Landesarbeitsgericht Köln, 8 Sa 480/22

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten nach einem abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahren über Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom November 2020 bis Juli 2021, Aufwendungsersatz für die Kosten eines Festnetzanschlusses für den Zeitraum von November 2020 bis August 2021 sowie Vergütungs- bzw. Entgeltfortzahlungsansprüche für die Monate August und September 2021.

Der Kläger ist seit dem 06.08.2018 bei der Beklagten als Key Account Manager beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug zuletzt, einschließlich des Wertes einer Dienstwagenüberlassung auch zur privaten Nutzung, durchschnittlich 6.585,67 Euro brutto. Des Weiteren erstattete die Beklagte dem Kläger vor der Kündigung monatlich Kosten i.H.v. 15,00 Euro. Diese wurden dadurch verursacht, dass der Kläger auf Initiative und Abstimmung mit der Beklagten in Erweiterung seines privaten Telefonanschlusses, zusätzlich zu seinem dienstlichen Mobiltelefon, einen weiteren Festnetzanschluss für dienstliche Telefonate bestellt hatte.

Mit Schreiben vom 31.08.2020 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis zum 30.09.2020. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage und bewarb sich in der Folgezeit bei verschiedenen Arbeitgebern. Der Umfang der erfolgten Bewerbungen ist zwischen den Parteien streitig. Das dem Kläger bislang überlassenen Fahrzeug stand ihm ab November 2020 nicht mehr zur Verfügung. Im Zeitraum vom 01.10.2020 bis 31.07.2021 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 2.829,60 Euro monatlich. Mit Schreiben vom 24.02.2021 bat die Beklagte den Kläger um Mitteilung, wann er sich wo beworben und anrechenbaren Verdienst erzielt habe bzw. warum dieses gegebenenfalls nicht der Fall gewesen sei. Zudem übermittelte sie in dem Kläger Hinweise bzw. Internet Fundstellen zu vier Stellenanzeigen. Mit Schreiben vom 03.05.2021 wiederholte die Beklagte ihr Auskunftsverlangen gegenüber dem Kläger und bat zudem um schriftliche Mitteilung zu Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit und des Jobcenters. Am 18.05.2021 begehrte die Beklagte gegenüber dem Kläger ergänzend Auskunft darüber, ob und wann er sich arbeitssuchend gemeldet, über seinen persönlichen Arbeitsvermittler Stellenangebote unterbreitet bekommen und sich hierauf – ggf. mit welchem Ergebnis – beworben habe sowie ob und ggf. auf welche anderen Stellenangebote von potentiellen Arbeitgebern er sich beworben habe.

Mit Urteil vom 04.06.2021 gab das Arbeitsgericht der gegen die Kündigung vom 31.08.2020 gerichteten Kündigungsschutzklage statt. Im August 2021 nahm der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte wieder auf. Für den Monat August 2021 zahlte die Beklagte dem Kläger eine Vergütung in Höhe von 4.343,82 Euro, für September einen Betrag in Höhe von 4.801,07 Euro.

Der Kläger hat mit seiner am 29.06.2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage sowie nachfolgenden Klageerweiterungen Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum von November 2020 bis Juni 2021, Aufwendungsersatz für die ab November 2020 nicht mehr erstatteten Kosten für den dienstlich genutzten Festnetzanschluss sowie Differenzlohnansprüche für die Monate August und September 2021 geltend gemacht. Er hat behauptet, im Zeitraum von August 2020 bis Juli 2021 habe er erfolglos ca. 100 Bewerbungen unternommen; dabei habe er 72 Bewerbungsschreiben versandt und ca. 25 Bewerbungen über private Kontakte platziert, für die er jedoch keinen Nachweis mehr erbringen könne.

Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150,00 Euro Telefonkosten zu zahlen nebst Zinsen aus monatlich 15,00 EUR seit dem 01.12.2020, 01.01.2021, 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08. und 01.09.2021.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn für die Monate November 2020 bis Juli 2021 jeweils 6.858,67 Euro brutto jeweils abzüglich geleisteten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.829,60 Euro netto – und ohne zusätzlichen Abzug eines Sachbezugs in Höhe von 442,00 Euro netto –zu zahlen sowie bezüglich der Monate August und September 2021 jeweils 6.858,67 Euro brutto abzüglich für August 2021 geleisteter 4.343,82 Euro brutto und abzüglich für den Monat September 2021 geleisteter 4.801,07 Euro brutto jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den sich ergebenden Monatsbeträgen ab dem ersten des jeweiligen Folgemonats.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stünden keine Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu; denn er habe es im streitgegenständlichen Zeitraum böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen; der Kläger habe insoweit auch nur unzureichende Auskünfte erteilt. Es sei höchst unwahrscheinlich, dass der Kläger nicht mehr als die von ihm benannten Vermittlungsangebote durch die Agentur für Arbeit erhalten habe. Die von ihm vorgelegten Unterlagen seien unzureichend und nicht überprüfbar. Zudem lägen die Daten der behaupteten Bewerbungen zum Teil vor dem Zeitpunkt des Kündigungszugangs und es bestehe ein Zeitraum von mehreren Monaten, in dem der Kläger gänzlich untätig gewesen sei. Auch auf die vier von der Beklagten am 24.02.2021 übermittelten Jobangebote habe sich der Kläger nicht beworben. Auch die Fortführung des Telefonanschlusses habe der Kläger nach Ausspruch der Kündigung nicht mehr für erforderlich halten dürfen; im Übrigen habe er bis zur Rückgabe seines Diensthandys im Dezember 2020 auch dieses nutzen können.

Mit Urteil vom 02.03.2022 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum von November 2020 bis Juli 2021 sowie der Differenzlohnansprüche für den Monat September 2021 und hinsichtlich des Aufwendungsersatzes für die Kosten des Telefonanschlusses stattgegeben; hinsichtlich der geltend gemachten Restvergütung für August 2021 hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger im Annahmeverzugszeitraum böswillig anderweitigen verdienst i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG unterlassen hätte; der Kläger sei auch dem Auskunftsverlangen der Beklagten nachgekommen. Für September 2021 sei ein Differenzanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 EntgFZG begründet; hinreichenden Indizien für die Erschütterung des Beweiswerts der vom Kläger eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe die Beklagte nicht vorgetragen.

Gegen das den Parteien jeweils am 21.03.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.03.2022 Berufung eingelegt, die er, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.06.2022, am 21.06.2022 begründet hat. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts am 11.04.2022 Berufung eingelegt, die sie am 23.05.2022 begründet hat.

Der Kläger meint, ihm stehe für August 2021 ein Anspruch auf Zahlung eines vollständigen Gehaltes zu. Denn die Beklagte – die ihn ursprünglich unstreitig zur Arbeitsaufnahme am 03.08.2021 aufgefordert hatte – habe seine Mitteilung vom 30.07.2021, dass die Bundesagentur für Arbeit ihm für den Zeitraum vom 02.08.2021 bis 13.08.2021 Urlaub bewilligt habe, akzeptiert.

Die Berufung der Beklagten hält der Kläger für nicht begründet. Insoweit verteidigt er das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere habe er es nicht böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Denn er habe sich nicht nur in ca. 100 Fällen beworben, sondern im Zeitraum ab November 2020 auch mehrere Vorstellungsgespräche absolviert, Gespräche mit Beratern und Outplacement-Firmen geführt, berufliche Weiterbildungen recherchiert und Optionen, sich selbstständig zu machen, geprüft. Dass er sich auf drei von der Beklagten benannte Stellenangebote nicht beworben habe, könne auf Grund der umfangreichen Bemühungen um eine neue Stelle nicht entscheidend ins Gewicht fallen.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 02.03.2022 – 18 Ca 3628/21 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein weiteres Gehalt in Höhe von 2.514,85 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2021.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerseite zurückzuweisen.

Sie beantragt des Weiteren,

auf die Berufung der Beklagten das Endurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.03.2022 – 18 Ca 3628/21 – teilweise abzuändern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Kläger habe keine Ansprüche aus Annahmeverzug, da er es böswillig unterlassen habe, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Hierfür spreche, dass sich der Kläger über Monate hinweg, d.h. im Zeitraum von November 2020 bis Juni 2021 überhaupt nicht beworben habe, sondern vielmehr untätig geblieben sei. Von den angeblich ca. 100 Bewerbungen habe der Kläger lediglich zu 28 konkrete Angaben getätigt, von denen 6 bereits vor dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gelegen hätten. Zudem seien die im Rahmen des Prozesses vorgelegten Unterlagen unbrauchbar, um ernsthafte Bewerbungsbemühungen des Klägers nachvollziehen zu können. Auch auf die vier von der Beklagten übersandten Stellenangebote habe der Kläger sich ohne ersichtlichen Grund nicht beworben, obwohl diese geeignet und zumutbar gewesen seien.

Zu den Vergütungsansprüchen des Klägers für September 2021 meint die Beklagte, sie habe diese zu Recht gekürzt, da begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 09.09.2021 bis 17.09.2021 bestünden. Denn der Kläger habe am 03.09.2021 unter Fristsetzung bis zum 06.09.2021 Urlaub für den Zeitraum vom 13.09.2021 bis 17.09.2021 beantragt und sich, nachdem eine Bewilligung innerhalb der gesetzten Frist nicht erteilt worden sei, ab dem 09.09.2021 bis einschließlich 17.09.2021 krankgemeldet. Sollte der Kläger aber tatsächlich im September 2021 kurz nach Wiederaufnahme seiner Tätigkeit wieder arbeitsunfähig gewesen sein, sprächen die Gesamtumstände dafür, dass er auch in dem zuvor liegenden Annahmeverzugszeitraum leistungsunfähig im Sinne des § 297 BGB gewesen sei. Denn der Kläger habe auch vor Ausspruch der Kündigung hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgewiesen. Eine Leistungsunfähigkeit in diesem Zeitraum könne auch das Untätigbleiben des Klägers hinsichtlich weiterer Bewerbungen erklären.

Zu den streitigen Telefonkosten vertritt die Beklagte die Auffassung, ein Aufwendungsersatzanspruch bestehe nicht, weil der Kläger diesen seit Ausspruch der Kündigung nicht mehr für erforderlich habe halten dürfen. Zudem seien etwaige Ansprüche nach § 14 der arbeitsvertraglich vereinbarten, dreimonatigen Ausschlussfrist verfallen, da der Anspruch erst mit Schreiben vom 16.09.2021 geltend gemacht worden sei.

Die Berufung des Klägers hält die Beklagte für unbegründet. Hierzu behauptet sie, sie habe dem Kläger für August zu keinem Zeitpunkt Urlaub bewilligt-

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig, da sie jeweils statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c) ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 5 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. In der Sache haben beide Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung hinsichtlich der Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum von November 2020 bis Juli 2021, der Restvergütung für September 2021 sowie des Aufwendungsersatzes für die Kosten eines Telefonanschlusses im Zeitraum von November 2020 bis Juni 2021 stattgegeben und die Klage im Übrigen, hinsichtlich der geltend gemachten weiteren Vergütungsansprüche für August 2021, abgewiesen.

1. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 2.514,85 EUR brutto für August 2021. Der Anspruch ist insbesondere nicht aus § 1 BurlG i.V.m. § 11 BUrlG, § 611a Abs. 2 BGB begründet, da die Beklagte dem Kläger für August 2021 keinen Urlaub erteilt hat.

a) Die Erteilung und wirksame Erfüllung des Erholungsurlaubs setzt voraus, dass der Arbeitnehmer im Voraus durch eine unwiderrufliche Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von einer sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. Februar 2019 - 9 AZR 278/16 - Rn. 15). Eine Freistellungserklärung ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann und muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Andernfalls ist nicht feststellbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs eine Erfüllungshandlung bewirken (§ 362 Abs. 1 BGB), den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ausschließen oder aus sonstigen Gründen als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme mit den in § 615 BGB bezeichneten Folgen verzichten will. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt (st. Rspr., vgl. BAG 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 19, BAGE 150, 355; BAG, Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22 –, Rn. 50, juris).

b) Eine diesen Anforderungen genügende Freistellungserklärung liegt nicht vor. Soweit sich der Kläger auf eine „Urlaubserteilung“ durch die Agentur für Arbeit beruft, ist diese für die Frage der Urlaubsgewährung im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses unbeachtlich, da die Urlaubsgewährung hier nur durch die Arbeitgeberin als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.

Eine Freistellungserklärung ist auch nicht durch die E-Mail der Beklagten vom 30.07.2021 erfolgt. Vielmehr hat die Beklagte zu Beginn der E-Mail (Bl. 552 d.A.) zwar Bezug auf die Mitteilung des Klägers genommen, nach der die Agentur für Arbeit ihm zwischen dem 02.08.2021 und 13 08 2021 Urlaub bewilligt habe, sie hat ihrerseits aber keine eigene Willenserklärung hinsichtlich einer Urlaubsbewilligung für diesen Zeitraum abgegeben, sondern dem Kläger vorgeschlagen, 10 Tage Urlaub zwischen dem 16.08.2021 und 27.08.2021 zu nehmen.

2. Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum November 2020 bis Juli 2021 in Höhe von monatlich 6.858,67 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von jeweils 2.829,60 EUR (§ 115 SGB X) nebst Verzugszinsen aus § 615 Satz 1 BGB, § 11 Nr. 3 KSchG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB, § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

aa) Auf diese Annahmeverzugslohnansprüche ist kein böswillig unterlassener Zwischenverdienst anzurechnen. Gem. § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Entscheidung des Gerichts fortbesteht, auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, war er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Dabei hindert die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage (st. Rspr., zuletzt - zu § 615 Satz 2 BGB - BAG 19. Mai 2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 14 mwN; BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 205/21 –, Rn. 12, juris).

Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Ver-dienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des An-nahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (st. Rspr., zuletzt - zu § 615 Satz 2 BGB - BAG 19. Mai 2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15 mwN). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG 23. Februar 2021 - 5 AZR 213/20 - Rn. 14 mwN; 19. Mai 2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15, BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 205/21 –, Rn. 13, juris; ).

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegt ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes iSd § 1 Nr. 2 KSchG nicht vor. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 –, BAGE 170, 327-339, Rn. 27) hat keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen, dass der Kläger eine ihm zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufgenommen oder die Aufnahme einer solchen bewusst verhindert hat.

(1) Der Kläger hat sich unstreitig bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldet (vgl. zur Meldeobliegenheit des Arbeitnehmers BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 –, BAGE 170, 327-339 – RN. 47). Er hat des Weiteren mit Schriftsatz vom 12.11.2021 unter Vorlage entsprechender Unterlagen - insbesondere von Stellenausschreibungen und teilweise E-Mail-Korrespondenz mit betroffenen Unternehmen - im Einzelnen dargelegt, dass er sich nach Erhalt entsprechender Stellenangebote von der Bundesagentur für Arbeit bzw. unter Vermittlung der Jobbörse am 09.09.2020 auf eine Stelle als Vertriebsingenieur/Technischer Vertrieb bei der A A GmbH beworben hat, für die er im September 2020 eine Absage erhielt, sich nach Erhalt des Stellenangebots für eine Tätigkeit als Key Account Managers bzw. Vertriebsingenieurs am 01.09.2020 bei der 3 A GmbH beworben hat, von der er am 15.10.2020 eine Absage erhielt, eine weitere Absage der S I GmbH am 07.10.2020 auf eine aufgrund einer von der Bundeagentur für Arbeit am 09.06.2020 zur Verfügung gestellten Stellenanzeige erfolgte, er sich des Weiteren nach einer am 15.09.2020 von der Bundesagentur für Arbeit übermittelten Stellenanzeige als Vertriebsmitarbeiter/Sales Manager bei der Firma t -p GmbH bewarb, ohne dass eine Rückmeldung erfolgte, er sich zudem – über die Bundesagentur für Arbeit vermittelt – bei der M AG als Vertriebsingenieur bewarb und ein Vorstellungsgespräch absolvierte, am 05.07.2021 aber ebenfalls eine Absage erhielt und er sich über die Jobbörse bei der J R GmbH auf eine Stelle als Sales Manager beworben hat, auf die er keine Reaktion erhielt. Diese Darlegungen sind von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden, mit der Folge, dass sie als zugestanden anzusehen sind (§ 138 Abs. 3 ZPO).

Dafür, dass die Agentur für Arbeit dem Kläger weitere als die vom Kläger aufgelisteten Stellenangebote in dem hier relevanten Zeitraum übermittelt hätte, auf die sich der Kläger nicht beworben hat, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dass die Stellenangebote bzw. Bewerbungen im Einzelfall bereits vor der Kündigung des Klägers vom 31.08.2020 erfolgten, ist insoweit unerheblich. Denn aus diesem Umstand kann nicht abgeleitet werden, dass nach dem 31.08.2020 mehr Stellenangebote erfolgt sein müssten.

(2) Der Vorwurf vorsätzlichen Untätigbleibens ist auch nicht deshalb begründet, weil der Kläger keine (hinreichenden) eigenen Bemühungen hinsichtlich der Aufnahme einer anderweitigen Arbeit unternommen hätte.

(a) Inwieweit der gekündigte Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs zur Vermeidung einer Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG verpflichtet ist bzw. ihn eine Obliegenheit trifft, eigeninitiativ Aktivitäten zur Erlangung einer neuen Tätigkeit zu entfalten, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. Während teilweise – ausgehend von § 2 Abs. 5 SGB III – angenommen wird, der Arbeitnehmer sei gehalten, auch eigenverantwortliche Anstrengungen zu unternehmen, um eine neue Beschäftigung zu finden (ErfK/Kiel, 23. Aufl. 2023, KSchG § 11 Rn. 8; Witteler/Brune, NZA 2020, 1689, 1691; wohl auch: Staudinger/Fischinger (2022) BGB § 615, Rn. 174a), können nach anderer Auffassung von einem Arbeitnehmer, der sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldet hat, keine weiteren, aktiven Suchbemühungen verlangt werden (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Mai 2018 – 10 Sa 1628/17 – Rn. 61, juris, Krause in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 615 BGB Rn. 101; BeckOK ArbR/Pleßner, 66. Ed. 1.12.2022, KSchG § 11 Rn. 17). Die wohl überwiegende Auffassung geht davon aus, dass von dem gekündigten Arbeitnehmer jedenfalls keine „besonderen Anstrengungen“ zur Erlangung einer anderweitigen Tätigkeit verlangt werden dürfen, eine andere Beurteilung aber ausnahmsweise auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben geboten sein kann (Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl, 6. Aufl. 2021, KSchG § 11 Rn. 23; MüKoBGB/Hergenröder, 9. Aufl. 2023, KSchG § 11 Rn. 19; Linck/Krause/Bayreuther/Linck, 16. Aufl. 2019, KSchG § 11 Rn. 30; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn 48; i.E. auch: Schubert/Jörgensen, BB 2023, 55, 57). Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2017 (BAG, Urteil vom 22. März 2017 – 5 AZR 337/16 –, juris), ist ein Tätigwerden des Arbeitnehmers jedenfalls dann erforderlich, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit bietet.

(b) Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Ausgangslage, nach der es sich bei der Lohnfortzahlung um den gesetzlich vorgesehenen Regelfall und bei der Anrechnung des hypothetischen Verdienstes lediglich um eine Ausnahme nach Treu und Glauben handelt sowie unter Berücksichtigung dessen, dass der Arbeitgeber den Annahmeverzug selbst durch eine unwirksame Kündigung verursacht hat (vgl. Schubert/Jörgensen, BB 2023, 55, 60), ist nach Auffassung der Kammer der Ansicht zu folgen, nach der der Arbeitnehmer zwar nicht „sehenden Auges“ untätig bleiben darf, wenn realistische Aussichten auf eine anderweitige, zumutbare Beschäftigung bestehen, von ihm im Regelfall aber keine besonderen Anstrengungen verlangt werden können. Erst recht ist der Arbeitnehmer, der sich auf die von der Bundesagentur für Arbeit vermittelten Stellenagebote erfolglos beworben hat ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte nicht gehalten, auch über einen sich monatelang hinziehenden Annahmeverzugszeitraum nahezu durchgängig eigeninitiativ Bemühungen zur Erlangung einer anderweitigen Beschäftigung zu entfalten.

Trifft den Arbeitnehmer aber keine Obliegenheit, ohne das Vorliegen konkreter Hinweise auf eine Beschäftigungsmöglichkeit besondere Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber zu unternehmen, können – entgegen der Auffassung der Beklagten – diesbezüglich auch weder weitergehende Auskunftspflichten des Arbeitnehmers noch eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast in dem Fall angenommen werden, dass derartige Auskünfte nicht erteilt werden. Eine Verpflichtung zur Erteilung detaillierter Auskünfte über sämtliche vom Arbeitnehmer im gesamten Zeitraum des Annahmeverzugs - ggf. überobligatorisch – unternommener Bemühungen einschließlich der Vorlage von Stellenausschreibungen, Anforderungsprofilen, Bewerbungsunterlage, wie sie die Beklagte fordert, lässt sich auch nicht aus den vom Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 27.05.2020 (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 –, BAGE 170, 327-339) aufgestellten Grundsätzen zu einem bestehenden Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Angeboten ableiten. Denn hat die Agentur für Arbeit bzw. das Jobcenter dem Arbeitnehmer Vermittlungsangebote unterbreitet, stellen diese gerade Hinweise auf eine Beschäftigungsoption dar, die auch ein Tätigwerden des Arbeitnehmers erfordern. Dafür, dass auch ohne eine konkrete Hinweise auf eine bestehende Beschäftigungsmöglichkeit Tätigkeits- uns Auskunftspflichten des Arbeitnehmers bestehen sollen, enthält die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des BAG vom 27.05.2020 (5 AZR 387/19) keine Anhaltspunkte.

(c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegt keine Obliegenheitsverletzung durch den Kläger i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG vor. Dass der Kläger untätig geblieben ist, obwohl eine realistische Möglichkeit zur Erlangung einer anderweitigen zumutbaren Tätigkeit bestand, ist nicht feststellbar.

Dies gilt trotz der Tatsache, dass sich der Kläger jedenfalls auf drei der vier von der Beklagten mit Schreiben vom 24.02.2021 übersandten Stellenangebote nicht beworben hat. Zwar geht die Beklagte im Ansatz zu Recht davon aus, dass der Arbeitnehmer, wenn ihm Stellenanzeigen zugesandt werden, um zu ermitteln, ob eine realistische Arbeitsmöglichkeit besteht, grundsätzlich gehalten ist, diese zu überprüfen und sich auf zumutbare Ausschreibungen zu bewerben (Schubert/Jörgensen, BB 2023, 55, 60). Aber selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten annimmt, dass die von ihr am 24.02.2021 mitgeteilten Stellenanzeigen sich auf dem Kläger zumutbare Tätigkeiten bezogen, führt das Untätigbleiben des Klägers bei jedenfalls drei der benannten Stellenausschreibungen im Ergebnis nicht zur Annahme eines böswilligen Unterlassens i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG, da es sich lediglich um einen einzelnen der in die vorzunehmende Gesamtabwägung einzubeziehenden Umstand handelt.

Dem Unterlassen des Klägers in den von der Beklagten benannten Fällen stehen im Rahmen der Gesamtabwägung zahlreiche durchgeführte Bewerbungen gegenüber. Auch wenn sich Kläger – entgegen seinen eigenen Behauptungen – im hier maßgeblichen Zeitraum ab September 2020 nicht in ca. 100 Fällen beworben haben sollte, ist hier jedenfalls von Bewerbungsbemühungen ab dem 01.09.2020 in über 20 Fällen auszugehen, zu denen der Kläger mit Schriftsatz vom 12.11.2021 Unterlagen mit E-Mails zu Eingangsbestätigungen der Bewerbungen, Terminsvereinbarungen, Absagen etc. vorgelegt hat. Dies betrifft – über die unter (1) aufgeführten Bewerbungen (A A GmbH, 3 A GmbH, t -p GmbH, M AG) hinaus - insbesondere die Firmen B M GmbH, R W , Wi P GmbH, G P , M P GmbH, O & B I GmbH, H AG, V AG, O GmbH, F m s GmbH, L , Hun A M , A , I G , At GmbH, Wor , R AG, I (Bö M GmbH) und Ha .

Soweit die Beklagte bemängelt, der Kläger habe in einer Vielzahl der benannten Fälle keine hinreichenden Angaben zu den betroffenen Stellenausschreibungen und ihren Anforderungsprofilen sowie den von ihm eingereichten Bewerbungsunterlagen getätigt und bestreitet, dass der Kläger sich „redlich beworben und bemüht habe“, ist dieser Vortrag nicht geeignet, die Bewerbungsbemühungen des Klägers in den in Zweifel zu ziehen. Denn auch die Beklagte hat keinerlei konkreten Anhaltspunkte benannt, die darauf hindeuten könnten, dass es sich um nicht ernst gemeinte „Scheinbewerbungen“ handeln könnten. Hiergegen spricht auch, dass der Kläger sieben weitere Bewerbungen aufgeführt hat (Sc I GmbH, Sch + Wolf GmbH, t GmbH & Co. KG, Henk , C KGaA, T R , c GmbH), die bereits vor Ausspruch der Kündigung erfolgt sind und damit in einem Zeitraum, in dem für den Kläger kein Anlass bestanden hätte, zur Erhaltung von Annahmeverzugslohnansprüchen tatsächlich nicht ernst gemeinte Bewerbungen zu platzieren.

(d) Ein böswilliges Unterlassen i.S.d. § 11 Nr. 2 KSchG ist schließlich nicht deswegen anzunehmen, weil der Kläger zwischen November 2020 und Juni 2021 keine weiteren Bewerbungen eingereicht hat.

Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger in diesem Zeitraum, entgegen seinem eigenen Vortrag, keine Bemühungen zur Erlangung einer anderweitigen Beschäftigung unternommen hat, könnte dieses nur dann geeignet sein, ein dem Kläger vorwerfbares Verhalten darzustellen, wenn er hierbei eine vorhandene, zumutbare Arbeitsmöglichkeit ungenutzt gelassen hätte (zu den vom Arbeitnehmer zu verlangenden Aktivitäten vgl. (2) (b); zu einem – unschädlichen - längeren Auslandsaufenthalt während des Annahmeverzugszeitraums vgl. BAG, Urteil vom 11. Juli 1985 – 2 AZR 106/84 –, Rn. 25, juris; Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl, 6. Aufl. 2021, KSchG § 11 Rn. 23; KR/Spilger, 13. Aufl. 2022, § 11 KSchG Rn 48). Als konkrete Arbeitsmöglichkeiten kommen hier alleine die von der Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 24.02.2021 übermittelten Stellenanzeigen in Betracht. Allerdings sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich für den Kläger im Falle einer Bewerbung - anders als bei den anderen von ihm unternommenen Bewerbungen - eine realistische Chance auf Erlangung einer neuen Beschäftigung geboten hätte. Zudem kann jedenfalls dann, wenn bei den unterlassenen Bewerbungen keine größere Erfolgswahrscheinlichkeit als bei den unternommenen Bewerbungen feststellbar ist, ein Unterlassen von drei Bewerbungen gegenüber über 20 unternommenen Bewerbungen in der Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht entscheidend für die Annahme eines böswilligen Unterlassens ins Gewicht fallen (vgl. oben unter c)).

cc) Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht auch nicht eine fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers im Zeitraum von November 2020 bis Juli 2021 gem. § 297 BGB entgegen. Die Beklagte hat keinerlei konkreten Tatsachen vorgetragen, die auf eine im fraglichen Zeitraum bestehende Leistungsunfähigkeit des Klägers hindeuten würden. Bei der Annahme der Beklagten, da der Kläger sowohl vor als auch nach dem hier gegenständlichen Zeitraum krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgewiesen habe, sei davon auszugehen, dass er auch in selbigem leistungsunfähig gewesen sei, handelt es sich vielmehr um reine Mutmaßungen.

dd) Der Anspruch beläuft sich der Höhe nach auf monatlich 6.858,67 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von jeweils 2.829,60 EUR (§ 115 SGB X). Bei dem Betrag in Höhe von 6.858,67 Euro brutto handelt es sich unstreitig um die dem Kläger vertraglich zustehende, durchschnittliche Bruttomonatsvergütung einschließlich des durch die Zurverfügungstellung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung gewährten Sachbezugs. Der auf diesen Sachbezug entfallende Vergütungsbestandteil von monatlich 442,00 Euro kann auch nicht auf Grundlage der in § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 20.04.2018 getroffenen Regelung bei der Berechnung des Annahmeverzugslohns in Abzug gebracht werden. Denn diese Klausel – ihre Wirksamkeit unterstellt – sieht im Falle der Kündigung eine Berechtigung des Arbeitgebers vor, den Dienstwagen im Falle der Kündigung für die Zeit der Kündigungsfrist zurückzufordern. Auswirkungen auf die nach Ablauf der Kündigungsfrist geschuldete Annahmeverzugslohnvergütung ergeben sich nicht. Soweit der Kläger hinsichtlich des Dienstwagens ursprünglich weitergehende Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung geltend gemacht hat, hat er diese zuletzt nicht weiterverfolgt.

ee) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

b) Auch der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer (Rest-) Vergütung für September 2021 in Höhe von 6.858,67 Euro brutto abzüglich gezahlter 4.801.07 Euro brutto nebst Zinsen ist begründet. Der Anspruch folgt für die Zeiträume vom 01.09.2021 bis zum 08.09. 2021 und vom 19.09.2021 bis 30.09.2021, in denen der Kläger seine Arbeitsleistung erbracht hat, aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag; für den Zeitraum vom 09.09.2021 bis 17.09.2021 ergibt sich der Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFZG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB, da der Kläger durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert war, ohne dass ihn ein Verschulden traf.

aa) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG (BAG 11. Dezember 2019 - 5 AZR 505/18 - Rn. 16, BAGE 169, 117). Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt. Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu. Darum kann der Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit regelmäßig als erbracht angesehen, werden, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 12, juris m.w.Nw.)

Allerdings kann der Arbeitgeber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt (BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 13, juris).

bb) Diesen Grundsätzen folgend war vorliegend von einem erbrachten Beweis bezüglich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers auszugehen. Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die Zweifel an der durch die vorliegende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 09.09.2021 attestierten Erkrankung des Klägers begründen könnten.

Soweit die Beklagte ihre Annahme einer „Selbstbeurlaubung“ bzw. ihre Zweifel an der Erkrankung des Klägers darauf stützt, dass dieser am 03.09.2021 für den 13.09. – 17.09.2021 Urlaub beantragt hatte, der ihm nicht genehmigt worden war, können diese Tatsachen nicht ausreichen, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass sich - entgegen dem Vortrag der Beklagten – aus der von dieser als Anlage B13 vorgelegten E-Mail des Klägers vom 03.09.2021 zwar die Bitte um Genehmigung des Urlaubs für den 13. -17.09.2021, aber keine Fristsetzung hierfür bis zum 06.09.2021 ergibt. Da auch die Beklagte nicht behauptet hat, dass dem Kläger auf andere Weise eine Ablehnung seines Urlaubswunsches kommuniziert worden wäre, bestand für den Kläger zum Zeitpunkt der Krankmeldung am 09.09.2021 (noch) kein Grund zu der Annahme, dass ihm der Urlaub nicht genehmigt werden würde. Zudem besteht zwar eine Überschneidung des gewünschten Urlaubs- sowie des attestierten Krankheitszeitraums, beide sind aber nicht deckungsgleich. Überdies hat der Kläger, von der Beklagten unbestritten, vorgetragen, dass sich die Beklagte im Hinblick auf ihre Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers bereits an den ärztlichen Dienst der Krankenkasse gewandt hat, demgegenüber der den Kläger behandelnde Arzt die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt und begründet hat. Anhaltspunkte dafür, dass auf Seiten des medizinischen Dienstes hiernach (weitere) Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestanden, sind nicht ersichtlich.

cc) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

c) Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagte für den Zeitraum von November 2020 bis Juni 2021 gemäß § 670 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Aufwendungsersatzes in Höhe von 15,00 Euro monatlich für die Kosten eines Festnetzanschlusses nebst Zinsen zu.

aa) Gemäß § 670 BGB ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet, wenn der Beauftragte zum Zweck der Ausführung des Auftrags Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. § 670 BGB kann auf Arbeitsverhältnisse entsprechend angewendet werden (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 12. März 2013 - 9 AZR 455/11, Rn. 8 mwN, NJW 2013, 2923). Wer im Interesse des Arbeitgebers und auf dessen Wunsch Aufwendungen macht, die durch keine Vergütung abgegolten werden, kann Ersatz dieser Aufwendungen verlangen (BAG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - 9 AZR 170/07, Rn. 23 mwN, NZA 2008, 1013, 1014; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 7. August 2020 – 4 Sa 122/20 –, Rn. 108, juris).

bb) Bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten für einen Festnetzanschluss zur dienstlichen Nutzung handelt es sich um ersatzpflichtige Kosten im Sinne des § 670 BGB. Dementsprechend hat die Beklagte diese dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung und unbeschadet der Tatsache, dass der Kläger zusätzlich ein Mobiltelefon erhalten hatte, stets erstattet. Der fortbestehenden Verpflichtung zur Kostenerstattung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger den hinsichtlich des Telefonanschlusses bestehenden Vertrag nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte nicht gekündigt hat. Denn auf Grund der Unwirksamkeit der Kündigung bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fort; der Kläger durfte vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass das Arbeitsverhältnis durch Arbeitsaufforderung der Beklagten jederzeit wieder „aktiviert“ werden konnte und der Telefonanschluss wieder benötigt würde. Soweit die Beklagte im Jahr 2021 eine Telefonsoftware beschafft hat, die die Notwendigkeit eines zusätzlichen Festnetzanschlusses zur dienstlichen Nutzung entfallen ließ, hat die Beklagte nicht dargelegt, dass dem Kläger dieser Umstand im streitgegenständlichen Zeitraum bekannt gewesen wäre.

cc) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

d) Die vorstehenden Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn und Aufwendungsersatz sind auch nicht teilweise auf Grund der im Arbeitsvertrag in § 14 vereinbarten, dreimonatigen Ausschlussfrist verfallen. Denn der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist durch Erhebung der Kündigungsschutzklage vom 16.09.2020 gewahrt.

Beinhaltet ein Arbeitsvertrag in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine zweistufige Ausschlussfrist, genügt die Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer, um alle durch die Kündigung bedrohten und regelmäßig fällig werdenden Ansprüche im Sinne der vertraglichen Ausschlussfrist sowohl schriftlich als auch gerichtlich geltend zu machen (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 253/09 –, juris; BAG, Urteil vom 19. März 2008 – 5 AZR 429/07 – BAGE 126, 198). Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei dem Arbeitsvertrag vom 20.04.2018 handelt es sich – schon nach dem Erscheinungsbild und den allgemein gehaltenen Formulierungen – um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Bei den streitgegenständlichen Ansprüchen auf Annahmeverzugslohn und Aufwendungsersatz handelt es sich auch von der Kündigung bedrohte, regelmäßig fällig werdende Einzelansprüche. Diese hat der Kläger durch Erhebung der Kündigungsschutzklage vom 16.09.2020 rechtszeitig im Sinne der in § 14 des Arbeitsvertrags enthaltenen Ausschlussfrist „in Textform geltend gemacht“.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.