1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Abwicklung des ehemals zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses nach Abschluss einer Abfindungs- und Abwicklungsvereinbarung. Insbesondere geht es bei dem Streit um noch zu zahlendes Entgelt und um Mehrarbeit.

3

              Der Kläger war bei dem Beklagten seit dem Monat Januar 2012 als Lkw-Fahrer beschäftigt. Ausweislich eines vor dem LAG Köln abgeschlossenen Vergleichs - 10 Sa 272/21 - endete das Arbeitsverhältnis aufgrund einer fristgerechten arbeitgeberseitigen Kündigung aus betrieblichen Gründen vom 03.04.2020 unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.07.2020. Die Parteien haben sich in Nr. 2 des Vergleichs auf eine Abfindungszahlung in Höhe von 8.500,00 EUR geeinigt und darauf, dass es der Beklagten nachgelassen war, diesen Betrag in Raten zu zahlen. In dem Vergleich heißt es in Nr. 3 weiter u.a.:

4

„Bis zum Beendigungszeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis - sofern noch nicht geschehen - ordnungsgemäß abgewickelt. Dies unter Berücksichtigung des zwischen den Parteien weiterhin bestehenden Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 14 Ca 2979/21“

5

Mit der letztgenannten Regelung war das hier vorliegende Verfahren gemeint.

6

Einen schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien nicht abgeschlossen. Zwischen den Parteien ist aber unstreitig, dass zunächst eine Arbeitszeit von 90 Stunden monatlich vereinbart war; ab August 2018 sollte der Kläger 120 Stunden monatlich arbeiten, im Dezember 2018 insg. 170 Stunden und ab Januar 2019 sodann 180 Stunden. Mit schriftlicher Bescheinigung vom 02.01.2013, vom Kläger mit der Klageschrift als Anlage in Kopie vorgelegt (Bl. 20 der Akte) bestätigte der Beklagte dem Kläger folgendes:

7

„…

8

Sehr geehrter Herr R ,

9

Hiermit bescheinige ich Ihnen, dass Sie in der Zeit von 20.00 Uhr und 6.00 Uhr bei mir arbeiten und einen Stundenlohn von 12,00 € plus 25 % Nachtzulage und Spesen erhalten.“

10

              Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, in der Zeit danach sei eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen worden. Jedenfalls rechnete der Beklagte über Jahre hinweg die Arbeitsleistung des Klägers mit einem Stundenlohn in Höhe von (nur) 10,00 EUR ab. Für die Zeiträume, in denen der Kläger monatlich 90 Stunden arbeitete, rechnete der Beklagte stets 900,00 Euro brutto monatlich als „Festbezug Lohn/Gehalt“ ab. Für die Zeiträume ab August 2018, in denen der Kläger monatlich 120 Arbeitsstunden arbeitete, rechnete der Beklagte stets 1.200,00 Euro brutto monatlich ab und für Dezember 2018 (170 h) insgesamt 1.700,00 Euro. Für das Jahr 2019, in dem der Kläger 180 Stunden monatlich arbeite, rechnete der Beklagte monatlich 1.800,00 Euro brutto ab. Vergütungsansprüche des Klägers waren jeweils zum Monatsersten des Folgemonats fällig.

11

              Mit der seit dem 30.12.2020 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage hat der Kläger für den nicht verjährten Zeitraum, also für den Zeitraum ab dem 01.01.2018 die Differenz zwischen den nach seiner Auffassung vertraglich geschuldeten 12,00 EUR pro abgerechneter Arbeitsstunde und der tatsächlich erfolgten Vergütung in Höhe von 10,00 EUR gefordert. Darüber hinaus hat er Vergütung für nicht vom Beklagten abgerechnete Stunden begehrt, die er als Mehrarbeit gewertet wissen wolle und die ebenfalls mit den ursprünglich vereinbarten 12,00 EUR brutto pro Stunde zu vergüten seien.

12

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, er habe sich mit dem Beklagten auf einen Stundenlohn in Höhe von zwölf Euro brutto geeinigt. Der Beklagte habe jahrelang nur einen Abschlag von zehn Euro brutto abgerechnet und ausgezahlt und ihm immer wieder zugesichert, die Differenzvergütung später nachzuzahlen. Er habe im Jahr 2018 und im Jahr 2019 erhebliche Mehrarbeitsstunden auf Weisung des Beklagten geleistet. Diese ergäben sich aus der tabellarischen Aufstellung in der Klageschrift [Auszug, im Übrigen wird auf die Klageschrift Bezug genommen]:

13

Monate	Geleistete Stunden	Gezahlter Bruttobetrag	Geschuldeter Bruttobetrag	Zahlungsrückstand
Jan18	14,5 Std	€ 900,00	€ 1.686,00	€ 786,00
Feb18	122,5 Std	€ 900,00	€ 1.470,00	€ 570,00
etc.
Aug18	148,5 Std	€ 1.200,00	€ 1.782,00	€ 582,00
etc.

14

Diese Zahlen ergäben sich aus den von ihm erstellten handschriftlichen Aufzeichnungen, die vom Beklagten jeweils genehmigt worden seien (Zeugen P , Z , T , S , G ), und die er in Kopie zur Akte gereicht habe.

15

[Beispielhafte Aufzeichnung für die Zeit vom 03.08.2018 bis zum 20.08.2018]

16

17

Der sich aus den Aufstellungen für die beiden Jahre ergebende Gesamtrückstand an Arbeitsentgelt (sowohl aus der Differenz iHv 2,00 EUR pro abgerechneter Stunden als auch aus der von ihm dargelegten Mehrarbeit) betrage 9.742,00 EUR für das Jahr 2018 und 5.538,00 EUR für das Jahr 2019. Von den beiden Beträgen seien abzuziehen: 100,00 EUR für eine Privatfahrt am 12.05.2018; 240,00 EUR für eine Privatfahrt am 19.09.2018; 2.000,00 EUR Barzahlung am 17.09.2018; 800,00 EUR für einen im Jahre 2019 erworbenen Anhänger; 200,00 EUR für eine Privatfahrt am 08.04.2019; 450,00 EUR für eine Privatfahrt am 26.06.2019. Im Hinblick auf die Zinsforderung beschränke er sich auf eine „mittlere Verzinsung der Klageforderungen ab dem 01.01.2019“.

18

Der Kläger hat beantragt,

19

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.990,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2019 (mittleres Zinsdatum zu zahlen.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Der Beklagte hat zur Verteidigung gegen die Klage vorgetragen, es sei zwar ursprünglich ein Stundenlohn in Höhe von zwölf Euro (brutto) vereinbart worden - wenn er auch in der Klageerwiderung zunächst von 10,00 EUR berichtet habe. Allerdings sei diese Vereinbarung in den Folgejahren abgeändert worden. So habe man sich zuletzt darauf geeinigt, dass der Kläger monatlich fix 1.200,00 Euro brutto erhalte. Diesen Betrag habe der Kläger durchgehend erhalten. Außerdem stünden ihm gegen den Kläger in hohem Maße Gegenforderungen zu. Der Kläger habe über einen langen Zeitraum regelmäßig Diesel gestohlen. Der dadurch entstandene Schaden belaufe sich auf mehrere Tausend Euro.

23

              Mit Urteil vom 24.06.2022 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage nur teilweise stattgegeben. Zwar habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen den bereits geleisteten 10,00 EUR pro abgerechneter Stunde und den tatsächlich geschuldeten 12,00 EUR pro Stunde. Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung bestehe dem gegenüber nicht. Dass ursprünglich 12,00 EUR pro Stunde als Lohn vereinbart gewesen seien, sei zwischen den Parteien zuletzt nicht mehr streitig gewesen. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, der zufolge der Stundenlohn von diesen 12,00 EUR auf 10,00 EUR reduziert worden sei, ergebe sich dem gegenüber nicht aus ihren Darlegungen. Der Vortrag der Beklagten sei vielmehr widersprüchlich, denn in der Klageerwiderung habe die Beklage noch behauptet, es habe nie eine Änderung der Vergütungsvereinbarung gegeben. Es fehle im Übrigen auch an einem Beweisantritt. Dem gegenüber habe der Kläger im Rahmen seiner Darlegungs- und Beweislast nicht alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung vorgetragen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass bei der Vereinbarung einer Monatsarbeitszeit der Arbeitnehmer darlegen müsse, dass einzelne geleistete Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit hätten ausgeglichen werden können und/oder ausgeglichen worden seien. Hinsichtlich der Zinsforderung sei die Klage abzuweisen. Die Zinsforderung („mittleres Zinsdatum“) sei nämlich nicht hinreichend bestimmt.

24

              Gegen dieses ihm am 28.06.2022 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13.07.2022 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

25

              Dem Kläger ist das Urteil ebenfalls am 28.06.2022 zugestellt worden. Er hat am 27.07.2022 Berufung eingelegt und am Montag, dem 29.08.2022, diese Berufung begründet.

26

              Der Beklagte hat zur Begründung seiner Berufung vorgetragen, tatsächlich sei ursprünglich ein Stundenlohn in Höhe von 12,00 EUR vereinbart gewesen. Die ursprüngliche Behauptung, es seien von vornherein 10,00 EUR pro Stunde gewesen, sei auf ein Missverständnis zurückzuführen und sei daher nicht geeignet, seinen Vortrag als widersprüchlich erscheinen zu lassen. In der Zeit danach, als nämlich ein Auftrag mit Fahrten nach Pa hereingekommen sei, habe es dann aber eine abweichende Vereinbarung eines Festlohns gegeben. Genau dies ergebe sich aus den Lohnabrechnungen. Der Kläger selbst habe in einem Parallelverfahren, bei dem es noch um Annahmeverzugslohn gegangen sei, vorgetragen, dass es ihm um den „arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttolohn in Höhe von monatlich 1.800,00 EUR“ gehe. Die vom Kläger dem Arbeitsgericht vorgelegten handschriftlichen Aufzeichnungen seien ihm unbekannt.

27

              Ebenfalls auf ein Missverständnis zurückzuführen sei seine ursprünglich erhobene Behauptung, die Daten des Tachographen seien für die hier streitige Zeit nicht mehr vorhanden. Nur für die Zeit vom 01.01.2018 bis zum 24.05.2018 seien die Daten nicht mehr im Archiv aufzufinden. Die Zeit ab 17.11.2019 fehle ebenfalls, weil der Kläger ab diesem Zeitpunkt krank gewesen sei. Aus den im Übrigen noch recherchierbaren Daten ergebe sich jedenfalls, dass der Kläger keine Mehrarbeit geleistet habe.  Wie er in seiner Aufstellung auf die Ist-Stunden und insbesondere auf die von ihm behaupteten Überstunden komme, sei nicht nachvollziehbar. Dies betreffe zunächst Feier-, Urlaubs- und Krankentage. Für den Zeitraum von Januar 2018 bis Juli 2018 gebe der Kläger 90 Sollstunden pro Monat an. Das entspreche einer Arbeitszeit von 4,14 h pro Tag. Urlaubstage und Krankentage habe der Kläger allerdings mit einer Wertigkeit von 6 Stunden pro Tag berechnet. Das gleiche sei mit Feiertagen geschehen. Für die Zeit ab dem 01.01.2019 habe der Kläger dann die Wertigkeit von Feier-, Urlaubs- und Krankentagen auf 10 Stunden pro Tag erhöht. Der Kläger scheue auch nicht davor zurück, sich gleich für zwei Arbeitskräfte zu berechnen. Am 05.09.2018 führe er z.B. auf: „Umbauarbeiten 2 Leute 10.00 Uhr bis 15.00 Uhr = 5 Stunden x 2 =10 Stunden“. Dasselbe sei mit Blick auf den 15.09.2018 geschehen. Am 12.10.2018 multipliziere er 18 Arbeitsstunden mit 2 und komme auf 36 Arbeitsstunden, obschon der Tag ja eigentlich nur 24 Stunden habe. Nicht nachvollziehbar seien auch die vom Kläger auf die Klagesumme angerechneten Privatfahrten. Solche Privatfahrten mit dem LKW seien nicht genehmigt gewesen. Nun, im Nachhinein, könnten diese Privatfahrten auf dem Tachographen nicht von angeordneten Dienstfahrten unterschieden werden. Mit Blick auf die vom Kläger angesprochenen Pa -Fahrten könne zusammenfassend festgestellt werden, dass es sich im Zeitraum von Januar 2018 bis Dezember 2019, also in einem Zeitraum von 104 Wochen, um insgesamt 39 Fahrten gehandelt habe. Mit dem bloßen Hinweis auf die Wegstrecke von F nach Pa lasse sich demnach ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nicht begründen.

28

Zu den Abkürzungen auf den Auszügen der Tachographen-Daten sei folgendes zu erläutern: „RZ“ bedeute Ruhezeit; „BE“ bedeute Bereitschaftszeit (Beifahrerzeiten); „AR“ bedeute Arbeitszeit (ohne Lenkzeit); „LZ“ bedeute Lenkzeit; „AZ“ sei die Summe aus AR und LZ.

29

Die Daten habe er in Anlage 4 zum Schriftsatz vom 09.09.2022 (Bl. 298 d.A.) unter weitgehender Berücksichtigung der vom Kläger für die nicht dokumentierten Monate Januar bis Mai 2018 angegebenen Zeiten zusammengefasst. Als Summe aus AR und LZ aus den Tachographen-Daten (einschließlich Urlaub und Krankheit) sowie aus den Daten des Klägers für die Monate Januar bis Mai 2018 sowie aus den vom Kläger angegebenen sonstigen Arbeitszeiten, die der Kläger offensichtlich nicht auf der Fahrerkarte gebucht habe, errechne sich eine zu vergütende Arbeitszeit von insgesamt 3.124,8 Stunden in den Monaten Januar 2018 bis Dezember 2019. Dem stehe eine Sollstundenzahl von 3.390 gegenüber. Der Kläger habe mit den von ihm behaupteten 4.239,5 Stunden nicht nur knapp 1.000 Stunden zu viel behauptet, er habe sogar weniger gearbeitet, als er an Sollstunden zu leisten gehabt habe.

30

[Beispielhafte Seite der Tachographen-Daten, Bl. 283]

31

 

32

Unter dem Strich sei festzustellen, dass der Kläger keine einzige Überstunde in dem hier fraglichen Zeitraum geleistet habe.

33

Hilfsweise berufe er sich auf Verwirkung. Der Kläger habe über Jahre hinweg, die angeblich zu geringe Lohnzahlung akzeptiert. Das Recht einen Differenzbetrag einzuklagen sei nach all dieser Zeit verwirkt. Der Kläger habe immer die Lohnabrechnung widerspruchslos entgegengenommen.

34

Der Beklagte beantragt,

35

1.               das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2022 - 19 Ca 7153/21 - aufzuheben und die Klage abzuweisen;

36

2.               die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

37

Der Kläger beantragt,

38

1.               die Berufung der Beklagte zurückzuweisen;

39

2.               das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2022 - 19 Ca 7153/21 - teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 15.404,00 EUR brutto zu zahlen

40

              zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

41

aus    786,00 € ab dem 01.02.2018,

42

aus    570,00 € ab dem 01.03.2018,

43

aus    984,00 € ab dem 01.04.2018,

44

aus    138,00 € ab dem 01.05.2018,

45

aus    678,00 € ab dem 01.06.2018,

46

aus 1.524,00 € ab dem 01.08.2018,

47

aus    582,00 € ab dem 01.09.2018,

48

aus 1.044,00 € ab dem 01.10.2018,

49

aus 1.818,00 € ab dem 01.11.2018,

50

aus 1.104,00 € ab dem 01.12.2018,

51

aus    562,00 € ab dem 01.01.2019,

52

aus    584,00 € ab dem 01.02.2019,

53

aus 1.028,00 € ab dem 01.03.2019,

54

aus    518,00 € ab dem 01.04.2019,

55

aus    506,00 € ab dem 01.05.2019,

56

aus    848,00 € ab dem 01.06.2019,

57

aus    278,00 € ab dem 01.08.2019,

58

aus    278,00 € ab dem 01.09.2019,

59

aus    332,00 € ab dem 01.10.2019,

60

aus    578,00 € ab dem 01.11.2019,

61

aus    404,00 € ab dem 01.12.2019 sowie

62

aus    260,00 € ab dem 01.01.2020,

63

abzüglich am 01.07.2018 überzahlter               48,00 €,

64

                            abzüglich am 12.05.2018 verrechneter                             100,00 €

65

abzüglich am 19.09.2018 verrechneter               240,00 €

66

abzüglich am 17.09.2018 gezahlter               2.500,00 €

67

abzüglich am 01.07.2019 überzahlter               76,00 €

68

abzüglich am 01.08.2019 verrechneter               800,00 €

69

abzüglich am 08.04.2019 verrechneter               200,00 €

70

sowie abzüglich am 26.06.2019 verrechneter              450,00 €

71

zu zahlen.

72

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor, es sei allein die nach Paris zurückzulegende Strecke, die deutlich mache, dass der Auftrag nach Paris zu fahren nicht ohne Mehrarbeit erledigt werden könne. Dass es sich bei den Touren nach Paris um lange Fahrten gehandelt habe, die nicht im Rahmen der üblichen Arbeitszeit erledigt werden könnten, ergebe sich schon aus der Tatsache, dass die Beklagte für diese Fahrten immer noch einen zweiten Fahrer engagiert gehabt habe.

73

Seine handschriftlichen Stundenaufstellungen seien dem Beklagten regelmäßig an seinem Arbeitsplatz (und Wohnort) übergeben worden. Auf seinem eigenen (des Klägers) Grundstück seien nicht nur Transportfahrzeuge des Beklagten, mit denen er auftragsgemäß die Transportfahrten durchgeführt habe, abgestellt worden. Es habe auch zu seinen Aufgaben gehört, dort an Anhängern, Ladebrücken und Containern Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten auszuführen. Zu diesen Arbeiten habe es naturgemäß nicht der Benutzung der Fahrerkarte bedurft. Hierzu verweise er auf die handschriftlichen Stundenzettel.

74

Bei seinem letzten Besuch am 07.01.2020 habe der Beklagte Zahlungen angekündigt. Dies sei in Gegenwart der Zeugen P und Z geschehen. Dem Beklagten war bei dieser Gelegenheit von der Lebensgefährtin des Klägers der Heftordner, in dem die Stundendokumentation abgeheftet gewesen sei, vorgehalten worden. Der Beklagte habe dazu erklärt, er wisse selbstverständlich, dass der Kläger noch Ansprüche wegen der Überstunden und des vereinbarten Stundenlohnes von 12,00 €/Std. habe. Er werde die fehlende Differenz der Stundenlöhne sowie die Überstunden umgehend bezahlen. Er wisse, dass der Kläger seine Stunden genau und sorgfältig aufgelistet habe. Er, der Kläger, habe aber bei diesen Äußerungen den Eindruck gehabt, dass der Beklagte ihn wieder nur habe vertrösten wollen. Das sei der Grund gewesen, wieso die Zahlungsrückstände am 08.01.2020 noch einmal vorsorglich schriftlich geltend gemacht habe.

75

Zu den Einwänden des Beklagte gegen die handschriftlichen Stundenaufzeichnungen weise er ergänzend darauf hin, dass - exemplarisch - am 05.09.2018 die dort in der Zeit von 10:00-15:00 Uhr aufgeführten Arbeitszeiten auf Weisung des Beklagten von ihm (dem Kläger) und einem seiner Mitarbeiter ausgeführt worden seien. Dies sei in Absprache mit dem Beklagten geschehen. Gegenstand dieser Absprache sei auch gewesen, dass er die Stunden seines Mitarbeiters beim Beklagten als seine eigenen Stunden abrechnen solle. Bei der Tour am Freitag/Samstag vom 12./13.10., für die nach den handschriftlichen Stundenzetteln zweimal 18 Stunden abgerechnet worden seien, habe es sich ebenfalls um eine Tätigkeit gehandelt, bei der er seine eigenen Arbeitsstunden mit den Arbeitsstunden eines Bekannten addiert habe, der ihm als Freundschaftsdienst Hilfestellung in einer Notsituation geleistet habe.

76

              Soweit die Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung auf § 21 a Arbeitszeitgesetz hingewiesen habe, sei ihm über die mündliche Verhandlung hinaus rechtliches Gehör einzuräumen. Er sei der Auffassung, dass nach seinem nunmehr erfolgten Widerruf des zunächst abgeschlossenen Vergleichs die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden müsse, was er gleichzeitig ausdrücklich beantrage.

77

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

78

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

79

              Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind zwar zulässig aber weitgehend unbegründet.

80

I.              Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

81

II.              Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Wie vom Arbeitsgericht erkannt, hat der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 12,00 EUR pro geleisteter Arbeitsstunde aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und folglich hat der Kläger für jede mit 10,00 EUR abgerechnete Stunde einen Anspruch auf Auszahlung der fehlenden zwei EUR.

82

              Ohne Erfolg besteht der Beklagte weiterhin auf seiner Darlegung, der ursprünglich vereinbarte Bruttostundenlohn sei später einvernehmlich geändert worden. Nach wie vor fehlt es an einer einlassungsfähigen Darlegung des Beklagten, wer wann mit welchen Worten wo die ursprünglich getroffene Vereinbarung über den Stundenlohn geändert haben soll. Es bleibt also bei dem ursprünglich vereinbarten Stundenlohn in Höhe von 12,00 EUR.

83

              Der Kläger hat sein Recht, die Differenz in Höhe von 2,00 EUR zu fordern, nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Regelmäßig ist das bloße Untätigbleiben also nicht ausreichend. Es müssen vielmehr besondere Verhaltensweisen vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es fehlt damit am Vorliegen des Umstandsmoments. Dabei kann sogar offenbleiben, ob der Vortrag des Klägers, er habe seine Ansprüche immer wieder geltend gemacht, zutreffend ist. Es kann auch offen bleiben, ob seine Lebensgefährtin dem Beklagten den Ordner mit den handschriftlichen Aufzeichnungen entgegen gehalten hat und ob dem Beklagten diese Aufzeichnungen überhaupt bekannt waren. Denn es fehlt an einer Verhaltensweise, die ein Umstandsmoment im o.g. Sinne verkörpern könnte. Das rügelose Akzeptieren von Lohnabrechnungen ist keine solche Verhaltensweise, denn sie ist nichts anderes als das Untätigbleiben als Gegenstand des Zeitmoments.

84

Die Berechnung ergibt sich aus der folgenden Tabelle:

85

Monat	Regelstunden	2 EUR zusätzlich	Besonderheiten
Jan 18	90	180
Feb 18	90	180
März 18	90	180
April 18	90	180
Mai 18	90	180
Juni 18			Unstr. nur 71 h geleistet 71 x 12 = 852,00 48 EUR Überzahlung
Juli 18	90	180
Aug 18	120	240
Sep 18	120	240
Okt 18	120	240
Nov 18	120	240
Dez 18	170 (unstr)	360
Jan 19	190	380
Feb 19	190	380
März 19	190	380
April 19	190	380
Mai 19	190	380
Juni 19	190		Unstr. nur 152 Stunden geleistet 152 x 12 = 1824 76 EUR Überzahlung
Juli 19	190	380
Aug 19	190	380
Sep 19	190	380
Okt 19	190	380
Nov 19	190	380
Dez 19	190	380

86

Aus der Spalte „2 EUR zusätzlich“ ergeben sich die folgenden Beträge (6 x 180 =) 1.080,00 EUR + (4 x 240 =) 960,00 EUR + (1 x 360,00 =) 360,00 EUR + (11 x 380 =) 4.180,00 EUR = insgesamt 6.580,00 EUR. Die Anzahl der zu vergütenden Sollstunden ergibt sich aus der Spalte „Regelstunden“. Abgesehen von den beiden unstreitigen Minderleistungen in den Monaten Juni 2018 und Juni 2019 muss sich der Beklagte an seiner eigenen Rechnung festhalten lassen. Seine Darlegung, in den Monaten Januar 2018 bis Dezember 2019 seinen insgesamt 3.124,8 Stunden geleistet worden, mag - wie noch zu zeigen sein wird - ausreichend sein, um sich prozessual erheblich auf eine Mehrarbeitsklage einzulassen. Als Darlegung der Voraussetzungen einer rechtsvernichtenden Einwendung reicht der Vortrag nicht aus. Der Beklagte müsste hier darlegen welche der von ihm abgerechneten Stunden fehlerhaft abgerechnet worden sei   und welche nicht. Das ist ihm nicht gelungen.

87

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

88

Abzuziehen waren die vom Kläger selbst in seiner Tabelle in der Klageschrift aufgezählten Abzugsposten, wobei zwischen Nettoabzügen und Bruttoabzügen zu unterscheiden war:  4 Privatfahrten, ein Anhänger, eine Barzahlung und zwei Überzahlungen (Juni 2018 und Juni 2019).

89

Zusammengefasst hat das Arbeitsgericht also den Beklagten zurecht verurteilt, für die mit 10,00 EUR abgerechneten und unstreitig geleisteten Arbeitsstunden aus den Jahren 2018 und 2019 jeweils zwei EUR mehr zu zahlen. Abzuändern war die erstinstanzliche Entscheidung mit Blick auf die nun berechtigte Zinsforderung des Klägers, nachdem er in der Berufungsinstanz seinen Anspruch im Rahmen seines Antrages differenziert hat.

90

III.               Die Berufung des Klägers ist im Übrigen unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Forderung des Klägers auf Zahlung von Mehrarbeit zurecht abgewiesen. Über die tenorierten Ansprüche hinaus hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus §§ 611 a Abs. 2, 612 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Ein solcher Anspruch setzt nicht nur voraus, dass geleistete Stunden konkret und einlassungsfähig dargelegt werden, sondern auch, dass die Leistung dieser Stunden angeordnet oder zumindest geduldet wurden, letzteres z.B. durch die Zuweisung von Aufgaben, die nur im Rahmen von Überstunden erledigt werden können.

91

              Dem Vortrag des Klägers fehlt es an einer einlassungsfähigen Darlegung der behaupteten Stunden (1.), jedenfalls aber an einer prozessual schlüssigen Einlassung auf die Einwände des Beklagten (2.). Gründe für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach dem Widerruf des im Kammertermin abgeschlossenen Vergleichs liegen nicht vor (3.).

92

1.              Es fehlt im Vortrag des Klägers schon an einer einlassungsfähigen Darlegung der geleisteten Stunden. Für eine prozessual erhebliche Darlegung geleisteter Mehrarbeitsstunden ist es zunächst ausreichend, dass der/die Arbeitnehmer*in schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen sie oder er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des/der Arbeitgeber*in zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der/die Arbeitgeber*in im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten dem/der Arbeitnehmer*in zugewiesen wurden und an welchen Tagen der/die Arbeitnehmer*in von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (BAG v. 21.12.2016 – 5 AZR 363/16 –). Lässt sich der/die Arbeitnehmer*in nicht substantiiert ein, gilt der Sachvortrag der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Schematisch dürfen diese Grundsätze nicht angewandt werden; sie bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein*e Kraftfahrer*in, dem/der bestimmte Touren zugewiesen werden, unabhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb beginnen und enden, der Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass vorgetragen wird, an welchen Tagen welche Tour wann begonnen und wann beendet wurde. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast wäre es dann Sache der Arbeitgeberseite, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der/die Arbeitnehmer*in aus welchen Gründen im geringeren zeitlichen Umfang als von ihm/ihr behauptet gearbeitet haben muss (BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 -).

93

              Den vorgenannten Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Es fehlt schon an einer schriftsätzlichen Darlegung, „an welchen Tagen welche Tour wann begonnen und wann beendet wurde“. In der Klageschrift finden sich zwei Tabellen für die Jahre 2018 und 2019 mit der Spalte „geleistete Stunden“. Dort benennt der Kläger die von ihm behaupteten Monatssummen. Wann er an welchen Tagen weisungsgemäß wohin gefahren ist, ergibt sich aus diesen Tabellen nicht. Weitere Konkretisierungen ergeben sich auch aus der Berufungsbegründung nicht. Die handschriftlichen Aufzeichnungen in der Anlage zum Schriftsatz vom 15.06.2022 stellen keinen schriftsätzlichen Vortrag in diesem Sinne dar. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BGH v. 02.07.2007 - II ZR 111/05 -; BVerfG v. 30.06.1994 - 1 BvR 2112/93 - zu III 2 a der Gründe). Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den/die Arbeitnehmer*in bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den/die Arbeitgeber*in hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG v. 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 –). Damit kann die Individualisierung des summarischen schriftsätzlichen Vortrags grundsätzlich auch durch Bezugnahme auf Anlagen erfolgen. Diese Anlagen müssen dann aber aus sich heraus verständlich sein (LAG SH v. 21.07.2020 – 1 Sa 17/20 –). Die vom Kläger vorgelegten handschriftlichen Aufzeichnungen sind aber nicht in diesem Sinne aus sich heraus verständlich. Sie sind teilweise kaum lesbar. Aus ihnen kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, wie oft der Kläger nach Pa gefahren ist und ob die Behauptung des Beklagten, es seien in zwei Jahren 39 Fahrten gewesen, richtig oder falsch ist. Nur beispielsweise kann hier zur Erläuterung auf das Blatt für den Zeitraum vom 02.03.2018 bis 29.03.2018 hingewiesen werden (Bl. 101 d.A.).

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              Soweit die Schrift entziffert werden kann, heißt es dort unter anderem: „Zus. mit G Ra “ und „Zus. mit M K K “. Für den 16./17. März steht dort etwas wie „Theater im Grund A gefahren“. Dies ist genauso wenig aus sich heraus verständlich wie die (ohne Pausen) angegebenen Arbeitszeiten von durchgehend 18,00 Stunden, 24 Stunden, 16,5 Stunden, 22 Stunden, 20,5 Stunden. Entzifferbar ist auf diesem Blatt sechsmal das Wort „Pa “. Bei einer großzügig geschätzten Fahrtzeit von 7,5 Stunden pro Strecke (für gut 500 km) wären diese Pa fahrten im Rahmen der damals zwischen den Parteien vereinbarten regelmäßige Monatsarbeitszeit von 90 Stunden möglich gewesen. Alleine die Tatsache, dass der Kläger offensichtlich nicht alleine unterwegs war, lässt mit Blick auf § 21 a Abs. 3 ArbZG die Frage aufkommen, ob die gesamten vom Kläger aufgeschriebenen Stunden tatsächlich selbst geleistete zu vergütende Arbeitsstunden darstellen können. Dem Kläger ist zuzugeben, dass die Regelung in § 21 ArbZG öffentlich-rechtliches Arbeits(zeit)schutzrecht ohne zwingenden Bezug zu § 611 a Abs. 2 BGB darstellt. Ihr kann deshalb aber nicht jegliche Indizwirkung abgesprochen werden. Zwar kann „keine Arbeitszeit“ im arbeitsschutzrechtlichen Sinne durchaus „Arbeitszeit“ im vergütungsrechtlichen Sinne sein (vgl. BAG v. 20.04.2011 - 5 AZR 200/10 -), muss es aber nicht. Nicht jede Anwesenheitszeit oder Abwesenheitszeit von zu Hause, die „keine Arbeitszeit“ im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist, ist zwingend zu vergütende Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne, auch wenn nach der zitierten neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu vergütende Arbeitszeit auch „die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit“ sein kann. Der Kläger hat nicht vorgetragen, was während der 24 Stunden am 05./06.03.2018 weisungsgemäß geschehen ist. Saß er durchgehend am Steuer? Saß er auf dem Beifahrersitz? Lag er in der Schlafkabine? Hat er den LKW be- und entladen? Saß er in einem Pa Café? Sollte er tatsächlich 24 Stunden am Stück gearbeitet haben (und drei Tage später erneut 16,5 h und weitere zwei Tage später erneut 22 h), wird nicht recht deutlich, wie er dabei die Vorgaben der Richtlinie 2002/15/EG und der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 eingehalten haben kann. Wurde er vom Beklagten angewiesen, diese Vorgaben zu verletzen? All diese unbeantworteten Fragen verdeutlichen, dass die handschriftlichen Aufzeichnungen des Klägers nicht aus sich heraus verständlich sind. Sie sind daher prozessual nicht verwertbar. Die Klage auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung ist aus diesem Grund bereits unschlüssig. Eines gesonderten Hinweises hierauf war nicht erforderlich, denn zum einen entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass eine Klage auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung nur dann schlüssig sein kann, wenn die behaupteten Stunden im Einzelnen dargelegt worden sind und zum anderen ist der Kläger durch das Urteil erster Instanz (dort S. 7 ff) auf diesen Punkt bereits hingewiesen worden.

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2.              Selbst wenn angenommen würde, dass der Vortrag des Klägers zu den von ihm behaupteten Arbeitszeiten schlüssig sei, so ist die Beklagte durch ihre konkreten Einlassungen und insbesondere durch den Vortrag der Daten aus dem Tachographen ihrer Darlegungsobliegenheit aus § 138 Abs. 2 ZPO nachgekommen. Es wäre nun wieder am Kläger gewesen, auf die von dem Beklagten vorgetragenen Tatsachen zu erwidern. Das hat er nicht getan. Für ein solches Bestreiten der beklagten Partei reicht es nicht aus, die Richtigkeit der vorgetragenen Zeiten pauschal zu bestreiten oder gar darauf hinzuweisen, die Arbeitszeiten seien nur schwer zu kontrollieren. Vorliegend hat aber der Beklagte hinreichend konkret die zugunsten des Klägers angenommene Schlüssigkeits-Vermutung durch konkreten Vortrag erschüttert. Insbesondere hat er die Daten vorgetragen, die er aus dem Tachographen abgelesen hat.

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a.              Die zu Gunsten des Klägers angestellte Vermutung, die von ihm vorgetragenen Arbeitszeiten seien richtig, hat der Beklagte mit seinem Vortrag nachhaltig erschüttert. Dies gilt insbesondere für seine Hinweise auf die Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Feier-, Urlaubs- und Krankentagen; dies gilt mit Blick auf die von ihm gerügte Berücksichtigung der Arbeitszeiten Dritter; dies gilt weiter für den Vortrag, dass der Kläger Privatfahrten durchgeführt habe, ohne eine vorherige Genehmigung einzuholen; und dies gilt schließlich für den Hinweis, dass in einem Zeitraum von 104 Wochen lediglich 39 Pa fahrten durchgeführt worden seien, der bloße Hinweis auf Pa fahrten somit die konkrete Darlegung von geleisteten Mehrarbeitsstunden nicht ersetzen könne.

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b.               Die Darlegung des Klägers zu den von ihm geltend gemachten Mehrarbeitsstunden werden gleichfalls erschüttert durch die vom Beklagten vorgetragenen Daten aus dem Tachographen. Auch wenn die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Belange durch die Aufsichtsbehörden dienen (§ 17 Abs. 1, Abs. 4 ArbZG), stehen sie doch zugleich nach der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts Arbeitnehmer*innen und Arbeitgeber*innen als geeignetes Hilfsmittel bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeit zur Verfügung (BAG v. 28.08.2019 – 5 AZR 425/18 –; BAG v. 21.12.2016 - 5 AZR 362/16 -). Umgekehrt kann der/die Arbeitgeber*in im Rahmen eines Überstundenvergütungsprozesses unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG darlegen, an welchen Tagen der/die Arbeitnehmer*in aus welchem Grund in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm/ihr behauptet gearbeitet hat (vgl. BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 -). Damit sind die Aufzeichnungen jedenfalls auch objektiv geeignet, ihnen Angaben zu vergütungspflichtiger Arbeitszeit zu entnehmen, ohne der gegnerischen Partei den Nachweis der Unrichtigkeit der Aufzeichnungen abzuschneiden (vgl. BAG v. 21.12.2016 - 5 AZR 362/16 -).

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c.              Der Kläger selbst erschüttert die Vermutung, sein Vortrag zu den geleisteten Stunden sei richtig, durch seine eigene Darlegung, er habe Stunden geltend gemacht, die in Wirklichkeit nicht er, sondern Dritte geleistet hätten (Schriftsatz vom 22.11.2022, Bl. 307 d.A.). Die Vergütung solcher Stunden schuldet die Beklagte nicht. Dieser Grundsatz ergibt sich aus der Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung, die ihrerseits aus § 613 BGB folgt.

100

              Nach diesen Darlegungen des Beklagten und dem eigenen widersprüchlichen Vortrag des Klägers wäre es nun an ihm gewesen im Einzelnen zu erwidern. Auch hier ist es nicht ausreichend zu behaupten, die Daten (des Tachographen) seien nicht richtig erfasst worden. Bevor hier Beweis erhoben werden müsste, wäre es am Kläger gewesen, Indizien vorzutragen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Daten ergeben können sollen. Ein solcher Vortrag fehlt.

101

              Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe regelmäßig die handschriftlichen Aufzeichnungen genehmigt, hilft gleichfalls nicht weiter. Das gilt auch und vor allem mit Blick auf den Beweisantritt, mit dem der Kläger für die besagte Behauptung fünf Zeugen benennt. Bevor es hier zur Beweisaufnahme kommen kann und bevor der Vortrag unter prozessualen Gesichtspunkten Berücksichtigung verdient, hätte hier nach dem Maßstab des § 138 Abs. 1 ZPO „vollständig“ vorgetragen werden müssen wann der Beklagte wo zu welchen handschriftlichen Aufzeichnungen was gesagt hat und welche Zeugen hinsichtlich welcher Äußerung zu welchen Dokumenten zugegen gewesen sein sollen. Die erkennende Kammer hat den Vortrag des Klägers jedenfalls nicht so verstanden, dass der Beklagte am letzten eines jeden der fraglichen 24 Monate oder zumindest „zeitnah“ zum Kläger nach Hause auf dessen Hof kam, dort vom Kläger die handschriftlichen Aufzeichnungen überreicht bekommen hat und die zufällig dabei stehenden fünf Zeugen P , Z , T , S und G gehört haben, wie der Beklagten die immer gleichen Worte sprach „Ich erkenne diese Aufstellung als ordnungsgemäß an“.

102

3.              Gründe für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach dem Widerruf des im Kammertermin abgeschlossenen Vergleichs liegen nicht vor. Das hat die Kammer in einem Nachberatungstermin vom 29.12.2022 ausdrücklich beschlossen (Bl. 330 d.A.). Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist insbesondere nicht die im Kammertermin vom 24.11.2022 erfolgte Thematisierung der Regelung in § 21 a Abs. 3 Nr. 3 ArbZG. Wie dargestellt ist die Klage auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung aus mehreren Gründen unschlüssig.

103

              Die besagte Regelung trägt nicht die vorliegende Entscheidung.

104

              Die Regelung wurde thematisiert wegen der ihr innewohnenden Indizwirkung. Dieser Indizwirkung stehen weder die vom Kläger zitierten Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg vom 04.02.2010 (2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09) noch die Entscheidung des 5. Sentas des Bundesarbeitsgerichts vom 20.04.2011 - 5 AZR 200/10 - entgegen, die den zitierten LAG-Urteilen folgte. Richtig ist zwar, dass nach den vorzitierten Entscheidungen „keine Arbeitszeit“ im arbeitsschutzrechtlichen Sinne durchaus „Arbeitszeit“ im vergütungsrechtlichen Sinne sein kann. Der umgekehrte Schluss ist aber nicht zwingend: Nicht jede Anwesenheitszeit in der Arbeitsstätte und nicht jede Abwesenheitszeit von Zuhause, die „keine Arbeitszeit“ im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist, ist gleich als eine zu vergütende Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne zu betrachten. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entscheidung des 5. Senats insbesondere mit der Erkenntnis im ersten Orientierungssatz „Arbeit in diesem Sinne ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit“ ist mangels der Entscheidungserheblichkeit für den vorliegenden Fall nicht angezeigt (zur Kritik vgl. Boemke, jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 2). Die Übertragbarkeit der besagten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall scheitert im Übrigen an einer wichtigen Sachverhaltsfacette. In Rn. 32 der BAG-Entscheidung heißt es nämlich ausdrücklich: „gegen die festgestellte Anzahl der geleisteten Mehrarbeitsstunden sind keine Rügen erhoben“ worden - das ist der Unterschied zum vorliegenden Fall.