Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 11/23

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten klagend über eine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden: Beklagte) vom 21.07.2022 sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses. Widerklagend streiten die Parteien im Rahmen einer Stufenklage über eine Auskunftserteilung sowie hilfsweise über Unterlassung.

Die Beklagte ist Teil des P/H-Konzerns. Ihr Kerngeschäft sind Speditionsleistungen für Luftfracht, Seefracht und Landverkehr. Das Leistungsangebot der Beklagten umfasst standardisierte Transporte sowie multimodale und branchenspezifische Lösungen, individuelle Industrieprojekte und Zolldienstleistungen. Das Geschäftsmodell beruht insbesondere darauf, Transportleistungen zwischen Kunden und Frachtunternehmen zu vermitteln. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der zum Zeitpunkt der Kündigung 56jährige Kläger und Widerbeklagte (im Folgenden: Kläger) war zunächst seit Juni 2015 als freier Berater für die Beklagte tätig. Seit dem 01.01.2017 ist er bei der Beklagten als Head of Business Architecture & Reporting zu einem monatlichen Bruttoeinkommen iHv. insgesamt 54.500,00 Euro beschäftigt.

Der Anstellungsvertrag des Klägers vom 19.09.2016 (Bl. 4–17 d.A.) regelt in § 3 unter der Überschrift „Nebentätigkeit, vertragliches Wettbewerbsverbot“ auszugsweise Folgendes:

„(1) Jede Nebentätigkeit, gleichgültig ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, ist vor deren Aufnahme der Gesellschaft schriftlich anzuzeigen; dies gilt während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, also auch während einer laufenden Kündigungsfrist und nach erfolgter Freistellung. Die Gesellschaft kann die Nebentätigkeit untersagen, wenn die Wahrnehmung der vertraglichen Aufgaben oder sonstige berechtigte Interessen der Gesellschaft durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt werden können. Satz 1 und 2 gelten entsprechend für eine direkte oder indirekte kapitalmäßige Beteiligung an einem Unternehmen ab einer Höhe von 10 % der Gesellschaftsanteile sowie für eine Mitwirkung in Aufsichtsorganen einer anderen Gesellschaft.

(2) [Dem Kläger] ist es untersagt, während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, also auch während einer laufenden Kündigungsfrist und nach erfolgter Freistellung, ohne Einwilligung der Gesellschaft zu dieser oder mit der Gesellschaft verbundenen Konzernunternehmen in Wettbewerb zu treten. Er darf sich weder direkt noch indirekt im Geschäftszweig der Gesellschaft oder der Konzernunternehmen betätigen noch sonst im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen. Untersagt ist insbesondere auch die Begründung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses mit einem Konkurrenzunternehmen, welches direkt oder indirekt mit der Gesellschaft in Wettbewerb steht, sowie die direkte und indirekte Beteiligung an einem solchen Konkurrenzunternehmen.

(3) […]“

§ 5 Satz 4 und 5 des Arbeitsvertrags regelt unter der Überschrift „Herausgabepflichten“ Folgendes:

„Ebenfalls besteht eine Herausgabepflicht für gespeicherte Daten, die [der Kläger] anlässlich seiner Tätigkeit zu dienstlichen Zwecken erstellt, erhalten oder sich in sonstiger Weise zugänglich gemacht hat. Die Herausgabepflicht besteht unabhängig davon, ob die Daten auf einem Arbeitsmittel des Arbeitgebers (PC, Laptop, Telekommunikationsgeräte, Datenträger usw.) gespeichert sind, auf einem privaten Datenspeicher oder in sonstiger Art und Weise.“

Grundlage der Kernprozesse der von der Beklagten erbrachten Logistikdienstleistungen und für die Steuerung der internen Prozesse bildet eine Basissoftware namens CW One (CW1). Dabei handelt es sich um eine Software für das Transportmanagement, die am Markt angeboten wird und die von der Beklagten eingekauft wurde, ohne dass sie daran exklusive Nutzungsrechte besitzt. CW1 enthält auch Analyse- und Reporting-Funktionalitäten, welche die Beklagte jedoch als zu umständlich, langsam und nicht ausreichend erachtete. Aus diesem Grund wurden für die Beklagte von dem b Softwareunternehmen M F weitere Systeme entwickelt, um die Nutzung von CW1 zu verbessern und den Anforderungen der Beklagten zu entsprechen, namentlich die sog. DH Forwarding Reporting Platform (FRP), ein sog. DataHub, auf den wiederum eigens für die Beklagte von M F programmierte sog. Business Intelligence Applikationen (BI-Applikationen) aufsetzen. Nach eigenen Angaben hat die Beklagte hierzu mehrere 100.000,00 Euro aufgewendet.

Des Weiteren betreibt die Beklagte – anstelle des CW-Kundenportals „Web Tracker“ – ein eigenes Online-Kundenportal namens m, von dem die Beklagte behauptet, dass in ihm die von M F entwickelten BI-Applikationen zusammengefasst seien. Es ermöglicht den Kunden insbesondere, Lieferungen nachzuverfolgen und für das Geschäft relevante Daten auszulesen und aufzubereiten. Ob m auf der von M F für die Beklagte entwickelten Software aufsetzt – so die Beklagte – oder auf einer weiteren Datenbank namens N – so der Kläger –, ist zwischen den Parteien streitig.

M F unterhält eine d Niederlassung. Dabei handelt es sich um die Privatanschrift des Klägers. Zur optischen Gestaltung des Kundenportals sowie der BI-Applikation wird auf Bl. 41, 44, 46, 48 d.A. verwiesen.

Der Kläger zeigte der Beklagten auf deren Formular „Declaration of actual or potential conflict of interest“ vom 22.01.2020 die Aufnahme einer Nebentätigkeit an. Dabei machte er Ausführungen zu seiner geplanten Nebentätigkeit in englischer Sprache, die übersetzt wie folgt lauten:

„Ein Unternehmen, dass ich besitze, (...) beabsichtigt, in ein cloudbasiertes Logistik-EDV-System (Transport- und Lagermanagement-System) für kleine und mittelgroße Speditionsunternehmen zu investieren. Mein Unternehmen und oder ein verbundenes Unternehmen wird dieses System vermarkten.“

Der Vorgesetzte des Klägers sah darin ausweislich seiner Stellungnahme keinen direkten Interessenkonflikt, weil (wiederum in deutscher Übersetzung)

„1) es für Systemkenntnisse von TMS-Systemen keine geistigen Eigentumsrechte gibt und wir auch kein Eigentümer unseres TMS/CW 1 sind

2) keine direkte Teilnahme bei der DH TMS/CW 1 Einführung oder beim technischen Design oder Wissen

3) kleine Speditionsunternehmen andere Fähigkeiten und Anforderungen als eine Netzwerkspedition haben.“

Die Beklagte bewilligte dem Kläger daher durch dessen Vorgesetzten sowie der Personalabteilung am 22.01. und 27.01.2020 die Nebentätigkeit. Auf das benannte Formular nebst Bewilligung wird Bezug genommen (Bl. 85 f. d.A.).

Am 22.04.2020 meldete der Kläger gemeinsam mit Herrn H, der ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt ist und dessen Vorgesetzter der Kläger ist, eine O GmbH mit Sitz an seiner Wohnadresse zur Eintragung in das Handelsregister an. Nach dem notariellen Gesellschaftsvertrag hält der Kläger 95 % der Gesellschaftsanteile, während Herr H die übrigen 5 % der Gesellschaftsanteile hält. Der Kläger ist zum Geschäftsführer der O GmbH bestellt. Gesellschaftszweck der O GmbH ist die Entwicklung und der Vertrieb von Computersoftware für den Transport-, Speditions- und Logistiksektor.

Die O GmbH unterhält eine Homepage unter der Adresse https://www.O.cloud. Hier bietet sie in englischer Sprache Software für Spedition- und Logistikunternehmer an, die auf der Software CW1 aufbaut. Unter dem Menüpunkt „Product Architecture“ ist eine statische Visualisierung der (möglichen) Funktionen einer Softwarelösung der O GmbH enthalten. Funktionen sind dort nicht hinterlegt. Zu der (möglichen) optischen Gestaltung der Software wird auf Bl. 55 d.A. verwiesen. Zur digitalen Interaktion der Kunden besteht ebenfalls eine Visualisierung. Insoweit wird auf Bl. 42 d.A. verwiesen. Außerdem werden Beispiele für verschiedene Visualisierungen von Daten gezeigt. Diesbezüglich wird auf Bl. 43 ff. d.A. verwiesen.

Zumindest einem Kunden stellt die O GmbH einen sog. DataHub zur Verfügung, der Daten aus verschiedenen Quellen des Kunden in einer Datenbank bündelt. Dies soll die Auswertung der Daten in Echtzeit ermöglichen.

Neben der O GmbH mit Sitz in B gibt es eine O AG mit Sitz in der S. Die O AG berät Unternehmen zum Thema Logistik und Supply Chain Management und stellt gegen Entgelt eine Software zur Abwicklung zur Verfügung. Sie unterhält eine Homepage unter der Adresse https://www.O.com. Auf der dortigen Homepage war unter dem Untermenüpunkt „Leadership“ zwischenzeitlich auch der Kläger aufgeführt. Der genaue Zusammenhang zwischen der O AG und der O GmbH ist zwischen den Parteien streitig. Bei einem Anruf durch die Beklagte bei der b Niederlassung der „O“ meldete sich einer der Gründer von M F, Herr A.

Der Kläger leitete während des Arbeitsverhältnisses mehrere E-Mails von seinem dienstlichen Account bei der Beklagten an seine O-E-Mail-Adresse weiter. Am 13.11.2020 übersandte er an sich eine PowerPoint-Präsentation. Auf deren Seite 3 wird hinsichtlich Inhalt und graphischer Darstellung Bezug genommen (Bl. 322 d.A.). Ebenso wird hinsichtlich Inhalt und graphischer Darstellung auf eine im zeitlichen Zusammenhang damit erstellte Präsentation der O GmbH, dort Seite 10, (Bl. 323 d.A.) Bezug genommen. Am 16.03.2021 leitete der Kläger an seine O-Adresse eine E-Mail mit einem angefügten Konzeptpapier „Kommentare“ weiter. Inhaltlich ging es darum, dass überlegt wurde, eine Funktion einzurichten, mit der Kunden auf m Kommentare für Mitarbeiter der Beklagten hinterlassen können und was die Vorteile hiervon sind. Dabei ging es auch konkret um die technische Umsetzung und den diesbezüglichen CW1-Prozess um sicherzustellen, dass kein Kommentar im Datenpool „untergeht“. Auf diesem Konzeptpapier heißt es ausdrücklich: „FOR INTERNAL USE“ („nur für den internen Gebrauch“). Am 15.11.2021 leitete sich der Kläger auf demselben Weg das Arbeitspapier „Digitale Kundeninteraktion (DCI)“ weiter; hierbei ging es um die Ermöglichung der Kundeninteraktion digital „aus einem Guss“. Dieses Papier war als „Restricted“ („beschränkter Zugriff“) markiert. Ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr K, übersandte dem Kläger auf dessen Bitte hin per E-Mail vom 16.05.2022 ein „Slide mit der Zählung Assembly Master bei DG“, wobei es sich um eine Seite aus einer PowerPoint-Präsentation handelte. Wegen deren Inhalt und graphischer Darstellung wird auf Bl. 321 d.A. Bezug genommen. Der Kläger leitete diese E-Mail an seine O-E-Mail-Adresse weiter.

Herr H bat im Verlaufe des Jahres 2020 Frau Ne, eine freie Mitarbeiterin der Beklagten, welche für diese in einem Umfang von zumindest 20 Stunden pro Woche tätig war, um die Erstellung zumindest eines Werbevideos für die O GmbH. Frau Ne war bei der Beklagten u.a. damit betraut, Videos mit Trainingsmaterial anzufertigen. In einem Chat zwischen Herrn H und Frau Ne vom 05.01.2021 unterrichtete Frau Ne diesen, dass sie ein weiteres Video auf dessen privaten gmail-Account gesendet habe. Im Folgenden heißt es:

[ H]: Die nächste Idee ist, [die Videos] auf unserer Website zu platzieren ... Ich denke hier bräuchten wir etwas mehr Fine-Tuning um es mehr zu anonymisieren… aber das hat Zeit :-) Vielen vielen Dank soweit ... beide sind großartig

[Ne]: Ich habe gesehen, dass das erste, das ich letztes Jahr gemacht habe, schon auf der O Website ist. Vielleicht sollten wir im Quell-Code checken, dass da keine Referenz zu D [i.e. die Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört] ist … […]

[ H]: (y)“

Die Compliance-Abteilung berichtete der Geschäftsführung der Beklagten am 14.06.2022, dass über ihr Hinweisgebersystem die Information eingegangen sei, dass die O GmbH vergleichbare Dienstleistungen anbiete wie die Beklagte und der Kläger und Herr H Gesellschafter dieser GmbH seien. Daraufhin wurde ein sog. Compliance-Prozess initiiert, in dessen Rahmen auch der Kläger und Herr H befragt wurden. Am 12.07.2022 legte die Compliance-Abteilung der Geschäftsführung der Beklagten ihren Abschlussbericht vor. Der Abschlussbericht ist auf Englisch verfasst. Die Beklagte fertigte von Auszügen selbst eine Übersetzung ins Deutsche, die in Bezug genommen werden (Bl. 92 ff. d.A.).

Jeweils mit gleichlautendem Schreiben vom 14.07.2022 hörte die Beklagte den Unternehmenssprecherausschuss sowie den Betriebsrat zu einer außerordentlichen (fristlosen) sowie hilfsweise ordentlichen Beendigungskündigung in Form der Tatkündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird das Anhörungsschreiben in Bezug genommen (Bl. 117 ff. d.A.).

Mit Schreiben vom 21.07.2022, welches dem Kläger am 22.07.2022 zuging, erklärte die Beklagte dem Kläger außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Beklagte kündigte auch das Arbeitsverhältnis zu Herrn H. Das Arbeitsgericht B gab mit Urteil vom 11.01.2023 (– 2 Ca –) der Kündigungsschutzklage von Herrn H statt.

Mit seiner am 25.07.2022 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewehrt und Weiterbeschäftigung begehrt.

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21.07.2022, zugegangen am 22.07.2022, nicht aufgelöst worden ist, noch durch die gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung zum Ablauf des 31.01.2023 aufgelöst werden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Head auf Business Achitecture & Reporting weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

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1. den Kläger zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen,

a) mit welchen natürlichen und/oder juristischen Personen die OGmbH im Zeitraum vom 22.04.2020 bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung Verträge abgeschlossen hat,

b) über welche Leistungen bzw. Leistungspakete unter Angabe der Laufzeit die O GmbH mit ihren Kunden Verträge abgeschlossen hat,

c) welche Vergütungen der Kläger und/oder die GmbH aus diesen Vertragsschlüssen bis heute erhalten haben bzw. hat; dies unter Angabe sowohl der jeweiligen Beträge als auch der einschlägigen Zahlungstermine,

und die zu den vorstehenden Auskünften gehörenden Belege, also Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Zahlungseingangsbelege vorzulegen;

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2. den Kläger zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben zu Ziffer 1.a) bis 1.c) an Eides statt zu versichern;
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3. den Kläger zu verurteilen, an sie Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
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4. hilfsweise, für den Fall, dass Kündigungen unwirksam sein sollten, den Kläger zu verurteilen, es zu unterlassen, im Namen der und/oder für die O GmbH, A 4, B, als Anbieter im Bereich der Digitalisierung von Logistikleistungen am Markt aufzutreten und Verträge abzuschließen und
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5. dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 4 ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 Euro oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten im Einzelfall anzudrohen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, dass der Kläger sich in Mittäterschaft mit Herrn H schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zuschulden kommen habe lassen. Insbesondere habe er geistiges Eigentum der Beklagten entwendet, um dieses für die O GmbH einzusetzen. Er habe auch gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er die O GmbH gegründet habe und für diese tätig geworden sei.

Nach den Ermittlungen der Complianceabteilung habe zur Überzeugung der Beklagten festgestanden, dass die O GmbH Raubkopien der für die Beklagte lizenzierten Software verwende, um Kunden ihre Leistung anbieten zu können. Das Angebot der O GmbH und des Kundenportals m wiesen im Bereich der Grundarchitektur und der Gliederung des Angebotes erhebliche Überschneidungen auf, die „Softwarelandschaft“ stimme jeweils überein. Der Aufbau des Datenpools bzw. die Gestaltung des Zugriffs auf den Datenpool seien ebenfalls identisch. Auch das Topmanagement Control Dashboard weise starke Ähnlichkeiten auf. Dies könne nur den Rückschluss zulassen, dass „die O“ wesentliche Elemente einsetze, welches die Beklagte für ihre Geschäftstätigkeit entwickeln haben lassen und nutze. Hierfür spreche auch, dass die O GmbH auf ihrer Homepage damit werbe, binnen zwei Wochen ein System beim Kunden implementieren zu können. Ohne den Rückgriff auf die bestehende Software der Beklagten könne eine solche kurzfristige Implementierung nicht erfolgen. Für eine unbefugte Verwendung der Software durch die O GmbH sprächen auch die Verflechtungen zwischen ihr, M F und der O AG.

Die O GmbH biete Leistungen für direkte Wettbewerber der Beklagten an und wende sich zudem mittelbar auch direkt an (potentielle) Kunden der Beklagten und trete somit mittelbar in Wettbewerb zur Beklagten. Der Kläger habe damit gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Nebentätigkeitsgenehmigung stelle keine Legitimation dar, da sich diese nur auf ein Transportmanagementsystem beziehe und die angebotene Leistung der O GmbH weit über ein solches hinausgehe.

Außerdem habe der Kläger – unstreitig – in zumindest 70 Fällen von seiner E-Mail-Adresse bei der Beklagten an dessen E-Mail-Adresse der O E-Mails versandt. Dabei habe es sich um Präsentationen, Visualisierungen sowie Reports und weiteren E-Mail-Verkehr gehandelt. Darunter seien auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beklagten gewesen.

Schließlich hätten der Kläger und Herr H unbefugt Ressourcen der Beklagten und des Konzerns für Geschäftstätigkeiten bei der O verwendet, darunter Dateien und Arbeitszeit von Kollegen und Mitarbeitern, so insbesondere von Frau Ne. Die von ihr erstellten Videos seien mit Hardware und Software der Beklagten erstellt worden, welche die Beklagte Frau Ne zur Verfügung gestellt habe. Die von Frau Ne hierzu aufgewendete Zeit habe sie der Beklagten in Rechnung gestellt. Eine Vergütung von der O GmbH habe Frau Ne nicht erhalten.

Aus dem Verstoß des Klägers gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot folge auch ein Auskunftsrecht der Beklagten. Jedenfalls könne sie die Unterlassung der Wettbewerbstätigkeit verlangen, wenn das Arbeitsverhältnis fortzusetzen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, dass die Beklagte schon nicht hinreichend zwischen den Geschäftstätigkeiten der O GmbH und der O AG unterscheide. Diese seien weder gesellschaftsrechtlich noch vertraglich verflochten. Die O GmbH stünde nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, da die O GmbH keine Speditionsleistungen am Markt anbiete, sondern Software. Die O GmbH fördere auch keine Wettbewerber der Beklagten, da sie sich an kleine und mittlere Speditions- und Logistikunternehmen richte und diese andere Anforderungen hätten als die Beklagte und ihre Wettbewerber. Dies ergebe sich auch aus der Prüfung der Beklagten selbst als sie dem Kläger die Nebentätigkeit bewilligt hätten.

Die O GmbH nutze auch keine Raubkopien von der Beklagten. Vielmehr verfüge die O GmbH selbst über keine Software. Es würden bislang nur konzeptionelle Lösungen für Probleme im Bereich des Transportmanagements im Logistikbereich angeboten. Für einen Kunden sei ein DataHub unter einer „Open Source Lizenz“ entwickelt worden. Die Anforderungen kleiner und mittlerer Logistikunternehmen unterschieden sich wesentlich von der Software-Lösung der Beklagten. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Klägers (Bl. 138–146 d.A.) Bezug genommen. Gewisse Ähnlichkeiten folgten daraus, dass bestimmte Branchenstandards im Hinblick auf Kundenportale für alle Logistikunternehmen gelten würden. Auch insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Ausführungen des Klägers (Bl. 146–154 d.A.) Bezug genommen.

Mit der Entwicklung des Kundenportals M habe M F nichts zu tun gehabt, es baue entgegen dem Beklagtenvortrag auch nicht auf FRP, sondern auf N auf. Damit habe der Kläger nichts zu tun gehabt.

Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, dass er E-Mails von seiner DHL-Adresse an seine Adresse bei der O GmbH weitergeleitet habe, sei es im gehobenen Management üblich, sich Mails auf eine andere Adresse weiterzuleiten, insbesondere dann, wenn wie Bearbeitung der Mails auf Reisen erfolgen solle, diese auf dem Diensttelefon zur Kenntnis gelange und dann zur besseren Lesbarkeit und zur weiteren Bearbeitung auf einen mitgeführten anderen Rechner weitergeleitet werde; die Weiterleitung habe stets der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten gedient.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.11.2022 im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Kündigung für unwirksam gehalten. Auf einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot könne sich die Beklagte nicht berufen, da der Kläger einen solchen Verstoß nicht begangen habe. Die vom Kläger begründete O GmbH trete nicht als Wettbewerber gegenüber der Beklagten auf, da die Beklagte keine Software, sondern Logistikdienstleistungen anbiete. Kunden der Beklagten würden Logistikdienstleistungen in Anspruch nehmen; potentielle Kunden der O GmbH seien aber Unternehmen, die Logistikdienstleistungen anbieten würden, wie dies die Beklagte tue. Soweit die Beklagte der Auffassung sei, dass der Vertrieb der von der O GmbH angebotenen Software Wettbewerber der Beklagten fördere, so folge die Kammer dieser Auffassung der Wertung dieser Kausalkette als verbotene Wettbewerbstätigkeit nicht. Soweit die Beklagte der Auffassung sei, der Kläger habe mit seiner Tätigkeit bei der O GmbH gegen den bei ihr bestehenden Verhaltenskodex verstoßen, so rechtfertige dies ebenfalls nicht die Annahme eines wichtigen Grundes oder der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG. Da ein unmittelbarer Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nicht vorliege, könne das Verhalten des Klägers nur allenfalls als leichter Verstoß gegen den Verhaltenskodex angesehen werden, der zunächst hätte abgemahnt werden müssen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine vermeintliche Verletzung ihres geistigen Eigentums durch die Tätigkeit des Klägers mit der O GmbH berufen. Eigentumsrechte, die verletzt sein könnten, habe sie nicht im Einzelnen dargelegt. Sie habe zwar vorgetragen, dass sie die Eigentumsrechte an der von der M F entwickelten Software-Lösung zum Betrieb des Online-Portals erworben habe; worin eine Verletzung der Eigentumsrechte durch den Kläger liegen sollte, habe sie aber nicht vorgetragen. Alleine die Aufzählung von optischen Ähnlichkeiten könne die Annahme einer Verletzung von Eigentumsrechten der Beklagten durch den Kläger nicht rechtfertigen. Ein Teil der optischen Ähnlichkeiten würden sich schon aus dem Geschäftszweck der von der Beklagten angebotenen Logistikleistungen ergeben. Dass der Kläger den Quellcode der von der Beklagten benutzten Software-Lösung unberechtigterweise für die O GmbH genutzt habe, sei von der Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen worden. Eine von dem Kläger zu verantwortende Verletzung der Eigentumsrechte der Beklagten sei nicht feststellbar. Die weitergehend beantragte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnisses zur unveränderten Bedingungen fortbestehe, hat das Arbeitsgericht mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers hat es beschränkt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens stattgegeben.

Die Widerklage hat das Arbeitsgericht mit Ergänzungsurteil vom 12.01.2023 abgewiesen. Da die vom Kläger gegründete O GmbH nicht in Wettbewerb mit der Beklagten getreten sei, stünden der Beklagten die widerklagend geltend gemachten Ansprüche aus Auskunft über Wettbewerbstätigkeit des Klägers nicht zu.

Am 11.01.2023 hat die Beklagte Berufung gegen das Urteil vom 03.11.2022 beim Landesarbeitsgericht Köln eingereicht. Am 02.02.2023 hat sie Berufung gegen das ihr am 02.02.2023 zugestellte Ergänzungsurteil vom 12.01.2023 eingereicht. Sie begründet ihre Berufungen mit am 12.02.2023 eingereichtem Schriftsatz unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt:

Der Kläger biete seinen Kunden über die O GmbH nach Maßgabe von deren Internetauftritt genau das an, was der Konzern der Beklagten bzw. die Beklagte selbst für sich mit M F entwickelt habe, nämlich ein auf CW1 aufbauendes komplexes ineinandergreifendes System von Instrumenten in einem Portal für alle betrieblichen Funktionen. Darüber hinaus vertreibe die O GmbH nicht nur diese Softwarelösung, sondern biete auch Seminare sowie Interims-Management und Beratung für Logistik-Unternehmen an. Die Behauptung, es gäbe bei der O GmbH noch gar kein Kundenportal, sei unhaltbar vor dem Hintergrund, dass mit einer Implementierung binnen zwei Wochen – bzw. nunmehr „weniger Wochen“– geworben werde. Es bleibe nur die Möglichkeit, dass der Kläger und Herr H gestohlene Inhalte verwenden würden. Die Nebentätigkeitserlaubnis für den Kläger sei auf die Vermarktung eines eigenen Transport- und Lager-Management-Systems beschränkt gewesen; ein solches vermarkteten der Kläger und Herr H aber nicht, sondern eine Komplett-Lösung auf Basis eines solchen Systems, namentlich auf CW1.

Die O GmbH sei als Wettbewerbsunternehmen zu qualifizieren. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass Softwarelösungen heute letztlich Bestandteil einer jeden Geschäftstätigkeit seien und für diese Geschäftstätigkeiten derart spezialisiert angepasst würden, dass sie Teil des Geschäftsablaufs und damit Teil des Geschäfts selbst würden. Die Software sei nicht irgendein überflüssiges „Goodie“, sondern Teil des Geschäftsmodells der Beklagten. Die Trennung zwischen dem Betreiben einer Spezialsoftware zur Durchführung von Logistikleistungen und dem Anbieten einer Logistikdienstleistung selbst, die das Arbeitsgericht vorgenommen habe, sei bestenfalls als veraltet zu bezeichnen. Verfügten unmittelbare Konkurrenten, zu denen nach Zurverfügungstellung der Software-Lösung der O GmbH zumindest auch mittelgroße Logistik-Unternehmen zu zählen seien, über die gleiche Software, stelle dies für die Beklagte ein erhebliches wirtschaftliches Risiko dar. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung stelle die seitens der O GmbH betriebene Förderung von Wettbewerbern eine Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten dar, die nicht hinnehmbar sei.

Die Weiterleitung von dienstlichen Informationen jeder Art auf fremde E-Mail-Adressen sei absolut verboten, wie sich aus der im Konzern der Beklagten geltenden E-Mail-Richtlinie vom 22.02.2016 – auf die Bezug genommen wird (Bl. 341–348 d.A.) – ergebe, die dem Kläger aufgrund entsprechender Schulungen auch bekannt sei. Die vom Kläger behauptete Notwendigkeit der Weiterleitung sei Unsinn, da der Kläger auf beklagten-eigenen Geräten, darunter ein Smartphone und ein Laptop, arbeiten könne. Eine dienstliche Veranlassung zur Weiterleitung, habe es nicht gegeben; die Beklagte müsse davon ausgehen, dass der Kläger die E-Mails und Anlagen zur Förderung der eigenen Geschäfte mit der O GmbH weitergeleitet habe. Die Zahl der weitergeleiteten E-Mails habe sich mittlerweile auf rund 90 E-Mails erhöht, wobei auf eine zur Akte gereichte Übersicht (Bl. 375–389 d.A.) Bezug genommen werde. Bei der PowerPoint-Präsentation in der Anlage der am 13.11.2020 weitergeleiteten E-Mail habe es sich um eine vertrauliche interne Präsentation gehandelt. Aus den Ähnlichkeiten folge, dass der Kläger auch hier „abgeschrieben“ habe. Der einzige erkennbare Grund, warum der Kläger die PowerPoint-Seite, die ihm Herr K am 16.05.2022 übersandte, habe haben wollen, sei, dass er diese Geschäftsgeheimnisse für sein eigenes Geschäft mit der O GmbH nutze. Dies gelte umso mehr, als der Kläger mit der Kundenschnittstelle m gar nichts zu tun gehabt habe.

Der Kläger müsse sich auch vorhalten lassen, dass Herr H Frau Ne „angeworben“ habe, da er dies als Geschäftsführer von O gewusst habe und auch gewusst habe, dass die Anfertigung der Videos auf Kosten der Beklagten und unter Nutzung deren Equipments erfolgen würde.

Aufgrund des Wettbewerbsverstoßes bestehe ein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer Schadensersatzklage sowie, hilfsweise, ein Unterlassungsanspruch.

Die Beklagte beantragt,

die erstinstanzlichen Urteile abzuändern und nach den Schlussanträgen in erster Instanz zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzlichen Entscheidungen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege kein Wettbewerbsverstoß darin, dass Seminare und weitere Dienstleistungen seitens der O GmbH angeboten würden. Es liege in der Natur der Sache, dass zum Vertrieb einer Software auch eine entsprechende Schulung auf Seminaren sowie eine weitergehende Beratung gehören würden, da nicht jede standardmäßig angebotene Software für jeden Anwender gleichermaßen geeignet sei. Dass der Kläger die Data-Hub-Lösungen der Beklagten kopiert habe, um diese selbst am Markt anzubieten, sei falsch. Eine Kopie nur von Teilen der Software der Beklagte würde keinen Sinn machen, weil sich das Dienstleistungsangebot der Beklagten ganz anders darstelle als das von kleinen oder mittleren Spediteuren und vor allem deren Infrastruktur eine völlig andere sei. Es bleibe richtig, dass die Darstellung des Kundenportals der O GmbH lediglich ein Konzept sei, das alle Funktionalitäten aufweise, die ein Kundenportal für kleine und mittelgroße Speditionen aufweisen sollte, nicht jedoch um eine vollständige programmierte Applikation.

Die Weiterleitung und Speicherung von E-Mails auf nicht-dienstliche Geräte sei nicht nur nicht verboten, sondern nach § 5 des Arbeitsvertrags sogar erlaubt gewesen. Angesichts der von den Parteien jahrelang gelebten Praxis für die ordnungsgemäße Erbringung der vom Kläger vertraglich geschuldeten Tätigkeiten sei dies auch notwendig gewesen. Er habe der Umwandlung seines Beratungsvertrags in einen Anstellungsvertrag Ende 2016 auch deshalb zugestimmt, weil ihm die Beklagte erlaubt habe, bestehende Nebentätigkeiten weiter fortzuführen. Vor Beginn des Anstellungsverhältnisses an sei damit klar gewesen, dass er alle Tätigkeiten, die er für die Beklagte im Rahmen des Beratungsmandats erbracht gehabt habe, auf externen Geräten unter externen Adressen bekommen, bearbeitet und versendet habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Kläger mit eigenen technischen Geräten gearbeitet habe, Geräten von Apple, weil diese u.a. für die vom Kläger vorzunehmenden Visualisierungen oder Videobearbeitungen geeigneter gewesen seien, als andere Geräte. Die E-Mail-Richtlinie von Februar 2016 sei angesichts der vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien irrelevant. Sie sei dem Kläger zudem nicht bekannt. Das Thema „E-Mail-Weiterleitung“ habe bei keiner der Schulungen eine Rolle gespielt.

Im Hinblick auf die konkret von der Beklagten benannten weitergeleiteten E-Mails trägt der Kläger vor: Hinsichtlich der am 13.11.2020 übersandten PowerPoint-Präsentation habe es sich so verhalten, dass Ausgangspunkt das Schaubild auf der O-Vorlage gewesen sei. Dieses stelle den Prozessablauf für den „Purchase-to-Pay“ Prozess (d.h. den Prozess zur Verarbeitung von Eingangsrechnungen) von 20Cube bzw. des V Portals der 20Cube Software „MyHub“ dar. Die entsprechenden Systeme seien auf dem Schaubild auch entsprechend vermerkt. Das V Portal von MyHub sei im Jahr 2021 – unstreitig – von der Beklagten Live-Betrieb getestet worden. Aufgrund eines Vertrages mit 20Cube habe die O GmbH – ebenfalls unstreitig – Eigentums- und Vertriebsrechte an dem MyHub V Portal und entsprechend an den sich damit verbindenden Prozessen. Um die Nutzung des MyHub V-Portals bei der Beklagten vorzubereiten, hätten die MyHub-Prozesse mit den Prozessen bei der Beklagten verglichen werden müssen, um ggf. Anpassungen vorzunehmen. Dazu habe es – ebenfalls unstreitig – einen Workshop gegeben, für den der Kläger als Arbeitsgrundlage die MyHub-Prozesse auf eine DG [i.e. die Beklagte] PowerPoint-Vorlage übertragen habe mit dem Versuch, sie in die Systemlandschaft der Beklagten zu integrieren. Im Workshop sei dann der Prozess an einigen Stellen angepasst worden; die sich damit verbindenden Mails habe der Kläger zwischen seinem Privat- und dem Dienstrechner hin- und hergeschickt. Die Prozessanpassungen auf dem Beklagten-Schaubild habe er alle persönlich vorgenommen. Dieses Schaubild sei nur deshalb „Confidential“, weil er eine entsprechend markierte Vorlage verwendet und das „Confidential“ dabei ignoriert bzw. übersehen habe. Die E-Mail vom 16.03.2021 habe der Mitarbeiter Herr G dem Kläger zur Information und Kommentierung zugeschickt, was der Kläger auch erledigt habe. Zu einer E-Mail vom 15.11.2021 könne er sich nicht äußern, da diese der Berufungserwiderung nicht beigefügt gewesen sei. Hinsichtlich der per E-Mail vom 16.05.2022 übersandten „Slide mit der Zählung Assembly Master bei DG“ habe der Kläger Herrn K damit beauftragt gehabt, anhand einer konkreten Luftfrachtsendung zu prüfen, ob die Berechnung des Gewichts von mehreren zusammengefassten Einzelsendungen zu einer Gesamtsendung korrekt erfolgt sei. Die Mail habe die korrekte Eliminierung von zu vermeidenden Doppelzählungen der Sendungsgewichte im Reporting System bestätigt.

Es sei falsch, dass sich der Kläger für die O GmbH auf Kosten der Beklagten mehrere Videos durch Frau Ne habe anfertigen lassen. Mit den Arbeiten, die Frau Ne für die Beklagte zu erbringen gehabt habe, hätten weder der Kläger noch die O GmbH etwas anfangen können. Denn Frau Nes Aufgabe habe in der Anfertigung und Verwaltung der F Dokumentation und Kommunikation für Endanwender der Beklagten bestanden sowie der Erstellung von Endanwender-Schulungsmaterialen einschließlich Schulungsvideos. Alle diese Materialien seien spezifisch für die Beklagte, würden die beklagten-eigene Terminologie nutzen und eine Technologie (IBM-Cognos, MS-Sharepoint) referenzieren, die bei der O GmbH nicht zum Einsatz komme. An dem Chatverlauf zwischen Frau Ne und Herrn H sei er nicht beteiligt gewesen. Es sei falsch, dass Frau Ne Videos für die O GmbH in der von der Beklagten bezahlten Zeit hergestellt habe. Dass dies mit Equipment der Beklagten erfolgt sei, werde mit Nichtwissen bestritten.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufungen der Beklagten haben keinen Erfolg.

A. Die Berufungen sind zulässig. Sie sind nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und form- und fristgerecht nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1ArbGG iVm. § 519 ZPO am 11.01.2023 bzw. am 13.02.2023 eingelegt worden, wobei hinsichtlich der maßgeblichen Monatsfrist des § 517 ZPO nach § 518 Satz 1 ZPO auf die Zustellung des Ergänzungsurteils am 02.02.2023 abzustellen ist. Die Berufungsbegründung ist ordnungsgemäß am 13.02.2023 erfolgt.

B. Die Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben und die Widerklage zu Recht abgewiesen.

I. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag zu Recht und stattgegeben. Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 21.07.2022 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

1. Die Kündigung vom 21.07.2022 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet außerordentlich fristlos beendet.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 17 mwN).

b) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30 mwN).

c) Diesen Grundsätzen hält die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2022 nicht stand. Die seitens der Beklagten angeführten Pflichtverletzungen rechtfertigen die außerordentliche Kündigung nicht.

aa) Die außerordentliche Kündigung ist nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger unbefugt „Raubkopien“ erstellt und damit geistiges Eigentum der Beklagten (oder zumindest vermögenswerte Arbeitsergebnisse) zugunsten der O GmbH entwendet hätte. Ein derartiges Verhalten wäre „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zu Recht ist das Arbeitsgericht aber davon ausgegangen, dass die Darlegungen der nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten im Rahmen der hier allein zu beurteilenden Tatkündigung den Vorwurf der unbefugten Entwendung nicht tragen.

(1) Der Vortrag der Beklagten rechtfertigt nicht den Schluss darauf, dass eine Entwendung durch den Kläger tatsächlich stattgefunden hätte. Dass es tatsächlich eine auf dem für die Beklagte entwickelten Quellcode aufbauende Software geben würde, die von der O GmbH vertrieben würde, ist nicht nachgewiesen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigt der Internet-Auftritt der O GmbH nicht den zwingenden Rückschluss darauf, dass die dort beworbene Softwarelösung alleine durch die Verwendung gestohlener Inhalte der Beklagten angeboten werden könne.

(a) Die gewählte optische Darstellung besagt wenig über die dahinterliegende Technik. Der Kläger konnte aufzeigen, dass auch die Kundenportale anderer großer Logistikunternehmen Ähnlichkeiten zum Kundenportal der Beklagten aufweisen und ähnliche Optionen für die Kunden bereithalten. Insoweit konnte die Beklagte nicht hinreichend darlegen, weshalb es sich bei der Darstellung und den Optionen, welche die Beklagte bereithält, nicht um bloße allgemeine Kundenanforderungen handelt und weshalb die Innovation der Beklagten gerade in der Darstellung und nicht in der dahinterstehenden Technik liegt. Gleiches gilt für die vom Kläger dargestellten Unterschiede zwischen den Darstellungen der Beklagten und der O GmbH sowie der sich aus Sicht des Klägers entscheidenden Unterschieds in der Geschäftsidee der O GmbH, der nach dessen Vortrag auf einem einheitlichen DataHub aufbaut, während die Software-Lösung der Beklagten mit mehreren Daten-Schnittstellen arbeitet.

(b) Soweit der Internetauftritt mit einer Implementierung binnen weniger (ursprünglich: zwei) Wochen wirbt, hat die Klägerseite darauf hingewiesen, dass die Softwarelösung der O GmbH nicht auf eine Neuprogrammierung, sondern auf die Einbindung kundeneigener BI-Software, z.B. Microsoft Power BI Desktop Version, setze. Dass auch eine solche Implementierung binnen mehrerer (zwei) Wochen nicht erfolgen können, behauptet die Beklagte schon nicht.

(3) Soweit die Beklagte auf etwaige personelle Verflechtungen zwischen der O GmbH, der O AG sowie der M F und die grundsätzliche Möglichkeit für den Kläger, auf die Software zugreifen zu können verweist, wird dadurch eine Pflichtverletzung durch den Kläger zunächst nur unterstellt, jedoch nicht belegt.

bb) Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass der Kläger sich durch die Gründung und das Betreiben der O GmbH wettbewerbswidrig verhält. Ein Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags liegt nicht vor.

(1) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann daher selbst die Ausübung eines Handelsgewerbes durch einen Arbeitnehmer in dem Handelszweig des Arbeitgebers nur dann von dem Verbot des § 60 Abs. 1 HGB erfasst werden, wenn sich die Vertragspartner als Gegner auf dem Markt entgegentreten; Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen als Anbieter oder Nachfrager für denselben Kundenkreis in Frage kommen (BAG 03.05.1983 – 3 AZR 61/81 – zu II 2 c der Gründe, BAGE 42, 329; LAG Hamm 15.12.2022 – 18 SaGa 16/22 – Rn. 41; LAG Rheinland-Pfalz 02.06.2016 – 2 Sa 507/15 – Rn. 34). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 28 mwN).

(2) Nach diesen gefestigten – nicht veralteten, wie die Beklagte meint – Grundsätzen steht die O GmbH nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten. Die O GmbH entwickelt und vertreibt Computersoftware für den Transport-, Speditions- und Logistiksektor. Die Beklagte erbringt Speditionsleistungen. Dass die Beklagte dazu ihrerseits auf eine Computersoftware für den Transport-, Speditions- und Logistiksektor zurückgreift und dass diese für ihr Unternehmen von erheblicher Bedeutung ist, mag zutreffen, besagt aber nichts zur Frage der Wettbewerbslage. Diese bestimmt sich allein nach dem Kundenkreis.

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cc) Auch eine pflichtwidrige mittelbare Unterstützung von Wettbewerbern kann die Berufungskammer im Vertrieb der Software nicht erkennen.

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(1) Bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnis bestehenden Wettbewerbsverbots muss die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers stets Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt. Es spricht viel dafür, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden muss und bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst werden (BAG 24.03.2010 – 10 AZR 66/09 – Rn. 17 mwN). Danach kann nicht jede Förderung oder Unterstützung von Wettbewerbern als pflichtwidrig angesehen werden. Gerade eine Unterstützung „in der Kette“ verliert den hinreichenden Bezug zur Haupttätigkeit.

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(2) Von maßgeblicher Bedeutung für die Verneinung eines Pflichtverstoßes des Klägers gegen die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Beklagten ist vorliegend, dass die Beklagte in dem vom Kläger im Rahmen der „Declaration of actual or potential conflict of interest“ vom 22.01.2020 angezeigten Geschäftsmodell, welches die Vermarktung eines cloudbasierten Logistik-EDV-Systems (Transport- und Lagermanagement-System) für kleine und mittelgroße Speditionsunternehmen zum Inhalt hat, keine Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsinteressen gesehen hat. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, die von der O GmbH vertriebene Software gehe weit über das hinaus, was der Kläger angezeigt habe, kann die Berufungskammer dem nicht folgen.

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(a) Die Geschäftsidee der O GmbH, nämlich unter anderem (potentiell) auch ein Kundenportal mit BI-Applikationen zur Verfügung stellen zu wollen, ist von der Formulierung der Vermarktung eines „cloudbasierten Logistik-EDV-Systems (Transport- und Lagermanagement-System)“ umfasst. Dass Kunden über ein Kundenportal ihre Fracht nachverfolgen und bestimmte auch aufbereitete Daten auslesen können, ist ohne weiteres als Verwaltung und Organisation des Transports und des Lagers zu qualifizieren. Gerade die Verknüpfung verschiedener Anwendungen und Daten machen einzelne Teile erst zu einem ineinandergreifenden System. Dass es sich bei einem Transport-Management-System um einen in der Branche feststehenden und auf bestimmte Bereiche beschränkten Terminus handeln würde, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass aus Sicht der Beklagten als einem der größten und weltweit agierenden Logistikunternehmen kleine und mittelständige Speditionen keine (wesentliche) Konkurrenz darstellen und sie so zu der Einschätzung gelangte, dass diese andere Fähigkeiten benötigen, als sie die Beklagte anbietet, und andere Anforderungen an ihre Transportmanagement-Systeme stellen als die Beklagte und deren Kunden.

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(b) Des Weiteren verfügt bereits CW1 unstreitig sowohl über Analyse- und Reporting-Funktionalitäten, also BI-Anwendungen, als auch über ein Kundenportal („Web Tracker“). Selbst wenn also dem Kläger nur die Entwicklung und der Vertrieb einer „Basis-Software“ vom Zuschnitt eines CW1 gestattet sein sollte, wie es die Beklagte annimmt und was der Kläger ihrem Vortrag nach auf Nachfrage des Vorgesetzten auch mündlich geäußert haben soll, würde dies der Entwicklung eigener BI-Anwendungen und eines Kundenportals nicht im Wege stehen; diese wären „CW1-äquivalent“.

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(c) Soweit die Beklagte darauf abstellt, die O GmbH würde nicht nur Software vertreiben, sondern auch Seminare, „Interims-Management“ und Beratung anbieten, rechtfertigt dies nicht die Annahme, dass die Grenzen der Nebentätigkeitsgenehmigung überschritten worden wären. Eine unterstützende Begleitung bei der Implementierung einer neuen Software durch den Anbieter ist branchenüblich und zählt daher zum Vertrieb der Software.

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(d) Dass die O GmbH schließlich mit dem Slogan „Wir verwandeln Ihr Unternehmen in einen E-Forwarder der Weltklasse“ wirbt, bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass sie sich damit an große Logistik-Unternehmen als Kunden wendet. Im Gegenteil: Solche müssen nicht mehr in „E-Forwarder der Weltklasse“ „verwandelt“ werden; sie sind es bereits. Darüber hinaus handelt es sich bei der Formulierung ersichtlich um eine überhöhende PR-Phrase.

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cc) Aufgrund der soeben dargelegten Erwägungen liegt auch kein Verstoß des Klägers gegen seine Anzeigepflicht im Hinblick auf die Ausübung von Nebentätigkeiten nach § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vor.

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dd) Auch der Umstand, dass der Kläger rd. 90 dienstliche E-Mails an seinen O-Account weiterleitete, rechtfertigt vorliegend keine außerordentliche (Tat-)Kündigung.

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(1) Als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ist auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Arbeitsvertragspartei zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Die gesetzliche Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Aufgrund dieser Rücksichtnahmepflicht ist es dem Arbeitnehmer verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Betreffen die Unterlagen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse, ist die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1b UWG sogar strafbewehrt, wenn dies zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht geschieht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegen. Ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (LAG Hamm 28.05.2020 – 15 Sa 2008/19 – Rn. 57 mwN).

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(2) Nach diesen Grundsätzen ist die außerordentliche Kündigung trotz Pflichtverstoß des Klägers unverhältnismäßig; der Kläger wäre abzumahnen gewesen.

111

(a) Ein Einverständnis der Beklagten zur Übersendung dienstlicher E-Mails an den O-Account konnte die Berufungskammer nicht feststellen.

112

() Eine ausdrückliche Vereinbarung zur Weiterleitungsbefugnis von E-Mails haben die Parteien nicht getroffen. Sie folgt insbesondere nicht aus § 5 des Arbeitsvertrags. Die Regelung befasst sich mit der Herausgabepflicht für gespeicherte Daten, die auch dann gegeben sein soll, wenn diese Daten auf einem privaten Datenspeicher oder in sonstiger Art und Weise gespeichert sind. Daraus folgt nicht im Rückschluss, dass dem Kläger eine entsprechende private Speicherung gestattet sein muss. Auch bei unberechtigter privater Speicherung von Daten hat § 5 des Arbeitsvertrags einen sinnvollen Anwendungsbereich, denn auch dann hat die Beklagte ein berechtigtes Herausgabeinteresse.

113

() Soweit sich der Kläger auf die Üblichkeit einer solchen Weiterleitung im „gehobenen Management“ beruft, ersetzt eine solche nicht das grundsätzlich erforderliche Einverständnis der Beklagten, insbesondere dann nicht, wenn die Beklagte, wie hier, den Kläger mit entsprechendem IT-Equipment – Smartphone und Laptop – ausgestattet hat, welches eine hinreichende Lesbarkeit und weitere Bearbeitung ermöglicht. Eine vom Kläger behauptete Notwendigkeit der Weiterleitung ist daher nicht erkennbar; der Kläger trägt nicht vor, inwiefern ihm seine für die Beklagte zu erbringenden Tätigkeiten mit der von ihr zur Verfügung gestellten Technik nicht hätten erbracht werden können. Soweit der Kläger der Ansicht ist, dass seine privaten Apple-Geräte für die von ihm vorzunehmenden Visualisierungen oder Videobearbeitungen geeigneter gewesen sein, rechtfertigt dies für sich genommen die Weiterleitung nicht.

114

() Dass die Weiterleitung „jahrelang gelebte Praxis“ gewesen sei, wie der Kläger behauptet, führt zu keiner anderen Beurteilung, solange diese nicht in Kenntnis und einer daraus folgenden Duldung der Beklagten erfolgt ist. Der Kläger hat zwar behauptet, dass es der Beklagten bekannt gewesen sei, dass er mit eigenen technischen Geräten gearbeitet habe, trägt aber nicht vor, woher die Beklagte diese Kenntnis hätte haben sollen.

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() Auch führt der Umstand, dass der Kläger vor der Begründung des Anstellungsverhältnisses aufgrund eines Beratungsvertrags für die Beklagte tätig war, nicht zwangsläufig dazu, dass er während des Anstellungsverhältnisses seine Tätigkeiten weiterhin mit seinem privaten IT-Equipment fortsetzen durfte. Mit der Begründung des Anstellungsverhältnisses haben die Parteien ihre Zusammenarbeit auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt. Damit einhergehend hat die Beklagte den Kläger mit beklagten-eigenem IT-Equipment ausgestattet, woraus der Kläger den Schluss ziehen konnte, dass er nunmehr dieses für seine Tätigkeiten für die Beklagte zu verwenden hatte.

116

() Dass dem Kläger schließlich, wie er behauptet, die E-Mail-Richtlinie im Konzern der Beklagten nicht bekannt gewesen sein soll, ist vor dem Hintergrund seiner von ihm selbst betonten Position im „gehobenen Management“ wenig glaubhaft, letztlich aber für den Pflichtverstoß nicht ausschlaggebend.

117

(b) Im konkret zu beurteilenden Fall rechtfertigt der Pflichtverstoß aber keine außerordentliche Kündigung. Die Beklagte benennt von den rd. 90 weitergeleiteten E-Mails konkret lediglich vier, hinsichtlich deren Inhalts sie einen konkreten Bezug zur O GmbH und damit eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Interessen ausmacht. Soweit sie diese vorgelegt hat, hat der Kläger nachvollziehbar darlegen können, dass die Weiterleitung zum Zwecke der Erfüllung von Aufgaben für die Beklagte erfolgte. Dass die Weiterleitung zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht geschehen wäre, der Beklagten Schaden zuzufügen, konnte die Kammer dem Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht entnehmen. Die Beklagte mutmaßt dies letztlich nur, was im Rahmen einer Tatkündigung nicht ausreichend ist. Die Berufungskammer geht davon aus, dass der Kläger entsprechend seiner „gelebten Praxis“ zwar pflichtwidrig Weiterleitungen vornahm, dies aber jeweils zum Zwecke der Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten erfolgte. Im Einzelnen:

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() Im Hinblick auf die weitergeleitete E-Mail vom 13.11.2020 und die darin befindliche PowerPoint-Präsentation legt die Beklagte schon nicht im Einzelnen dar, dass das darin befindliche Schaubild auf Seite 3 zeitlich vor dem Schaubild in der O-Präsentation, dort Seite 10, erstellt worden wäre; sie folgert lediglich aus der Ähnlichkeit der Präsentationen, dass der Kläger „abgeschrieben“ habe. Der Kläger hingegen hat dargelegt, dass die O-Vorlage der Ausgangspunkt gewesen sei. In dieser ist die Software „MyHub“ graphisch erfasst, während die entsprechenden Stellen in der Präsentation für die Beklagte noch mit „potential system gaps“ (mögliche Systemlücken) vermerkt sind. Der Kläger hat zu den diesbezüglich bei der O GmbH vorhandenen Eigentums- und Vertriebsrechten an dem MyHub V Portal und an den sich damit verbindenden Prozessen sowie dem Versuch der Integration in die Systemlandschaft der Beklagten im Rahmen eines Workshops vorgetragen. Die Beklagte hat sich dazu nicht weiter substantiiert eingelassen, so dass die Berufungskammer den Vortrag des Klägers als zutreffend bewertet hat, § 138 Abs. 3 ZPO. Gleiches gilt im Hinblick auf den Vortrag des Klägers, dass die Bemerkung „Confidential“ daher rühre, dass er eine entsprechend markierte Vorlage verwendet habe.

119

() Hinsichtlich der weitergeleiteten E-Mail vom 16.03.2021 (Konzeptpapier „Kommentare“) hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er diese zunächst von Herrn G zur Information und Kommentierung übersandt bekommen und dies sodann auch erledigt habe. Auch hierzu hat sich die Beklagte nicht näher eingelassen. Dass das Konzeptpapier ausdrücklich „nur für den internen Gebrauch“ vorgesehen war, rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Weiterleitung zu einem der oben beschriebenen, eine außerordentliche Kündigung im Einzelfall rechtfertigenden Zweck erfolgt wäre.

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() Bezüglich der unter dem 15.11.2021 weitergeleiteten E-Mail („Digitale Kundeninteraktion“) lässt ich dem Vortrag der Beklagten ebenfalls nicht entnehmen, dass die Weiterleitung zu einem eine außerordentliche Kündigung im Einzelfall rechtfertigenden Zweck erfolgt wäre. Mangels Vorlage im hiesigen Verfahren konnte sich der Kläger auch nicht weiter dazu einlassen.

121

() Mit Blick auf die weitergeleitete E-Mail vom 16.05.2022 („Assembly Master“) hat der Kläger dargelegt, dass insoweit eine Beauftragung des Mitarbeiters Herrn K mit der Prüfung von Berechnungen von Luftfrachtsendungen Gegenstand der Korrespondenz gewesen sei. Auch dem ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.

122

ee) Auch die Darlegungen der Beklagten zur Beauftragung von Frau Ne durch Herrn H, für die O GmbH ein bzw. mehrere Videos zu erstellen, rechtfertigt die außerordentliche (Tat-)Kündigung des Klägers nach Überzeugung der Berufungskammer nicht. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die entsprechende Kommunikation nicht zwischen dem Kläger und Frau Ne, sondern zwischen Herrn H und Frau Ne erfolgte. Dass Herr H mit Frau Ne abgesprochen hätte, die fraglichen Videos mit Betriebsmitteln der Beklagten zu erstellen und über die Beklagte abzurechnen, ergibt sich aus dem vorgelegten Chatverkehr nicht. Von Frau Ne erstellte Rechnungen über tatsächlich nicht für die Beklagte erbrachte Leistungen hat diese nicht vorgelegt. Dass die Erstellung der Videos nur mit Betriebsmitteln der Beklagten möglich gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte behauptet, Frau Ne sei für ihre Tätigkeit für die O GmbH von dieser nicht vergütet worden, ließe auch dies – als wahr unterstellt – nicht den Rückschluss zu, sie hätte in Absprache mit Herrn H oder dem Kläger ihre Leistungen über die Beklagte abgerechnet.

123

2. Die Kündigung vom 21.07.2022 hat das Arbeitsverhältnis auch nicht hilfsweise ordentlich beendet. Sie ist nicht sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1 KSchG und daher unwirksam. Da der Kläger länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG) und diese regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG), bedarf die ordentliche Kündigung der sozialen Rechtfertigung. Daran fehlt es. Verhaltensbedingte Gründe (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), die eine ordentliche (Tat-)Kündigung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Dass der Kläger unbefugt „Raubkopien“ erstellt hätte, hat die Beklagte nicht nachweisen können. Wettbewerbswidriges Verhalten oder ein Verstoß gegen seine Pflicht zur Anzeige von Nebenpflichten sind dem Kläger nicht vorzuwerfen. Soweit der Kläger pflichtwidrig E-Mails an seinen O-Account weitergeleitet hat, wäre er deswegen zunächst abzumahnen gewesen. Dass der Kläger sich aufgrund des Tätigwerdens von Frau Ne gegenüber der Beklagten pflichtwidrig verhalten hätte, konnte diese ebenfalls nicht nachweisen.

124

II. Der Kläger ist folglich nach Maßgabe des Beschlusses des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (– GS 1/84 – BAGE 48, 122) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

125

III. Das zulässigerweise widerklagend geltend gemachte Auskunftsverlangen der Beklagten ist unbegründet. Der Beklagten steht kein Anspruch auf Auskunft gegenüber dem Kläger zu. Es fehlt an einem Verstoß des Klägers gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot. Sonstige Auskunftsansprüche macht die Beklagte nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass nach § 241 Abs. 2 BGB derjenige, der einem anderen gegenüber vertraglich verpflichtet ist, Wettbewerb zu unterlassen, dem anderen zur Auskunft verpflichtet sein kann, sobald er in ausreichendem Umfang Anlass gegeben hat, zu vermuten, er habe seine Vertragspflicht verletzt (vgl. BAG 24.02.2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 39 mwN). Wie dargelegt, fehlt es hier jedoch an einem solchen Anlass. Der Kläger verhält sich nicht wettbewerbswidrig.

126

IV. Die weiteren Stufen der Stufenklage, welche die Beklagte widerklagend mit den Anträgen zu 2. und 3. geltend macht, konnten bereits mit der Abweisung der ersten Stufe abgewiesen werden. Denn im Falle der Abweisung des Auskunftsanspruchs in Ermangelung eines bestehenden Hauptanspruchs kann bereits durch Endurteil auch die weiteren Stufen der Stufenklage abgewiesen werden (LAG Köln 28.04.2017 – 4 Sa 793/16 – Rn. 88 unter Verweis auf BGH 08.05.1985 – Iva ZR 138/83 – zu IV 3 der Gründe).

127

V. Der aufgrund des Unterliegens der Beklagten mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung anfallende Widerklageantrag zu 4. ist bereits unzulässig und jedenfalls unbegründet.

128

a) Mangels hinreichender Bestimmtheit ist der Antrag bereits unzulässig.

129

aa) Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des eventuell teilweisen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (st. Rspr., vgl. BAG 27.04.2021 – 2 AZR 342/20 – Rn. 19 mwN).

130

bb) Daran gemessen enthält der Antrag der Beklagten vermeidbare Ungenauigkeiten, die eine Fortsetzung des Rechtsstreits im Vollstreckungsverfahren erwarten ließen, wie es das Arbeitsgericht B im zwischen Herrn H und der Beklagten ergangenen Urteil vom 11.01.2023 (– 2 Ca –) zum dortigen gleichlautenden Unterlassungsantrag der Beklagten zutreffend ausgeführt hat:

131

„Denn die Beklagte verlangt Unterlassung des Klägers im Namen der O GmbH ‚als Anbieter im Bereich der Digitalisierung von Logistikdienstleistungen‘ am Markt aufzutreten oder Verträge abzuschließen. Aus sich heraus ist die Reichweite dieser Beschränkung des Unterlassungsantrages nicht verständlich. Insbesondere ist völlig offen, wo der Bereich der Digitalisierung beginnt und wohin er reicht. Gleiches gilt für die Frage, was Logistikdienstleistungen sind. Die Beklagte erläutert ihren Antrag in der Widerklagebegründung auch nicht weiter, sodass sich auch hieraus die Reichweite der Beschränkung nicht hinreichend ergibt.“

132

Soweit die Beklagte dagegen im gegen die benannte Entscheidung geführten Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht K (– 4 Sa –) ausgeführt hat, dass der Inhalt des Unterlassungsantrags durch Auslegung ermittelt werden könne, verfängt dies nicht. Wie das aus der Auslegung resultierende Ergebnis lauten könnte, hat die Beklagte selbst nicht mitteilen können.

133

cc) Eines gesonderten gerichtlichen Hinweises bedurfte es nicht. Die Problematik der mangelnden Bestimmtheit des Antrags war der Beklagten aus dem Parallelverfahren hinreichend bekannt.

134

b) Der Antrag ist zudem unbegründet. Die Beklagte kann keine Unterlassung vom Kläger verlangen, für die O GmbH tätig zu werden. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich weder aus dem allgemeinen arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot noch aus einer etwaig fehlenden Nebentätigkeitserlaubnis.

135

VI. Aufgrund der Unzulässigkeit des Widerklageantrags zu 6. war in der Folge auch der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln als unzulässig abzuweisen.

136

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm § 97 Abs. 1 ZPO.

137

D. Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.