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Landesarbeitsgericht Köln, 6 SLa 172/24

Datum:
17.10.2024
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 SLa 172/24
ECLI:
ECLI:DE:LAGK:2024:1017.6SLA172.24.00
 
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 12 Ca 4795/23
Nachinstanz:
Landesarbeitsgericht Köln, 6 SLa 172/24
Schlagworte:
Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes; non-liquet; Wiederholungskündigung
Normen:
§ 1 KSchG; § 611 a BGB; § 615 BGB; § 626 BGB; § 138 ZPO; § 286 ZPO
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:

1.  Im Rahmen der Prüfung, ob böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst auf den von der Arbeitgeberin geschuldeten Annahmeverzugslohn angerechnet werden muss, erfordern die beiden unbestimmten Rechtsbegriffe „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit (der anderweitigen Beschäftigung)“ jeweils eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen.

2. Für die Feststellung der Tatsachen, die zur Durchführung der besagten Interessenabwägungen notwendig sind, ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat. Dabei ist die Abstufung dieser Darlegungslast nach § 138 Abs. 1 und Absatz 2 ZPO zu beachten und damit die Pflicht des betroffenen Arbeitnehmers, sich vollständig und wahrheitsgemäß einzulassen.

3.  Sind in einem Rechtsstreit Faustschläge streitig und geht es um einen Schmerzensgeldanspruch des tatsächlich oder vermeintlich geschlagenen Arbeitnehmers (Beweislast Arbeitnehmer) und um eine Kündigung des Arbeitgebers, die mit einer tatsächlichen oder vermeintlichen Lüge des Arbeitnehmers geschlagen worden zu sein, begründet wird (Beweislast Arbeitgeber), so führt ein doppeltes non-liquet einer durchgeführten Beweisaufnahme sowohl zur Abweisung der Schmerzensgeldklage, als auch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Eine nachfolgende Kündigung des Arbeitgebers wegen des Verdachts einer prozessualen Lüge ist ohne Hinzutreten weiterer Tatsachen als eine unzulässige Wiederholungskündigung zu betrachten.

 
Tenor:

1.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.03.2024 – 12 Ca 4795/23 – wird zurückgewiesen.

2.              Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3.              Die Revision wird nicht zugelassen.

 
1

T a t b e s t a n d

2

              Nachdem die Beklagte schon einmal - rechtskräftig festgestellt: erfolglos - versucht hatte, das Arbeitsverhältnis zu beenden, streiten die Parteien nun um die Wirksamkeit einer erneut dem Kläger zugegangenen fristlosen Kündigung, die hilfsweise als ordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist, sowie um Forderungen des Klägers auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

3

              Bei der Beklagten handelt es sich um ein t Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in K. Dass auf das Arbeitsverhältnis das d Arbeitsrecht Anwendung findet und dass der Rechtsweg zur dn Arbeitsgerichtsbarkeit eröffnet ist, ist zwischen den Parteien in rechtlicher Hinsicht nicht mehr streitig.

4

              Der Kläger ist verheiratet und einem schulpflichtigen Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit dem 26.04.2010 bei der Beklagten zunächst als Verkaufsangestellter und mit Wirkung ab 01.04.2018 als Operations- und Verkaufsleiter tätig. Der Einsatzort des Klägers liegt seit dem 26.04.2010 ausschließlich in D. Sein letztes Bruttomonatsgehalt beträgt ausweislich des Tatbestandes des mittlerweile rechtskräftigen Urteils des LAG Köln vom 28.01.2023 - 8 Sa 473/22 - 6.833,62 EUR. Ob der Betrag richtig ist, wie er sich berechnet und aus welchen Bestandteilen er besteht, ist zwischen den Parteien streitig. Die Frage ist der Gegenstand des Streits über die Höhe des ggfls. zu zahlenden Entgelts aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

5

              Schon im besagten Vorverfahren (ArbG Köln - 6 Ca 1367/20 -; LAG Köln - 8 Sa 473/22 -) haben die Parteien insbesondere um die Frage gestritten, was am 11.12.2019, also inzwischen vor knapp fünf Jahren, zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten, dem Zeugen Do, geschehen ist. Die Umstände rund um dieses Geschehen sind erneut Anlass für die hier streitgegenständliche Kündigung.

6

              Grob zusammengefasst hatte die Beklagte damals das Arbeitsverhältnis mit der Begründung gekündigt, der Kläger habe wahrheitswidrig von seinem Vorgesetzten ausgeführte Faustschläge und grobe Beleidigungen behauptet. Bekanntermaßen hat die Beklagte im Kündigungsschutzprozess für die behauptete Wahrheitswidrigkeit der Behauptung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Beweislast zu tragen gehabt.

7

              Der Kläger seinerseits hatte im besagten Rechtsstreit mit der Behauptung, er sei vom Zeugen Do geschlagen und beleidigt worden, die Zahlung von Schmerzensgeld begehrt. Bekanntermaßen hat im Schmerzensgeldprozess diesmal der Kläger für die dem Anspruch zugrundeliegenden Voraussetzungen (Schläge und Beleidigungen) die Beweislast zu tragen gehabt.

8

              Dieser vorhergehende Rechtsstreit mit Kündigungsschutzanträgen gegen zwei Kündigungserklärungen vom 09.04.2020 sowie mit dem Schmerzensgeldantrag des Klägers hat mittlerweile durch das vorgenannte Urteil des LAG Köln vom 26.01.2023 – 8 Sa 473/22 – seine Erledigung gefunden: Der Kündigungsschutzklage ist stattgegeben worden, der Schmerzensgeldantrag blieb ohne Erfolg. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist mit Blick auf eine neue Kündigung abgewiesen worden. Bei dieser Kündigung handelt es sich um die Kündigung, die der Gegenstand des hier zu entscheidenden Rechtsstreits ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Vorverfahren (8 Sa 473/22) ist mit Beschluss vom 24.07.2023 verworfen worden (2 AZN 350/23); die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist mit Beschluss vom 28.08.2023 (2 AZN 377/23) verworfen worden.

9

              In diesem besagten Vorverfahren ist die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln - 6 Ca 1367/20 - nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur Behauptung der Beklagten, der Kläger habe wahrheitswidrig Faustschläge und üble Beleidigungen behauptet und damit einen Kündigungsgrund gesetzt, auf Seite 18 des Urteils zu dem folgenden Ergebnis gelangt, das sich vor dem Landesarbeitsgericht und vor dem Bundesarbeitsgericht als fehlerfrei erwiesen hatte:

10

Zwar mag er [der Kläger] bei der Schilderung der Tätlichkeiten in Form von Faustschlägen beim Rütteln und Ziehen am Kragen durch Herrn Do übertrieben haben. Es bleiben dennoch erhebliche Zweifel daran, dass der Kläger aus einer angeblich völlig harmlosen Situation leichtfertig oder gar vorsätzlich Beleidigungen und eine Körperverletzung konstruierte, um den Zeugen Do zu schädigen.

11

              Im gleichen Verfahren und aufgrund der gleichen Beweisaufnahme - dieses Mal zur Behauptung des Klägers, er sei geschlagen und beleidigt worden und ihm stehe daher ein Schmerzensgeld zu - ist das Arbeitsgericht auf Seite 22 zu dem folgenden Ergebnis gelangt:

12

Da die konkreten Vorfälle im Unklaren geblieben sind, ist die Kammer nicht überzeugt, dass der Kläger am 11.12.2019 in persönlichkeitsrechtsverletzender Weise von dem Zeugen Do behandelt wurde. Wie bereits ausgeführt bestehen Zweifel ob der Heftigkeit der Vorkommnisse und damit fehlt es hier an der hinreichenden Gewissheit, dass der Kläger am 11.12.2019 vom Zeugen Do so beleidigt und angegriffen wurde, dass ein Schmerzensgeld in einer bestimmten Höhe beansprucht werden könnte.

13

              Die jetzt streitgegenständliche weitere außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25.01.2022, die hilfsweise als ordentliche ausgesprochen worden ist, fand der Kläger am 26.01.2022 in seinem Briefkasten vor. Sie ist von dem besagten Zeugen Do unterschrieben. Die Beklagte wirft dem Kläger nunmehr versuchten Prozessbetrug vor - wiederum mit der Behauptung, der Kläger habe wahrheitswidrig behauptet, vom Zeugen Do beleidigt und geschlagen worden zu sein.

14

              Hiergegen hat sich die am 27.01.2022 erhobene Klage gerichtet. Mit Klageerweiterungen vom 15.11.2023 und vom 29.01.2024 hat der Kläger Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum vom 16.04.2020 bis zum 31.01.2024 begehrt. Außerdem hat er die Feststellung beantragt, dass die Beklagte zur künftigen Zahlung des monatlichen Entgelts verpflichtet sei.

15

              Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, nach seiner Auffassung sei der Zeuge Do nicht zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt gewesen. Die vorangegangene Kündigung vom 09.04.2020 sei damals noch vom Exekutivkomitee der Beklagten beschlossen worden, ehe sie habe ausgesprochen werden können. Das gleiche müsse wohl für die hier streitige weitere Kündigung gelten. Er habe keinen versuchten Prozessbetrug begangen und habe auch seinen Vortrag im vorherigen Kündigungsschutzprozess nicht „revidiert“, wie dies die Beklagte meine, sondern er sei in dem Vorprozess lediglich beweisfällig geblieben - genauso wie die Beklagte mit ihrer Behauptung.

16

              Zur Höhe des nach seiner Auffassung von der Beklagten geschuldeten Entgelts für den Zeitraum des Annahmeverzuges verweise er auf die Statusbescheinigung vom 24.02.2020 (Anlage K 11 = Bl. 862), die das monatliche Gehalt ausweise sowie auf den Tatbestand des rechtskräftigen Urteils des LAG Köln im Vorprozess. Zu Unrecht mache die Beklagte zu seiner Entgeltforderung geltend, er habe böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen. Alleine aus Gründen der Pandemie habe es keine Vermittlungsangebote von Seiten des Jobcenters gegeben. Während des streitigen Zeitraums habe er sich im Übrigen eigeninitiativ auf insgesamt 126 Stellen beworben, wobei sich die Anzahl inzwischen auf 139 erhöht habe (Anlagenkonvolut K 10). Keine dieser Bewerbungen sei erfolgreich gewesen.

17

              Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

18

1.              festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 25.01.2022 nicht aufgelöst worden ist;

19

2.              festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.01.2022 nicht aufgelöst werden wird;

20

3.              die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 und 2. zu den im Arbeitsvertrag vom 01.04.2018 geregelten Arbeitsbedingungen als „Operations- und Verkaufsleiter“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;

21

4.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 133.985,38 EUR brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 11.814,97 EUR netto

22

              zu zahlen

23

              nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 9.603,96 netto für den Zeitraum 16.04 2020 bis einschließlich 31.01.2022

24

              nach der folgenden Zinsstaffel:

25 48

5.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 152.328,00 EUR brutto zzgl. Mietzuschuss in Höhe von 14.376,41 EUR netto

49

              zu zahlen

50

              nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 7.989,50 netto für den Zeitraum 01.02.2022 bis einschließlich 31.01.2024

51

              nach der folgenden Zinsstaffel:

52 77

6.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab November 2023 ein Grundgehalt in Höhe von 6.347,00 EUR brutto nebst Mietzuschuss derzeit in Höhe von 609,00 EUR netto mtl. zu zahlen.

78

              Die Beklagte hat beantragt,

79

die Klage abzuweisen.

80

              Zur Verteidigung gegen die Klage hat die Beklagte vorgetragen, die Kündigung vom 25.01.2022 sei vom Zeugen Do in seiner Funktion als Direktor unterschrieben worden, der für sämtliche Mitarbeiter in der Kölner Direktion zuständig und einzelvertretungsberechtigt sei, wobei sich die Vertretungsberechtigung insbesondere auf Kündigungen beziehe. Der jetzt streitgegenständlichen Kündigung liege ein versuchter Prozessbetrug zugrunde. Im Rahmen des Vorverfahrens - 6 Ca 1367/20 - habe der Kläger den Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 EUR u.a. darauf gestützt, dass sein Vorgesetzter Herr Do ihn tätlich angegriffen und unflätig beleidigt habe, so habe der Zeuge ihm auf die Brust und mit der Faust ins Gesicht geschlagen. Diese Anschuldigungen hätten sich im Rahmen der Zeugenvernehmung vor dem Arbeitsgericht Köln am 18.01.2022 nicht bestätigt. Der Kläger habe also versucht, sich durch falsche Anschuldigungen einen Vermögensvorteil zu ihren Lasten zu verschaffen. So heiße es auf Seite 16 des Urteils des Arbeitsgerichts vom 18.01.2022 beispielsweise: „Zwar bestätigte keiner der Zeugen Faustschläge gegen die Brust oder das Kinn“ und „Zwar bestätigte keiner der Zeugen, dass es zu Beleidigungen gekommen ist.“ Darüber hinaus habe der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung am 18.01.2022 erklärt, dass er „am Kragen gepackt“ (Seite 14 des Urteils vom 18.01.2022), nicht aber, dass er gegen die Brust oder das Kinn geschlagen worden sei.

81

              Die hier streitige Kündigung - so die Beklagte weiter - sei keine unzulässige Wiederholungskündigung. Der nunmehr im Raume stehende Kündigungsgrund, der versuchte Prozessbetrug, sei nicht bereits Gegenstand der Kündigungen vom 09.04.2020 gewesen, denn die Kündigungen vom 09.04.2020 seien darauf gestützt gewesen, dass der Kläger Beleidigungen und einen tätlichen Angriff durch seinen Vorgesetzten vorgetäuscht habe und hierüber verschiedene Stellen unzutreffend von ihm benachrichtigt worden seien, um den Zeugen Do zu schädigen.

82

              Zu den Zahlungsanträgen behauptet die Beklagte, die Bruttomonatsvergütung des Klägers habe nur 5.675,86 Euro zuzüglich Mietzuschuss betragen. Dies ergebe sich aus Anlage K 1 (vgl. Bl. 864). Die vom Kläger angeführte Anlage K 11 enthalte Beträge, die teilweise nur vierteljährlich gezahlt würden. Sie halte die Auskunft über die Bemühungen des Klägers um anderweitigen Erwerb für nicht einlassungsfähig.

83

              Mit Urteil vom 13.03.2024 - 12 Ca 4795/23 - hat das Arbeitsgericht Köln der Klage mit Ausnahme des Feststellungsantrages zu 6 stattgegeben.

84

              Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigungsschutzklage des Klägers sei nach d Recht zu prüfen gewesen und sei daher zulässig. Sie sei auch begründet. Weder liege ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, noch eine soziale Rechtfertigung für die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Es fehle bereits ganz allgemein an einem kündigungsrelevanten Verhalten des Klägers. Aus den Gründen der Urteile zu den Vorgängerkündigungen ergebe sich gerade nicht, dass der Kläger einen versuchten Prozessbetrug begangen habe. Vielmehr seien die wechselseitigen Vorwürfe jeweils unbewiesen geblieben. Da somit das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe und die Beklagte mit der unwirksamen fristlosen Kündigung dem Kläger gegenüber deutlich gemacht habe, ihn nicht beschäftigen zu wollen, sei die Beklagte zur Zahlung des Entgelts aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges verpflichtet. Zu Unrecht behaupte die Beklagte, der Kläger habe anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen. Vielmehr habe der Kläger umfangreich und detailliert seine Bemühungen um eine neue Stelle dargelegt.

85

              Die zugrunde zu legenden Bruttomonatsvergütung - so das Arbeitsgericht weiter - ergebe sich aus der vom Kläger vorgelegten Statusmitteilung sowie aus der rechtskräftigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Köln im Berufungsurteil des Vorverfahrens. Die Beklagte ihrerseits habe nur darauf hingewiesen, dass die dort festgestellte Bruttomonatsvergütung auch Bestandteile enthalte, die nicht monatlich gezahlt würden. Eine konkrete das Arbeitsverhältnis über einen längeren Zeitraum begleitende Auflistung der Vergütung, die eine anderweitige Berechnungsgrundlage habe nachvollziehbar machen können, habe die Beklagte aber nicht vorgelegt.

86

              Gegen dieses ihr am 04.04.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18.04.2024 Berufung eingelegt und sie hat diese am 16.05.2024 begründet.

87

              Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stehe nach ihrer weiter bestehenden Überzeugung ein wichtiger Grund jedenfalls aber eine soziale Rechtfertigung für eine Kündigung fest. Selbst wenn sich das Arbeitsverhältnis als ungekündigt und weiterbestehend herausstelle, bestehe ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn schon dem Grunde nach nicht. Jedenfalls scheide er wegen böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes aus. Die Anschuldigungen des Klägers gegen den Zeuge Do hätten sich im Rahmen der Zeugenvernehmung vor dem Arbeitsgericht Köln am 18.01.2022 nicht bestätigt. Vielmehr habe der Kläger im Rahmen der Zeugenvernehmung selbst zugegeben, nicht beleidigt worden zu sein und nicht auf die Brust und mit der Faust ins Gesicht geschlagen worden zu sein. Sie sei der Überzeugung, dass sie mit diesem Sachverhalt einen neuen Kündigungsgrund geltend mache, dem nicht der Einwand anderweitiger Rechtskraft entgegenstehen könne. Die ersten Kündigungen, die Gegenstand des Vorverfahrens gewesen seien, seien zusammenfassend darauf gestützt worden, dass der Kläger Beleidigungen und einen tätlichen Angriff durch seinen Vorgesetzten vorgetäuscht und dieses Verhalten gegenüber verschiedenen Stellen behauptet habe, um seinen Vorgesetzten, den Zeugen Do, zu schädigen. Den hier streitigen Kündigungen vom 25.01.2022 liege nun ein versuchter Prozessbetrug seitens des Klägers zulasten der Beklagten durch unberechtigte Schmerzensgeldforderungen zugrunde. Das sei etwas ganz Anderes. Die ersten Kündigungen seien ausgesprochen worden, weil der Kläger die Unwahrheit gesagt habe, um dem Zeugen Do zu schaden; nun sei die Kündigung ausgesprochen worden, weil der Kläger die Unwahrheit gesagt habe, um ihr, der Beklagten, zu schaden.

88

              Selbst, wenn die streitgegenständlichen Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet hätten, komme ein Entgeltanspruch des Klägers nicht in Betracht. Denn jedenfalls habe der Kläger böswillig die Erzielung anderweitigen Verdienstes unterlassen. Anders als das Arbeitsgericht meine, reiche es im Rahmen der abgestuften Darlegungslast nicht aus, wenn der Arbeitnehmer für den Zeitraum des Annahmeverzuges zur Darlegung seiner Bewerbungsbemühungen ein Anlagenkonvolut von 300 Seiten (Anlage K 10) vorlege. Sie gehe weiter davon aus, dass der Kläger sich nicht ordnungsgemäß beworben habe. Jedenfalls habe er sich nicht hinreichend um die Verbesserung seiner Sprachkenntnisse bemüht.

89

              Jedenfalls die Höhe des im Annahmeverzug zu zahlenden Entgelts sei unrichtig bestimmt worden. Der monatliche Betrag, der sich aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts im Vorverfahren ergebe, sei nach ihrer Auffassung für den vorliegenden Rechtsstreit nicht bindend. Allenfalls sei ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 5.675,86 EUR brutto zzgl. Mietzuschuss zu Grunde zu legen. Dies ergebe sich aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage K 1. Die Statusmitteilung (Anlage K 11) bleibe ohne Aussage, weil die dort aufgeführten Beträge zum Teil keine monatlichen Zahlungen seien. Vielmehr handele es bei den aufgeführten Beträgen zum Teil um so genannte Welfare-Payments und weitere Zahlungen, die vierteljährlich zu zahlen seien. Diese Zahlungen seien in der Anlage K 11 aufgeführt, da im Rahmen dieses Dokuments, dem „Durum Fisi Formu“, grundsätzlich alle Vergütungsbestandteile aufgeführt werden müssten, die sich aufgrund der Entscheidung zur Entsendung aus der T ergäben. Die Tabelle auf Seite 21 und 22 der Berufungsbegründung vom 16.05.2024 enthalte die Spalte „Auszahlung von vierteljährlichen Prämien und Welfare Payments etc.“. Dort seien die vierteljährlichen Zahlungen eindeutig erkennbar: Der Kläger habe eine vierteljährliche Prämie in TR erhalten, die sich auf der einen Seite aus dem „İş Tazminatı“ (5.071 x1) und „Kıdem Ücreti“ (2.616 x1) ergebe, somit zusammen 7.686,99 TR (‚İkramiye’), und auf der anderen Seite aus dem monatlichen „Sosyal Yardım“ i.H.v. 2.565 TR (865 TR x3), der jedoch ebenfalls vierteljährlich ausgezahlt worden sei. Aus der letzten t Abrechnung mit vierteljährlicher Prämienzahlung aus Dezember 2019 (Anlage K 13) gehe dies auch genauso hervor. Die einzelnen Beträge ergäben sich auch aus dem vorgelegten “Durum Fisi” (Anlage K 11), wobei für das Jahr 2020 offensichtlich jeweils geringfügig höhere Beträge aufgeführt seien. Fest stehe, dass die vom Kläger selbst vorgelegten d Abrechnungen (Anlage K 13) lediglich ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 5.675,86 EUR zzgl. Brutto-Mietzuschuss in Höhe von 828,65 EUR auswiesen. Mithin sei das Arbeitsgericht von einer falschen Brutto-Monatsvergütung des Klägers ausgegangen. Wie mehrfach geschrieben, sei auch die vom Kläger wiederholte Darstellung der Berechnung der Vergütungsbestandteile (Seite 28 der Berufungsbeantwortung vom 14.06.2024) nicht richtig. Der Kläger verkenne, dass es ausschließlich auf das Bruttogehalt ankomme. Ein entsandter Mitarbeiter erhalte ein Bruttomonatsgehalt für seinen Auslandsdienst. Dieser Betrag werde fest bestimmt und variiere nicht nach etwaigem Wechselkurs. Außerdem würden die Sozialabgaben in der T entsprechend des T-D Sozialversicherungsabkommens entrichtet, aber Lohnsteuer in D abgeführt.

90

              Die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Höhe des monatlichen Mietzuschusses von 561,22 EUR sei zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger aber behaupte, aus Anlage K 4 ergebe sich, dass Beschäftigte einen Anspruch auf den hälftigen Nettomietzuschuss hätten, sei dies nicht richtig. Die vom Kläger behauptete Übersetzung der Email vom 21.10.2020 sei falsch. Die richtige Übersetzung laute: „... es wurde beschlossen, einen Mietzuschuss in Höhe von 50 % der bestehenden Mietverträge zu gewähren, sofern er die Hälfte der Miete für die Wohnung des Büroleiters nicht übersteigt. ...“. Aus dieser E-Mail gehe daher gerade nicht hervor, dass die Beklagte etwaige Mieterhöhungen zu 50 % übernehmen werde. Die E-Mail beziehe sich vielmehr auf die bestehenden Mietverträge und somit auch auf den bestehenden Mietzins. Es werde in keiner Art und Weise darüber hinaus zugesagt, dass etwaige Erhöhungen des Mietzinses zu 50 % seitens der Beklagten getragen würden. Der Kläger werde seiner Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht. Die vom Kläger aufgeführten etwaigen Erhöhungen seiner Brutto-Warm- oder Brutto-Kalt-Miete spielten für die Berechnung eines etwaigen Anspruches auf Annahmeverzugslohn mithin keine Rolle. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers stehe fest, dass der zuletzt ausgeübte Mietzuschuss über mehrere Monate gleichbleibend 561,22 EUR netto betragen habe.

91

              Die Beklagte beantragt,

92

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.03.2024 - 12 Ca 4795/23 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

93

              Der Kläger beantragt,

94

die Berufung zurückzuweisen.

95

              Zurecht habe das Arbeitsgericht den Klageanträgen zu 1 und 2 stattgegeben. Er habe seinen Vorgesetzten oder die Beklagte nicht schädigen wollen. Er habe auch keinen „versuchten Prozessbetrug“ begangen. Er habe – entgegen der Behauptung der Beklagten – zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht während der Zeugenvernehmung am 18.01.2022 „zugegeben“, nicht beleidigt worden zu sein und nicht auf die Brust und mit der Faust ins Gesicht geschlagen worden zu sein. Dieser Vortrag werde entschieden zurückgewiesen, da er unwahr sei. Er habe damals im Vorverfahren mit der Kündigungsschutzklage und der Klage auf Zahlung von Schmerzensgeld lediglich berechtigte Interessen wahrgenommen und die Klage auch teilweise gewonnen, nämlich soweit es um die Wirksamkeit der Kündigungen vom 09.04.2020 gegangen sei. Bei den hier nun streitigen Kündigungen vom 25.01.2022 handele es sich um offensichtlich unwirksame Kündigungen. Es gehe hier um denselben Lebenssachverhalt, wie bei den zuvor ausgesprochenen Kündigungen vom 09.04.2020. Dem von der Beklagte für die Kündigung vom 25.01.2022 geltend gemachten Kündigungsgrund stehe daher der Einwand der anderweitigen Rechtskraft entgegen. Die Berechtigung des Herrn Do zum Ausspruch der Kündigungen vom 25.01.2022 werden weiterhin bestritten.

96

              Zurecht habe das Arbeitsgericht auch mit den Anträgen zu 3 und 4 der Klage stattgegeben. Das Arbeitsgericht habe den Anspruch auf Zahlung des Entgelts aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges dem Grunde und der Höhe nach richtig erkannt. Seine Forderung auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges sei aus den folgenden Erwägungen zunächst dem Grunde nach berechtigt: Durch die unwirksame Kündigung habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, die ihr angebotene Arbeitskraft nicht mehr annehmen zu wollen; sie habe sich damit in den Verzug der Annahme begeben. Bis auf die Leistungen der Arbeitsverwaltung, die er als Abzugsposten mit seinen Anträgen berücksichtigt habe, habe er keine anderweitigen Einkünfte gehabt. Er habe es auch nicht böswillig unterlassen, anderweitige Einkünfte zu erzielen. Die Behauptung der Beklagten, er könne mit seiner Qualifikation auf dem Arbeitsmarkt schnell eine anderweitige Beschäftigung finden sei unrichtig. Er sei an den Standort K und Umgebung gebunden, da seine Ehefrau hier einer Erwerbstätigkeit nachgehe und das gemeinsame unterhaltsberechtigte Kind in K zur Schule gehe. Nach seiner Auffassung sei sein Vortrag zu den Bemühungen um eine anderweitige Anstellung hinreichend konkret und einlassungsfähig. Er habe sich auf 139 Stellen beworben und dazu Absagen erhalten. Bei der Bewertung dieses Vortrages sei auch zu berücksichtigen, dass im Zeitraum der fraglichen 3,5 Jahre auch die Pandemie gelegen habe. Teilweise habe es während dieser Zeit gar keine persönlichen Vorstellungsgespräche gegeben. Ihm sei es daher häufig nicht möglich gewesen, mit seiner Persönlichkeit zu überzeugen. Seinen Vortrag habe er mit dem Anlagenkonvolut K10 konkretisiert. Nach seiner Auffassung sei es nun die Aufgabe der Beklagten gewesen hierzu Stellung zu nehmen. Ein böswilliges Unterlassen liege auch nicht deshalb vor, weil er der d Sprache nicht hinreichend mächtig sei. Er habe sich mit Erfolg bemüht, seine Dkenntnisse zu verbessern. Er habe allerdings weiterhin immer noch einen sehr starken Akzent. Dieser Umstand erschwere seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt rein faktisch, auch wenn verhandlungssichere Dkenntnisse keine ausdrückliche Voraussetzung der vakanten Stellenbeschreibung seien. Insgesamt habe das Arbeitsgericht daher zu Recht erkannt, dass ihm ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeiträume 16.04.2020 bis 31.1.2022 und 01.02.2022 bis 31.1.2024 zustehe. Das Arbeitsgericht habe den Anspruch auch der Höhe nach richtig berechnet. Für den ersten geltend gemachten Zeitraum vom 16.04.2020 bis einschließlich 31.01.2022 stehe ihm ein Anspruch auf Zahlung von Entgelt in Höhe von 133.985,38 EUR brutto sowie auf Zahlung eines Mietzuschusses in Höhe von 11.814,97 EUR netto zu, jeweils nebst Zinsen abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 9.603,96 EUR netto für den besagten Zeitraum. Für den zweiten geltend gemachten Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 31.01.2024 gelte das gleiche mit einem Entgeltanspruch in Höhe von 152.328,00 EUR brutto sowie einem Anspruch auf Zahlung von Mietzuschuss in Höhe von 14.376,41 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes bzw. Bürgergeldes in Höhe von 7.989,50 EUR netto. Das ArbG habe das berücksichtigungsfähige Entgelt zutreffend mit 6.347,00 EUR brutto monatlich festgestellt. Die nun erstmals von der Beklagten vorgelegte tabellarische Übersicht sei ohne jegliche Substanz. Die Höhe der Zahlungsverpflichtungen ergebe sich vielmehr aus der als Anlage K11 vorgelegten Statusmitteilung: „1066 Yurt Disi Ücret 6.347,00 EUR“ bedeute wörtlich übersetzt „1066 Auslandsgebühr 6.347,00 EUR“. Sinngemäß bedeute dies „1066 Entschädigung für die Entsendung ins Ausland 6.347,00 EUR.“ Irgendwelche nur vierteljährlich zu beziehende Zahlungen ergäben sich nicht aus dieser Statusmitteilung. Er gehe vielmehr davon aus, dass die Beklagten nach dem Wortlaut der Statusmitteilung den Grundbetrag in Höhe von 6.347,00 EUR als monatlich zu zahlenden Betrag nicht mehr in Frage stelle. Das ergebe sich schon aus der bisher gepflegten Übung. In der Vergangenheit habe die Beklagte das Bruttogrundgehalt in Höhe von 6.347,00 EUR mit dem jeweils aktuellen Wechselkurs in TR umgewandelt und sodann zunächst die Sozialversicherungsabgaben in der T in t Währung (TR) abgezogen. Den Restbetrag habe die Beklagte sodann wieder mit dem aktuellen Wechselkurs in EUR umgewandelt und diesen EUR-Betrag an den Kläger ausgezahlt. Hier sei es wechselkursbedingt zu Schwankungen gekommen. Der hälftige Mietzuschuss sei dann monatlich hinzugekommen und sei ebenfalls netto an ihn ausgezahlt worden. In D seien dann schließlich Steuern abgeführt worden. Letzteres ergebe sich zum Beispiel aus der DATEV-Abrechnung für den Monat Februar 2020 (Anlage K 13, Bl. 864 der arbeitsgerichtlichen Akte).

97

              Auch der Mietzuschuss sei vereinbarungsgemäß regelmäßig gezahlt und in D versteuert worden. Auch dies ergebe sich beispielhaft aus der besagten DATEV-Abrechnung für den Monat Februar 2020. Bestätigt werde der Anspruch durch eine am 21.10.2020 versandte Email von der Direktion für Arbeitsbeziehungen im Ausland bezüglich des zentral vereinbarten Personalmietzuschusses an die vom Unternehmenszentrum ernannten Vorgesetzten und Techniker der Beklagten. Wörtlich heiße es dort:

98

Ortaklığımız 25.02.2011 tarih 270 sayılı İcra Komitesi Kararı ile (ek-1) yurtdışında görev yapan merkez tayinli şef ve teknisyenlere ilgili ofis müdürünün ev kirasının yarısını geçmemek şartıyla mevcut kira kontratlarının %50’ si oranında kira yardımı yapılmasına karar verilmiştir. İlgili İcra Kararı ve mevcut İcra Kararlarına göre Merkez tayinli Müdür, Şef ve Teknisyenlerin kiraladıkları eve ait fatura (elektrik, su, internet vs.), aidat, yan giderler vb. ödemeler Ortaklık tarafından karşılanmamaktadır. Bahsi geçen giderlerin personelin kendisi tarafından ödenmesi gerekmektedir.

99

              Übersetzt bedeute dies so viel wie:

100

Mit dem Vorstandsbeschluss vom 25.02.2011 und der Nummer 270 (Anlage 1) zahlt unsere Partnerschaft die Hälfte der Wohnungsmiete des jeweiligen Büroleiters an zentral eingestellte Vorgesetzte und Techniker, die im Ausland arbeiten. Es wurde beschlossen, einen Mietzuschuss in Höhe von 50 % der bestehenden Mietverträge zu gewähren, sofern diese 50 % der bestehenden Gesamtmiethöhe nicht überschreiten. Rechnungen (wie z.B. für Strom, Wasser, Internet usw.), Beiträge, Betriebskosten, usw. von zentral eingestellten Managern, Vorgesetzten und Technikern für das gemietete Wohnobjekt werden gemäß dem Vorstandsbeschluss nicht übernommen. Die o.g. Kosten müssen vom Personal selbst getragen werden.

101

              Seine Mietkosten überstiegen nicht den vom Direktor gezahlten Mietzins; dies sei dem geschäftsführenden Vorstand der Beklagten bekannt gewesen. Deshalb habe er den Mietzuschuss auch gewährt erhalten.

102

              Zwischen dem 01.07.2019 und dem 31.12.2021 habe er eine Bruttowarmmiete in Höhe von 1.462,44 EUR zu zahlen gehabt, wobei allein auf die Kaltmiete 1.122,44 EUR entfallen seien. Zwischen dem 01.01.2022 und dem 28.02.2023 habe die Bruttowarmmiete 1.521,00 EUR betragen (1.181,14 EUR Kaltmiete). Seit dem 01.03.2023 betrage die Bruttowarmmiete 1.558,00 EUR (1.218,00 EUR Kaltmiete). Daraus folge ein Anspruch auf Mietzuschuss für den Zeitraum 04/2020 bis einschließlich 12/2021 in Höhe von monatlich 561,22 EUR, für die Zeit 01/2022 bis 02/2023 in Höhe von monatlich 590,57 EUR und seit 03/2023 in Höhe von monatlich 609,00 EUR. In der Zeit vom 01.04.2018 bis zum 30.06.2019 habe die Grundmiete 1.100,00 EUR betragen. Aus der Lohnabrechnung für Mai 2019 gehe hervor, dass als Mietzuschuss für diesen Monat deshalb 550,00 EUR gezahlt und abgerechnet worden sei. Aufgrund der Mieterhöhung zum 01.07.2019 wurde von der Beklagten ein Mietzuschuss in Höhe von 561,22 EUR geleistet und zwar durchgehend bis zur gerichtlichen Auseinandersetzung über die dann von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen. Aus den von ihm vorgelegten Lohnabrechnungen für Januar, Februar und Mai 2020 und Dezember 2019 werde beispielsweise erkennbar, dass sich die Höhe des Mietzuschusses nicht lediglich aus der Mietzinshöhe ergebe, die am Anfang des Mietverhältnisses vereinbart worden sei, sondern vielmehr Mieterhöhungen berücksichtigt worden seien. Soweit die Beklagten behaupte, der Mietzuschuss sei durchgehend auf 852,52 EUR brutto bzw. 561,22 netto begrenzt gewesen, sei dies also nicht richtig.

103

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

104

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

105

              Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig aber nicht begründet.

106

I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

107

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Berufungsinstanz relevant - zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Es kann daher insgesamt auf den Inhalt des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen werden. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen nur zur Vertiefung und soweit sie durch die Berufungsbegründung veranlasst sind.

108

              Zurecht hat das Arbeitsgericht die Kündigungen als unwirksam erkannt und die Beklagte nicht nur verurteilt, den Kläger weiter zu beschäftigen, sondern die Beklagte auch verurteilt, den begehrten Betrag an Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen.

109

1.              Die Kündigungen vom 25.01.2022 haben das Arbeitsverhältnis nicht beendet, denn sie sind unwirksam. Der fristlosen Kündigung fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung an einer sozialen Rechtsfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Der Kläger hat damit gegen die Beklagte einen Anspruch auf weitere Beschäftigung. Zurecht hat das Arbeitsgericht folglich den Klageanträgen zu 1 und 2 stattgegeben.

110

a.              Die fristlose Kündigung ist unwirksam, weil es ihr an einem wichtigen Grund fehlt. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG v. 14.12.2023 – 2 AZR 55/23 –). Auch ein zu Lasten der Arbeitgeberin begangener (versuchter) Prozessbetrug ist ein Vermögensdelikt und kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bilden (BAG 08.11.2007 – 2 AZR 528/06 –). Ebenso können falsche Erklärungen, die in einem Prozess abgegeben werden, an sich geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Mit falschen Erklärungen in diesem Sinne verletzt der Arbeitnehmer eine vertragliche Nebenpflicht, nämlich die Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, auf die Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen.

111

              Nach diesen Maßstäben kommt das von der Beklagten zur Begründung der erneuten Kündigung geltend gemachte Verhalten schon deshalb nicht als wichtiger Grund in Betracht, weil der Sachverhalt bereits Gegenstand der Kündigungserklärungen im Vorverfahren war (1.). Außerdem ist eine falsche Erklärung oder gar ein (versuchter) Prozessbetrug nicht ersichtlich (2.).

112

(1.)              Die Darlegung der Beklagten, der Kläger habe mit der Behauptung, er sei vom Zeugen Do geschlagen und beschimpft worden, die Unwahrheit gesagt, eignet sich schon deshalb nicht als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte bereits die Kündigungen vom 09.04.2020 mit der gleichen Darlegung begründet hatte.

113

              Die streitgegenständliche Kündigung ist als Wiederholungskündigung unzulässig. Wird nämlich in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann die Arbeitgeberin eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die sie schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden waren mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (BAG v. 08.11.2007 - 2 AZR 528/06 -). Die Arbeitgeberin kann nur dann ein weiteres Mal kündigen, wenn sie andere Kündigungsgründe geltend macht, wenn sich also der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt, wenn sie z.B. nicht mehr fristlos, sondern fristgerecht kündigen will oder wenn die Kündigungserklärung aus anderen, eher formellen Gründen, wie etwa wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung, unwirksam war (hierzu und im Folgenden Hamacher in BeckOGK, Stand 01.12.2024, KSchG § 4 Rn. 388-388.2, mwN). Das Verbot der Wiederholungskündigung rechtfertigt sich aus der Gleichwertigkeit der Feststellung einer stattgebenden Kündigungsschutzklage mit einem (fiktiven) Gestaltungsurteil (BAG v. 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 -). Zwar muss sich der Arbeitnehmer nach § 4 mit einer Feststellungsklage gegen das vom Arbeitgeber durch den Ausspruch einer Kündigung in Anspruch genommene Gestaltungsrecht wehren, der Sache nach handelt es sich aber um eine „Gestaltungsgegenklage“, mit der der Arbeitnehmer das von der Arbeitgeberin in Anspruch genommene Gestaltungsrecht zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Die Rechtskraft einer stattgebenden Entscheidung entspricht deshalb der Rechtskraftwirkung eines Gestaltungsurteils.

114

              Im hier relevanten Vorverfahren (ArbG Köln - 6 Ca 1367/20 -; LAG Köln - 8 Sa 473/22 -; BAG 2 AZN 350/23 und 2 AZN 377/23) ging es um den Vorwurf, der Kläger habe im Jahre 2019 (also vor 5 Jahren) Faustschläge und Beleidigungen gelogen, um dem Zeugen Do zu schaden. Jetzt geht es um den Vorwurf, der Kläger habe Faustschläge und Beleidigungen gelogen, um der Beklagten zu schaden. Denkbar wäre in dieser Systematik eine weitere Kündigung mit dem Vorwurf, der Kläger habe Faustschläge und Beleidigungen gelogen, um den Betriebsfrieden zu stören. Der Tatvorwurf bleibt immer der gleiche: Der Kläger soll Faustschläge und Beleidigungen gelogen haben; deshalb sei für die Zukunft das Vertrauensverhältnis zerstört. Im Vorverfahren haben Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht rechtskräftig entschieden, dass weder zum Schmerzensgeldantrag des Klägers Faustschläge und Beleidigungen durch den Zeugen Do als wahr erachtet werden können, noch zur Kündigungsbegründung der Beklagten - und um diese geht eshier -, dass eine Lüge des Klägers als bewiesen betrachtet werden kann. Vielmehr blieb es für beide Behauptungen beim non-liquet, also bei der Feststellung, dass das Ergebnis der Beweisaufnahme für eine hinreichende Überzeugung des Gerichts „nicht reicht“. Trotzdem hat die Beklagte erneut eine fristlose Kündigung und hilfsweise eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, weil sie meint, der Kläger habe Faustschläge und Beleidigungen gelogen. Diese nachhaltige Wiederholung des immer gleichen Sachenverhalts macht deutlich, dass es sich hier um eine Wiederholungskündigung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts handelt, die als solche unzulässig ist (vgl. im Übrigen: BAG v. 26.08.1993 - 2 AZR 159/93 -; BAG v. 07.03.1996 - 2 AZR 180/95 -; BAG v. 12.02.2004 - 2 AZR 307/03 -; BAG v. 22.05.2003 - 2 AZR 485/02 -). Eine erneute Beweisaufnahme zur Frage, ob der Kläger Faustschläge und Beleidigungen gelogen hat, kam daher nicht in Betracht.

115

              Es ist vor Zugang der hier streitigen Kündigung auch keine neue Sachverhaltsfacette hinzugetreten, die im Sinne der dargestellten Rechtsprechung des 2. Senats den Sachverhalt maßgeblich hätte ändern können. Ohne Erfolg wiederholt die Beklagte schriftsätzlich mehrfach ihre Auffassung, mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe „zweifelsohne festgestanden, dass der Vorgesetzte den Kläger weder in behaupteter Form beleidigt noch mit der Faust ins Gesicht geschlagen“ habe. Dies ergibt sich wie gezeigt („non liquet“) gerade nicht aus dem Urteil und auch nicht aus dem Protokoll der Beweisaufnahme. Das gleiche gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe im Rahmen der Zeugenvernehmung selbst zugegeben, nicht beleidigt worden zu sein und nicht auf die Brust und mit der Faust ins Gesicht geschlagen worden zu sein. Wann der Kläger dies mit welchen Worten „im Rahmen der Beweisaufnahme“ gesagt haben soll, ergibt sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten und ist daher nicht einlassungsfähig. Jedenfalls ist eine solche streitentscheidende Erklärung weder protokolliert worden noch hat sie ihren Niederschlag im Urteil gefunden. Es fehlt im Übrigen an einem Beweisantritt.

116

(2.)              Im Übrigen liegt schon deshalb kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, weil die Darlegung der Beklagten, der Kläger habe die Unwahrheit gesagt, nicht zutrifft. Deshalb durfte das Arbeitsgericht die soeben behandelte Frage der Wiederholungskündigung auch offen lassen. Wie erwähnt endete die Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht im Vorverfahren mit einem „doppelten non liquet“: Das Arbeitsgericht ist nach Beweisaufnahme und Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Darlegung der Beklagten, der Kläger habe wahrheitswidrig Schläge und Beleidigungen behauptet, genauso wenig bewiesen sei, wie die Darlegung des Klägers, er sei geschlagen und beleidigt worden. Folglich ist kein Grund ersichtlich, die Beweisaufnahme über die Geschehnisse im Jahre 2019 zu wiederholen.

117

b.              Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist ebenfalls unwirksam und konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien daher ebenso wenig beenden, wie die fristlose Kündigung. Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung folgt aus § 1 Abs. 1 KSchG, weil sie sozial nicht gerechtfertigt ist. Da das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand (§ 1 KSchG), die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 KSchG) und der Kläger die Kündigung vor Ablauf von 3 Wochen beim Arbeitsgericht mittels einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat (§ 4 KSchG), war diese hilfsweise als ordentliche Kündigung ausgesprochene Beendigungserklärung an den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie nicht standgehalten. Sie ist nicht sozial gerechtfertigt und daher gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Insbesondere ist die Kündigung nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Es fehlt an einem vertragswidrigen Verhalten des Klägers. Hier gilt das Gleiche wie bereits für die fristlose Kündigung: Es handelt sich vorliegend um eine unzulässige Widerholungskündigung. Außerdem hat der Kläger nicht gelogen. Jedenfalls konnte die von der Beklagten behauptete Lüge nicht bewiesen werden.

118

c.              Da das Arbeitsverhältnis mangels Wirksamkeit der Kündigungserklärungen fortbesteht, hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (BAG vom 27.2.1985 - GS 1/84). Tatsachen, die ein Überwiegen der Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers annehmen ließen, sind nicht ersichtlich.

119

              Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass das Arbeitsgericht mit dem Tenor zu 1 und 2 zurecht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist und der Kläger von der Beklagten bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterbeschäftigt werden muss.

120

2.              Zurecht hat das Arbeitsgericht auch der Leistungsklage auf Zahlung von Entgelt für die Zeit vom 16.04.2020 bis zum 31.01.2024 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges stattgegeben (die Feststellungsklage für die Zukunft, die vom Arbeitsgericht abgewiesen worden ist, ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens).

121

              Der Anspruch folgt aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 615 BGB und §§ 293 ff BGB. Zwar ist der Anspruch des Klägers auf die Gegenleistung für erbrachte Arbeit gemäß §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB entfallen, weil der Kläger im fraglichen Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht hat und diese Leistung daher unmöglich geworden ist. Ausnahmsweise kann hier der Kläger aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB und § 615 BGB das Entgelt verlangen, obwohl er keine Arbeit erbracht hat, weil die Beklagte im Verzug der Annahme war.

122

              Mit diesem Annahmeverzug ergibt sich der Anspruch dem Grunde nach (a.). Anderweitiger Verdienst oder böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst war nicht anzurechnen (b.) und das Arbeitsgericht ist auch der Höhe nach zurecht den Anträgen des Klägers gefolgt (c.).

123

a.              Mit Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigung hat die Beklagte dem Kläger deutlich gemacht, dass sie ihm zukünftig keine Arbeit zuweisen wolle. Sie hat sich damit in den Verzug der Annahme der Arbeitsleistung versetzt. Das folgt aus §§ 293, 295, 296 BGB. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung leistungswillig und leistungsbereit. Da die Beklagte die von ihr vorzunehmende Handlung, nämlich die Ausübung des Direktionsrechts durch Zuweisung einer Aufgabe und eines Leistungssubstrats, nicht vorgenommen hat, war ein ausdrückliches Leistungsangebot des Klägers überflüssig (BAG v. 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 -).

124

b.              Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Entgeltanspruch weder anderweitig erzielter Verdienst entgegen noch böswillig unterlassene Einkünfte. Gemäß § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer auf seinen Entgeltanspruch aus § 615 Satz 1 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

125

(1.)              Anderweitig erzielter Verdienst steht dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Soweit Entgeltansprüche aufgrund von Leistungen an den Kläger auf die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 115 SGB X übergegangen sind, hat der Kläger die Beträge im Rahmen seiner Antragstellung bereits abgezogen. Andere Einkünfte sind nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden.

126

(2.)              Der Kläger hat auch nicht anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen. Die Einwendung in § 615 Satz 2 BGB und im weitgehend inhaltsgleichen § 11 Nr. 2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm die Arbeitgeberin für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen (hierzu und im Folgenden: BAG v. 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 – mwN.). Ein Arbeitnehmer unterlässt in diesem Sinne böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein. Im Rahmen der besagten Gesamtabwägung kommt es aber in Betracht, eine Obliegenheit des Arbeitnehmers anzunehmen, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet. Das bedeutet nicht, dass er sich in jedem Fall dauerhaft um eine neue Stelle bemühen muss. Umgekehrt kann daraus aber für die Arbeitgeberin die Möglichkeit abgeleitet werden, dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote zu übermitteln, um ihn aktiv zur Prüfung anderweitiger Beschäftigungsoptionen zu veranlassen. Ob die angebotene Stelle in diesem Sinne zumutbar ist beurteilt sich unter Berücksichtigung des Grundrechts aus Art. 12 GG nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen. Ein geringeres Arbeitsentgelt führt dabei nicht automatisch zur Unzumutbarkeit der sich anbietenden Stelle. Auch in diesem Punkt kommt es auf eine Abwägung unter Berücksichtigung des Einzelfalles an. Mit Blick auf die unbestimmten Rechtsbegriffe „böswillig“ und „zumutbar“ sind vom Tatsachengericht also zwei Gesamtabwägungen der beiderseitigen Interessen durchzuführen. Die Beweislast für die Einwendung nach § 615 Satz 2 BGB trägt grundsätzlich die Arbeitgeberin, die mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat. Im Übrigen gelten auch hier die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.

127

              Diesen Vorgaben folgend kann dem Kläger kein böswilliges Unterlassen vorgehalten werden. Dass er sich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat, zeigt schon die Tatsache, dass ihm während des Annahmeverzugszeitraums Leistungen gewährt wurden, deren Höhe sich als Abzugsposten in seinen Anträgen wiederfindet. Die Darlegung des Klägers, die Bundesagentur bzw. der Jobcenter hätten ihm keine Vermittlungsangebote unterbreitet, blieb unbestritten und ist mit Blick auf die in jener Zeit den Arbeitsmarkt bestimmenden Pandemie plausibel. Im Übrigen hat der Kläger eine Liste mit über 120 Stellen vorgelegt, und behauptet, er habe sich auf diese Stellen beworben. Wenn die Beklagte dies schlicht bestreitet, wenn sie weiter behauptet, der Kläger habe sich jedenfalls „nicht ordentlich“ beworben und wenn sie dem Kläger schließlich vorhält, er habe sich nicht hinreichend um die Verbesserung seiner Sprachkenntnisse bemüht, so genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Wie gezeigt ist es die Arbeitgeberin, die die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die den Einwand des böswilligen Unterlassens bedingen sollen. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast, die sich aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ergibt, hat der Kläger seiner prozessualen Obliegenheit genügt, indem er die besagte Liste vorgelegt hat. Bevor nun die Beklagte im Rahmen der besagten Abstufung geltend macht, die vom Kläger vorgelegte Bewerbungsliste sei unsubstantiiert, mag sie einen Link dieser Liste öffnen und weiter dazu vortragen. Wenn die Beklagte weiter meint, es gebe auf dem d Arbeitsmarkt geeignete Stellen für den Kläger, dann mag sie ihn auf eine solchen hinweisen. Im Übrigen sprechen weitere unstreitige oder gerichtsbekannte Aspekte gegen die Annahme eines böswilligen Unterlassens und gegen die Annahme, es habe eine zumutbare Arbeitsstelle für den Kläger gegeben: Der Kläger ist mit einer unterhaltsberechtigten Familie an die Region K gebunden. Der Kläger ist bei der Beklagten mit einem relativ hohen Einkommen einer administrativen Tätigkeit nachgegangen, im Rahmen derer er sich auf T verständigt hat. In einem dsprachigen Umfeld hätte es nach der eigenen Darlegung der Beklagten eine Sprachbarriere gegeben - auch wenn der Kläger jetzt vorträgt, er habe sich mit Erfolg um die Verbesserung seiner Sprachkenntnisse bemüht. Administrative Tätigkeiten in einem tsprachigen Umfeld mit Einkünften von über 6.000,00 EUR brutto dürften in D relativ selten sein. Jedenfalls hat die dafür darlegungsbelastete Beklagte keine einzige vergleichbare Stelle bezeichnet. Die Beklagte schuldet arbeitsvertraglich eine Beschäftigung als Operations- und Verkaufsleiter in ihrem gerichtsbekannt großen und wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen. Nach der erwähnten zweifachen Interessenabwägung zu den Begriffen „böswillig“ und „zumutbar“ war der Kläger nicht gehalten, nach unterqualifizierten und/oder deutlich geringer vergüteten Tätigkeiten zu suchen, oder diese aufzunehmen. Da die darlegungsbelastete Beklagte keine solche Tätigkeit bezeichnet hat, kann die Bestimmung einer „Grenze nach unten“, also die Konkretisierung, welche Qualifikationsminderung und welche Entgeltminderung noch zumutbar wäre, offenbleiben.

128

c.              Zurecht hat das Arbeitsgericht auch die Höhe des vom Kläger begehrten Entgelts nicht beanstandet und der Klage mit den Anträgen zu 3 und 4 in voller Höhe stattgegeben. Dem Kläger steht ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 6.347,00 EUR zu. Das ergibt sich aus der Statusmitteilung „Durum Fisi Formu“ (Anlage K 11), deren Übersetzung zwischen den Parteien unstreitig ist. Unstreitig ist weiter die Tatsache, dass diese Statusmeldung eine Aussage über die Höhe der zu zahlenden Leistungen trifft. Schließlich ist unstreitig, dass während des laufenden Arbeitsverhältnisses die Sozialabgaben in der T abgeführt worden sind und dass der Kläger auf den verbleibenden Betrag in D Steuern bezahlt hat. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Datev-Abrechnung für den Monat Februar 2020 (Anlage K 13) berufen, in der von einem Bruttoentgelt in Höhe von nur 5.675,86 EUR die Rede ist. Denn diese Abrechnung betrifft nur die Abführung der Steuern von dem verbleibenden Betrag, nachdem die Sozialabgaben bereits in der T abgezogen worden waren. Ebenfalls ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die 6.347,00 EUR enthielten auch Beträge, die nicht monatlich zu zahlen seien. Welcher konkrete Betrag hier gemeint sein soll, der nicht auf den Monatsbezug heruntergerechnet einen anderen Bezugszeitraum betreffen könnte, ergibt sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten.

129

              Auch mit Blick auf den Mietzuschuss ist das Arbeitsgericht zurecht den Anträgen des Klägers gefolgt. Dass ein Mietzuschuss nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu zahlen ist, ist unstreitig; dass der Mietzuschuss mindestens 561,22 EUR zu betragen hat, ebenfalls. Gleichfalls nicht bestritten ist die Tatsache, dass als Mietzuschuss ursprünglich nur 550,00 EUR gezahlt wurden und dass dieser Betrag mit der Mieterhöhung zum 01.07.2020 auf den zuletzt unstreitigen Betrag in Höhe von 561,22 EUR angehoben worden ist, dass also der Anspruch auf den Mietzuschuss nicht starr ist, sondern sich mit den tatsächlichen Mietkosten entwickelt. Die Übersetzung der Email vom 21.10.2020 (s.o. Seite 16) ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es ist auch nicht streitig, jedenfalls von der Beklagte nicht nachvollziehbar bestritten, dass diese Email den Inhalt der Abrede zum Mietzuschuss wiedergibt. Daraus folgt, dass sich die Höhe des zu zahlenden Mietzuschusses nach dem tatsächlich zu zahlenden Mietzins richtet. Daher war ab dem Monat Januar 2022 ein Mietzuschuss in Höhe von 590,57 EUR zu zahlen und ab dem Monat März 2023 ein Mietzuschuss in Höhe von 609,00 EUR. Aus den vorgelegten Abrechnungen in der Anlage K 13 ergibt sich, dass die Mietzuschüsse als Nettobeträge geschuldet waren (z.B. 561,22 EUR), die mit den Datev-Abrechnungen auf einen Bruttobetrag (z.B. 852,52 EUR) „hochgerechnet“ worden sind.

130

              Daraus folgt für die Zeit ab dem Monat April 2020 für jeden Monat gesondert ein Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach der folgenden Berechnung: 6.347,00 EUR brutto Grundentgelt zuzüglich Mietzuschuss in Höhe von 561,22 EUR, bzw. später 590,57 EUR und zuletzt 609,00 EUR, abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit bzw. dem Jobcenter übergegangenen Ansprüche wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld oder Bürgergeld.

131

              Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

132

III.              Nach allem bleibt es somit bei der (weitgehend) klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als die mit ihrer Berufung unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

 

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