T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin ist seit dem 02.04.2012 für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig, zuletzt als „Sales Advisor“ (Verkäuferin). Sie war in der Filiale 1 der Beklagten in K mit den Zusatzaufgaben als „Cash Office Responsible“ (Verantwortliche für das Kassenbüro) sowie als „Sicherheitsbeauftragte“ betraut. Die wöchentliche Arbeitszeit lag bei 33 Stunden die Woche.

Die Beklagte betreibt ein Textileinzelhandelsunternehmen mit über 400 Filialen in Deutschland. Im Unternehmen der Beklagten gibt es regelmäßig eine Vielzahl freier zu besetzender Arbeitsplätze. Diese werden in einer wöchentlich aktualisierten „H Jobbörse“ jedenfalls unternehmensintern veröffentlich. Die „H Jobbörse“ enthält auch freie Stellen in konzernangehörigen weiteren rechtlich selbständigen Unternehmen.

Mit Schreiben vom 28.04.2023 teilte die Beklagte den Mitarbeitern der Filiale 1 die beabsichtigte Schließung der Filiale zum 31.01.2024 mit und erteilte eine Leistungszusage zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile aufgrund der geplanten Filialschließung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 28.04.2023 wird auf Bl. 52 ff. d.A. ArbG verwiesen.

Die Beklagte stellte der Klägerin unter dem 16.05.2023 ein Zwischenzeugnis aus, unterzeichnet von der Store Managerin B, welche Ende Mai 2023 aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden ist. Wegen der Einzelheiten des Zwischenzeugnisses wird auf Bl. 82 ff. d.A. LAG Bezug genommen.

Mit Kündigungsschreiben vom 29.08.2023, zugegangen ebenfalls am 29.08.2023, erklärte die Beklagte die ordentliche Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2024. Eine Änderungskündigung sprach die Beklagte nicht aus, ebenso bot die Beklagte der Klägerin auch keine Beschäftigung in einer anderen Filiale an, auch nicht auf die in der „H Jobbörse“ ausgeschriebenen freien Stellen.

Das Arbeitsgericht Köln hat gegen die im Gütetermin säumige Beklagte unter dem 26.09.2023 ein Versäumnisurteil erlassen und festgestellt, dass Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2023, zugegangen am 29.08.2023, mit Ablauf des 31.01.2024 beendet wird, sondern derzeit zu unveränderten Bedingungen fortbesteht sowie die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt (Bl. 19 ff. d.A. ArbG).

Auf den form- und fristgerechten Einspruch der Beklagten hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 11.04.2024 (Bl. 228 ff. d.A. ArbG) das Versäumnisurteil vom 26.09.2023 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 29.08.2023 sei rechtsunwirksam, denn es habe im Unternehmen der Beklagten eine Vielzahl offener Stellen gegeben, die der Klägerin - auch zu geänderten Konditionen - hätten angeboten werden müssen. Es sei nicht dargetan, aufgrund welcher Umstände bei Zugang der Kündigung die Prognose begründet gewesen sei, dass trotz mehrerer hunderter freier Stellen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs voraussichtlich mit Ablauf der Kündigungsfrist keine einzige freie Stelle vorhanden sein werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihr 24.04.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.05.2024 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 18.07.2024 begründet.

Die Beklagte trägt vor, dass in der Jobbörse für die Zeit vom 28.08.2023 bis zum 03.09.2023 zwar kurzfristig zu besetzende freie Stellen ausgeschrieben worden seien, aber keine einzige Stelle, welche zum 01.02.2024 zu besetzen gewesen wäre. Die Klägerin habe sich auch auf keine der Stellen beworben. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin vorzeitig vor Schließung der Filiale 1 auf einen anderen freien Arbeitsplatz zu versetzen. Die Beklagte habe die Mitarbeiter der Filiale 1 bis zum letzten Verkaufstag sowie der anschließenden Abwicklung der Filiale benötigt. Zudem habe es zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine freien gleichwertigen Stellen gegeben, denn die für die Filialen K und Hü ausgeschriebenen Stellen als Sales Advisor seien mit einer flexiblen Teilzeit bei 20 Wochenstunden ausgeschrieben gewesen. Bei Zugang der Kündigung habe noch nicht festgestanden, welche Arbeitsstellen bis zum Beendigungstermin noch frei werden. Es sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, die bei Ausspruch der Kündigung freien Arbeitsstellen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Klägerin freizuhalten. Das Zwischenzeugnis vom 16.05.2023 sei von der damaligen Store Managerin nach Bekanntgabe der Schließung der Filiale ausgestellt worden, ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses durch die neue Store Managerin bestehe nicht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11. April 2024, Aktenzeichen 8 Ca 4724/23, aufzuheben und die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

Berufung auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Wirksamkeit der Beendigungskündigung stehe der Vorrang einer Änderungskündigung entgegen. Der übergeordnete Aera Manager habe noch kurz vor Ausspruch der Kündigung versichert, dass die Klägerin ab dem 01.02.2024 in einer Filiale untergebracht werde. Schließlich habe die Beklagte die Grundsätze der Sozialauswahl nicht gewahrt, bei der Filiale 1 handele es sich nicht um einen eigenständigen Betrieb.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 18.07.2024 und 16.08.2024, die Sitzungsniederschrift vom 13.11.2024 sowie den übrigen Akteninhalt erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und sie wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist überwiegend unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die zum Zwecke der Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Kündigung vom 29.08.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.01.2024 beendet hat. Die Berufungsbegründung der Beklagten rechtfertigt insoweit keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Kündigung vom 29.08.2023 ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, denn es liegen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen.

1. Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen. Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und des „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten. Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es aber gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich machen würde. Auch eine dann notwendige Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht objektiv schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht. Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 416/14 - m.w.N.).

2. Im Streitfall waren u.a. zeitnah zum 15.09.2023 (Store 401, 20 Wochenstunden in flexibler Teilzeit, Bl. 99 d.A. ArbG) bzw. 01.10.2023 (Store 576 20 Wochenstunden in flexibler Teilzeit, Bl. 103 d.A. ArbG) freie Arbeitsplätze als Sales Advisor in anderen K Filialen der Beklagten vorhanden. Auch wenn diese Arbeitsstellen mit einer Verkürzung der Arbeitszeit von 33 Wochenstunden auf 20 Stunden die Woche verbunden gewesen waren, hätte die Beklagte der Klägerin diese Stellen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit anbieten müssen. Es ist Sache der Klägerin zu entscheiden, ob sie eine entsprechende Änderung der Vertragsbedingungen zur Vermeidung einer ansonsten drohenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses akzeptiert. Solche Angebote zum 15.09.2023 bzw. 01.10.2023 war der Beklagten auch zumutbar. Zwar wäre im Falle der Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin am alten Arbeitsplatz in der bisherigen Filiale 1 ein zusätzlicher, vorübergehender Beschäftigungsbedarf bis zum Schließungstermin 31.01.2024 entstanden, jedoch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte diesen Zusatzbedarf nicht durch eine befristete Neueinstellung, den Einsatz einer Leiharbeitskraft oder durch Versetzung eines anderen Arbeitnehmers aus einer anderen Filiale der Beklagten hätte überbrücken können. Gegen die Annahme einer unzumutbaren Belastung durch den Wegfall der Arbeitskraft der Klägerin in der Filiale 1 spricht im Übrigen auch, dass die Klägerin nach eigener, nicht bestrittener Einlassung im Termin zur mündlichen Verhandlung bereits seit dem August 2023 bis zum Schließungstermin 31.01.2024 arbeitsunfähig erkrankt war, ohne dass erkennbar ist, dass die Beklagte die fehlende Arbeitskraft durch Ersatzmaßnahmen kompensieren musste.

III. Die Berufung ist begründet, soweit das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 26.09.2023 auch insoweit aufrechterhalten hat, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis derzeit zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Dem allgemeinen Fortbestandsantrag fehlt das notwendige Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO. Der Klägerin hat bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens keine Tatsachen hinsichtlich weiterer Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt oder wenigstens die Möglichkeit weiterer Beendigungstatbestände dargetan (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 13.03.1997 - 2 AZR 512/96 - m. w. N.).

IV. Die Berufung der Beklagten ist auch hinsichtlich der Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt, begründet, denn ein solcher Anspruch wurde durch die Beklagte durch das unter dem 16.05.2023 erteilte Zwischenzeugnis - welches im Übrigen mit Bestbeurteilungen versehen ist - bereits erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

Grundsätzlich besteht ein Anspruch aus § 109 GewO, wenn der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Etwa im Falle von Bewerbungszwecken, Vorgesetzten- oder Tätigkeitsänderung. Streiten die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht in der Regel ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses (BAG, 20.05.2020 - 7 AZR 100/19 - m.w.N.). Im Streitfall erfolgte die Erteilung eines Zwischenzeugnisses in zeitlicher Nähe vor Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, eine Änderung der Arbeitsbedingungen bis zum vorgesehenen Beendigungstermin 31.01.2024 ist nicht feststellbar. Mit der ab Juni 2023 zuständigen Store Managerin M hat die Klägerin lediglich an neun Arbeitstagen zusammengearbeitet, so dass eine qualitative Änderung des Zeugnisinhalts nicht zu erwarten ist. Folglich besteht bereits im Ansatz kein triftiger Grund für die Erteilung eines erneuten Zwischenzeugnisses besteht.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO.

VI. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.