jemals bestanden haben sollte, ist verfallen. Der Kläger meint, es gebe keine Anspruchsablehnung durch die Beklagte. Die Beklagte ihrerseits hat daraufhin das Ablehnungsschreiben vom 22.02.2023 vorgelegt, zu dem sich der Kläger nicht mehr geäußert hat. Er hatte selbst in einem Schreiben vom 27.02.2023 auf das Ablehnungsschreiben Bezug genommen. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass die zweite Stufe der Ausschlussfrist am 22.02.2023 begann und am 22.05.2023 endet. Die Klage wurde aber erst am 23.06.2023 erhoben.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.