Landesarbeitsgericht Köln, 9 TaBV 38/21

G r ü n d e

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Versetzung der Arbeitnehmerin M C sowie über die dringende Erforderlichkeit dieser Personalmaßnahme.

Die Arbeitgeberin ist ein auf Dialogmarketing, Adress- und Datenmanagement spezialisiertes Unternehmen im Konzern D P Group. Mit Wirkung vom 25.05.2018 richtete die Arbeitgeberin ihre Betriebsorganisation neu aus. Mit der Neuausrichtung ging einher, dass Bereiche, Abteilungen und Funktionen geändert, ausgebaut oder aufgelöst und Arbeitnehmer in andere Abteilungen umgesetzt wurden. Im Zuge dieser Umgestaltung versetzte sie von ihr als leitende Angestellte angesehenen Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter, darunter auch Frau P und Frau C , auf Abteilungsleiterpositionen in anderen Abteilungen, ohne zuvor den bei ihr gebildeten Betriebsrat beteiligt zu haben. Frau P sollte die Leitung der Abteilung Data Services übernehmen. Frau C sollte Leiterin der Abteilung Data Architecture werden. Auf Antrag des Betriebsrats verpflichtete das Arbeitsgericht Siegburg die Arbeitgeberin mit Beschluss vom 13.06.2019, die Versetzungen aufzuheben. Mit Schreiben vom 10.01.2020 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass sie die Versetzungen zurücknehme und ihn, den Betriebsrat, vor den von ihr beabsichtigten erneuten Versetzungen mit der Bitte um Zustimmung beteilige. Zugleich unterrichtete sie den Betriebsrat über die vorläufige Durchführung dieser personellen Maßnahmen. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zu den erneuten Versetzungen unter anderem wegen unterbliebener Ausschreibung der zu besetzenden Abteilungsleiterstellen.

Am 26.06.2020 schrieb die Arbeitgeberin die Stelle der Abteilungsleitung Data Services intern aus. Auf die Stelle bewarben sich Herr G , ein Mitglied des Betriebsrats, und die auf der ausgeschriebenen Position seit dem 10. 01.2020 vorläufig eingesetzte Frau P . Mit beiden Bewerbern wurde jeweils ein Bewerbungsgespräch geführt. Ende Dezember 2020 kündigte Frau P ihr Arbeitsverhältnis zum 28.02.2021.

Am 09.02.2021 bewarb sich Frau C auf die Stelle der Abteilungsleitung Data Services. Daraufhin unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat am 12.02.2021 mit der Bitte um Zustimmung über die nunmehr von ihr beabsichtigte Versetzung von Frau C auf diese Stelle. Die Einholung der Zustimmung erfolgte dabei ausdrücklich vorsorglich, da es sich bei Frau C aus Sicht der Arbeitgeberin um eine leitende Angestellte handelte. Mit Schreiben vom 01.03.2021 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass sie die Versetzung mit sofortiger Wirkung vorläufig durchführe, weil dies aus ihrer Sicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.

Mit E-Mail-Schreiben vom 02.03.2021 bestritt der Betriebsrat, dass die vorläufige Versetzung von Frau C aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Die Zustimmungsverweigerung begründete der Betriebsrat damit, dass die Stelle nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben worden sei, da seit der Ausschreibung am 26.06.2020 mehr als sieben Monate vergangen seien und die Stelle nach dem Ausscheiden von Frau P neu hätte ausgeschrieben werden müssen. Zudem sei die Stelle bei der Ausschreibung im Juni 2020 entgegen seiner mehrfachen Aufforderung nicht als teilzeitgeeignet dargestellt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der mindestens gleichwertig qualifizierte Herr G nicht berücksichtigt worden sei. Denn die Abteilungsleiterstelle entspreche in weiten Teilen seiner ehemaligen Stelle, die ihm bei der Neuorganisation entzogen worden sei. Die Besetzung der Stelle mit Frau C verstoße somit gegen § 78 BetrVG.

Mit ihrer am 04.03.2021 bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingereichten Antragsschrift begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung, dass die vorläufige Versetzung von Frau C aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sei.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, dass der Betriebsrat eine Ausschreibung der Stelle nicht ordnungsgemäß verlangt habe. Insoweit könne er sich nicht auf seinen Beschluss vom 04.12.2018 berufen. Denn er habe seine Mitglieder zur Sitzung vom 04.12.2018 nicht rechtzeitig geladen. Zudem sei die Ausschreibung ordnungsgemäß erfolgt. Die Stelle sei nicht teilzeitgeeignet und solle mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden besetzt werden. Zwar habe Frau Pütthoff teilweise in Elternzeit gearbeitet; dies sei jedoch auf einer anderen Stelle geschehen. Die Stelle Abteilungsleitung Data Service existiere in der aktuellen Form erst seit dem 20.05.2018. Nach Bekanntwerden des Ausscheidens von Frau Pütthoff habe die Stelle nicht erneut ausgeschrieben werden müssen, da keine Verpflichtung zur Besetzung der Stelle innerhalb einer bestimmten Frist bestanden habe.

Die Arbeitgeberin hat behauptet, sich für Frau C entschieden zu haben, weil sie neben ihren ausgezeichneten formellen Qualifikationen über langjährige einschlägige Berufserfahrung sowie weit überdurchschnittliche praktische Kenntnisse und Erfahrungen verfüge, die sie für die Abteilungsleiterstelle nutzbar machen könne. Herr G könne diese Qualifikationen nicht im selben Maße vorweisen. Die vorläufige Durchführung der Versetzung von Frau C sei dringend erforderlich, weil es ihr, der Arbeitgeberin, nicht zumutbar sei, die Stelle nach dem Ausscheiden von Frau P längere Zeit unbesetzt zu lassen. Auch könne die Stelle nicht vertretungsweise durch einen anderen Arbeitnehmer ausgefüllt werden, da die in der Abteilung Data Services bearbeiteten Verbundprojekte eine hohe persönliche zeitliche Verfügbarkeit erforderten. Zeitliche Prioritäten würden durch die internen und externen Kunden vorgegeben und seien permanent auszubalancieren.

Eine Benachteiligung gegenüber Herrn G liege nicht vor. Dessen bisherige Tätigkeit sei nicht ansatzweise mit der Abteilungsleiterstelle Data Services identisch. Zudem werde Herr G ausweislich der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 06.12.2019 – 4 Sa 327/19 – vertragsgemäß beschäftigt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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1. die Zustimmung des Betriebsrats zu der Versetzung von Frau M C auf die Position der Leiterin der Abteilung Data Services zu ersetzen,

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2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung von Frau C aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat seine Zustimmungsverweigerung näher begründet und darauf verwiesen, am 04.12.2018 die Ausschreibung zu besetzender Arbeitsplätze verlangt zu haben. Sein Ausschreibungsverlangen sei ordnungsgemäß in der Betriebsratssitzung am 04.12.2018 beschlossen worden. Der Einladung zu der Sitzung sei die Tagesordnung beigefügt gewesen, die als TOP 8.16 die „Erneute Beschlussfassung gemäߧ 93 BetrVG über interne Stellenausschreibungen“ anführe. Dieser TOP habe keiner besonderen Vorbereitung bedurft, da er ein Dauerthema zwischen den Beteiligten betroffen habe. Offenbar sei die Arbeitgeberin selbst grundsätzlich von einer Ausschreibungsverpflichtung ausgegangen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit einem am 12.08.21 verkündeten Beschluss als unbegründet zurückgewiesen und dies damit begründet, dass zwischen den Beteiligten noch nicht in einem gerichtlichen Statusverfahren geklärt sei, ob es sich bei der Versetzung von Frau C überhaupt um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme handele oder ob sie als leitende Angestellte nicht vom persönlichen Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes erfasst werde.

Der Beschluss ist der Arbeitgeberin am 10.09.2021 zugestellt worden. Gegen diesen Beschluss richtet sich ihre am 08.10.2021 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde, die sie nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 10.12.2021 mit einem am 02.12.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Arbeitgeberin meint, dass die Zustimmung zur Versetzung von Frau C entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts unabhängig von ihrem zwischen den Beteiligten streitigen Status zu ersetzen sei. Als Arbeitgeberin könne sie die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme ausdrücklich vorsorglich beantragen. Sie müsse dazu ihre Rechtsansicht, auf der zu besetzenden Position sei der zu versetzende Arbeitnehmer als leitender Angestellter tätig, nicht erst aufgeben. Es gehöre zur verfassungsrechtlich geschützten Meinungsfreiheit, eine bestimmte Rechtsauffassung zu den Mitbestimmungsrechten zu vertreten. Es müsse nicht vorab in einem gesonderten Beschlussverfahren darüber befunden werden, ob der zu versetzende Arbeitnehmer leitender Angestellter sei. Diese Frage könne inzidenter im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens entschieden werden. Das Arbeitsgericht hätte Frau C daher auf Basis des vorgetragenen Sachverhalts als nichtleitende Angestellte behandeln müssen, weil sie, die Arbeitgeberin, davon abgesehen habe, ihre rechtliche Auffassung, Frau C werde auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz als leitende Angestellte tätig, mit Tatsachen zu begründen.

Einer neuen Ausschreibung der Abteilungsleitung Data Services habe es nicht bedurft. Der zeitliche Abstand zwischen in Aussicht genommener Aufnahme der Tätigkeit und tatsächlicher Entscheidung über die Stellenbesetzung sei nicht zu groß gewesen. Der Grund für das Abwarten der Besetzungsentscheidung sei erst Ende Dezember 2020 mit Zugang der Kündigung von Frau P gefallen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegburg vom12. August 2021 – Az.: 5 BV 3/21 – abzuändern und

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1. die Zustimmung des Betriebsrat zu der Versetzung von Frau M C auf die Position der Leiterin der Abteilung Data Services zu ersetzen,

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2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Versetzung von Frau C aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass der Beschluss des Arbeitsgerichts Siegburg zwar fehlerhaft begründet, aber zu dem richtigen Ergebnis gekommen sei. Die Zustimmung zur Versetzung von Frau C sei nicht zu ersetzen, weil die Abteilungsleiterstelle Data Services neu hätte ausgeschrieben werden müssen. Denn der zeitliche Zusammenhang zwischen der Ausschreibung und der tatsächlichen Stellenbesetzung sei verloren gegangen.

Sachliche Gründe, die eine vorläufige Durchführung der Versetzung der Frau C rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die von der Arbeitgeberin vorgetragenen bloßen Unannehmlichkeiten würden dafür nicht ausreichen. Es sei absehbar gewesen, dass Frau P nach einer mehrmonatigen Kündigungsfrist zum 28.02.2021 aus dem Unternehmen ausscheide. Die Dringlichkeit der Besetzung, die sich insbesondere aus der nicht rechtzeitigen Einleitung eines Besetzungsverfahrens ergebe, sei unbeachtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht ihre Anträge als unbegründet zurückgewiesen. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung von Frau C auf die Position als Leiterin der Abteilung Data Services ist nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Ebenso wenig ist gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG festzustellen, dass die Versetzung von Frau C aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

1.) Entgegen der im Beschluss des Arbeitsgerichts vom 12.08.2021 vertretenen Auffassung kann die Zurückweisung des Zustimmungsersetzungsantrags und des Feststellungsantrags allerdings nicht darauf gestützt werden, dass die Beteiligten den Status von Frau C als leitende Angestellte nicht zuvor gerichtlich haben klären lassen. Denn das Arbeitsgericht war nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Es hätte im vorliegenden Beschlussverfahren den für die Entscheidung bedeutsamen Sachverhalt unabhängig von der rechtlichen Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten aufklären müssen. Dazu zählte auch die Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen, die von keinem Verfahrensbeteiligten in das Verfahren eingeführt worden waren (vgl. BAG, Beschluss vom 16. Mai 2007 – 7 ABR 63/06 –, Rn. 27, juris). Dazu hätte es die Arbeitgeberin, welche die Behauptungslast für den Status von Frau C als leitender Angestellter trägt, auffordern müssen, weitere Tatsachen vorzutragen. Da die Arbeitgeberin aber bewusst weiteren Sachvortrag dazu unterlassen hatte, war die Aufklärungspflicht des Arbeitsgerichts beendet. Das Arbeitsgericht hätte daher auf der Grundlage der in den Prozess eingeführten Tatsachen entscheiden müssen (vgl. Weth in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl. 2022, § 83 ArbGG, Rn. 7). Es hätte die entscheidungserhebliche Frage jedoch nicht offen lassen und die Anträge auf der Basis einer von ihm ungeklärt gelassenen Rechtslage mit der untauglichen Begründung abweisen dürfen, die Rechtslage sei nicht geklärt.

2.) Vielmehr hätte es davon ausgehen müssen, dass Frau C keine leitende Angestellte ist. An dieser Einschätzung hat sich im Beschwerdeverfahren nichts geändert. Die Arbeitgeberin war daher gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehalten, die Zustimmung des Betriebsrats zu dem von ihr beabsichtigten Einsatz von Frau C als Leiterin der Abteilung Data Services einzuholen und im Hinblick auf dessen Verweigerung ersetzen zu lassen. Denn sie beschäftigt in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. Bei der Zuweisung der neuen Aufgabe als Leiterin der Abteilung Data Services handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Versetzung iSd. §§ 99 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Denn die Maßnahme soll sowohl die Dauer von voraussichtlich einem Monat überschreiten als auch mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden sein, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

3.) Die Zustimmung des Betriebsrats zu der Versetzung von Frau C ist nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, weil er seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu Recht verweigert hatte. Denn die Arbeitgeberin hatte die Stelle einer Abteilungsleiterin Data Services nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben.

a) Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung verweigern, wenn eine Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist, obwohl er die Ausschreibung iSd. § 93 BetrVG verlangt hatte. Gemäß § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Zweck einer solchen Ausschreibung ist es, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben (BAG, Beschluss vom 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 –, Rn. 32, juris).

b) Der Betriebsrat hatte die Ausschreibung der Abteilungsleitung Data Services ordnungsgemäß verlangt. Am 04.12.2018 hatte der Betriebsrat einen Beschluss gefasst, mit dem er von der Arbeitgeberin verlangt, „dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden.“ Über diesen Beschluss hatte der Betriebsratsvorsitzende die Geschäftsführung der Arbeitgeberin mit einem E-Mail-Schreiben vom 05.12.2018 informiert. Gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Dies hat die Kammer bereits in ihrer Entscheidung vom 21.05.2021 in dem Verfahren 9 TaBV 42/20 festgestellt. Der Beschluss ist nicht wegen einer nicht rechtzeitigen Ladung der Betriebsratsmitglieder unwirksam.

aa) Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG hat der Betriebsratsvorsitzende die Pflicht, zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Die Einhaltung dieser Vorschrift ist unverzichtbare Voraussetzung für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Beschlusses. Zwar ist im Gesetz keine konkrete Ladungsfrist vorgesehen, jedoch muss der Begriff Rechtzeitigkeit so verstanden werden, dass eine angemessene Frist gewählt werden muss, die so bemessen ist, dass sich die Betriebsratsmitglieder im Vorfeld der Betriebsratssitzung sachgerecht vorbereiten können. Die Frist soll den Betriebsratsmitgliedern Gelegenheit geben, sich ein Bild über die in der Sitzung zu treffenden Entscheidungen zu machen und es ihnen ermöglichen, sich auf die Beratung der einzelnen Tagesordnungspunkte ordnungsgemäß vorzubereiten. Die Kenntnis der Tagesordnung ist ferner erforderlich, um notwendige Vorberatungen mit den Betriebsratskollegen durchzuführen. Damit wird eine demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung des Betriebsrats gewährleistet und der Gefahr einer Überrumpelung einzelner Betriebsratsmitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegengewirkt. So kann die Ladungsfrist zu kurz bemessen sein, wenn zwischen der Ladung und der Durchführung der Betriebsratssitzung lediglich zwei Werktage liegen (Hessisches LAG, Beschluss vom 12. März 2015 – 5 TaBV 124/14 –, Rn. 25 - 26, juris; LAG Köln, Beschluss vom 03. März 2008 – 14 TaBV 83/07 –, Rn. 29 - 30, juris).

bb) Im vorliegenden Fall erfolgte die Ladung per E-Mail-Schreiben vom 30.11.2018, 12.17 Uhr, einem Freitag, zu der Sitzung am 04.12.2018, Beginn 13.30 Uhr, einem Dienstag. Dazwischen lagen zwar, wie die Arbeitgeberin unter Hinweis auf die bei ihr geltende Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit hinweist, nur ein und zwei halbe individuelle Arbeitstage, jedoch insgesamt mehr als vier Kalendertage und drei Werktage. Damit hatten die Betriebsratsmitglieder hinreichend Zeit, sich auf die Sitzung vorzubereiten. Dies gilt insbesondere für den Tagesordnungspunkt 8.16 „Erneute Beschlussfassung gemäß § 93 BetrVG über interne Stellenausschreibungen“. Dieser Tagesordnungspunkt bedurfte keiner besonderen Vorbereitung, zumal das Thema, wie der Betriebsrat unbestritten vorgetragen hat, ein Dauerthema zwischen den Beteiligten war. Zudem existierte eine Betriebsvereinbarung, die interne Stellenausschreibungen vorsah, und die nicht der Betriebsrat, sondern die Arbeitgeberin gekündigt hatte. Schließlich bestätigt das Abstimmungsergebnis mit fünf Ja-Stimmen, keiner Nein-Stimme und keiner Enthaltung, dass sich kein Betriebsratsmitglied bei der Abstimmung unvorbereitet oder gar überrumpelt gefühlt hatte.

c) Demgemäß war die Arbeitgeberin verpflichtet, die Stelle der Abteilungsleitung Data Services auszuschreiben. Dieser Verpflichtung war sie zunächst auch mit der Ausschreibung vom 26.06.2020 nachgekommen. Auf diese Ausschreibung kann sich die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall aber nicht mehr berufen.

aa) Sinn und Zweck einer (innerbetrieblichen) Ausschreibung und des entsprechenden Verlangens des Betriebsrats nach § 93 BetrVG sind die Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarkts und eine für die Belegschaft erhöhte Transparenz von betrieblichen Vorgängen. § 93 BetrVG soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben (BAG, Beschluss vom 29. September 2020 – 1 ABR 17/19 –, Rn. 17, 18 juris; BAG, Beschluss vom 01. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 –, BAGE 137, 106-112, Rn. 21). Wichtig ist daher, dass die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit geben wurde, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Die Arbeitnehmer müssen erkennen können, dass eine Stellenbesetzung im Raum steht und sie sich auf die Stelle bewerben können (BAG, Beschluss vom 30. April 2014 – 7 ABR 51/12 –, BAGE 148, 108-114, Rn. 24).

bb) Dies war im Zeitpunkt der Bewerbung von Frau C nicht mehr der Fall. Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht einmal entscheidend darauf an, dass zwischen der Ausschreibung vom 26.06.2020 und der Bewerbung von Frau C ein Zeitraum von sieben Monaten lag. Zwar darf auch der zeitliche Zusammenhang zwischen einer Ausschreibung und der tatsächlichen Stellenbesetzung nicht verlorengehen, wobei regelmäßig nur ein im vorliegenden Fall überschrittener zeitlicher Abstand von einem halben Jahr unschädlich ist (BAG, Beschluss vom 30. April 2014 – 7 ABR 51/12 –, BAGE 148, 108-114, Rn. 28). Der Bezug zwischen einer Stellenausschreibung und einer Besetzung ist jedoch bereits dann nicht mehr gegeben, wenn das Stellenbesetzungsverfahren abgeschlossen und eine Besetzungsentscheidung getroffen wurde (BAG, Beschluss vom 30. April 2014 – 7 ABR 51/12 –, BAGE 148, 108-114, Rn. 25). Das war im Zeitpunkt der Bewerbung von Frau C der Fall. Der mit der Ausschreibung von Juni 2020 eröffnete innerbetriebliche Arbeitsmarkt war in Bezug auf die Stelle der Abteilungsleitung Data Services im Februar 2021 bereits wieder geschlossen. Durch die schon vor der Ausschreibung erfolgte vorläufige Beschäftigung von Frau P als Abteilungsleiterin und das mehrmonatige Festhalten an dieser Beschäftigung nach der Ausschreibung hatte die Arbeitgeberin für die Belegschaft verdeutlicht, dass sie eine Besetzungsentscheidung getroffen hatte. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer konnten so nicht erkennen, dass eine Stellenbesetzung noch im Raum stand und dass sie sich noch auf die Stelle bewerben konnten. Damit war die gewünschte Transparenz des Besetzungsverfahrens (dazu BAG, Beschluss vom 30. April 2014 – 7 ABR 51/12 –, BAGE 148, 108-114, Rn. 24) nicht mehr gewährleistet. Dem entspricht es, dass sich Frau C auf die Stelle erst bewarb, nachdem Frau P ihr Arbeitsverhältnis gekündigt hatte. Ein Bezug zu der Ausschreibung vom 26.06.2020 war damit nicht mehr gegeben. In einem solchen Fall ist eine erneute Ausschreibung erforderlich (vgl. BAG, Beschluss vom 30. April 2014 – 7 ABR 51/12 –, BAGE 148, 108-114, Rn. 21).

4.) Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin ist ebenfalls unbegründet. Denn die vorläufige Versetzung der Frau C war nicht aus sachlichen Gründen iSd. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dringend erforderlich. Um eine dringende Erforderlichkeit bejahen zu können, ist es notwendig, dass die Arbeitgeberin den Arbeitsplatz im Interesse ihres Betriebes zur Sicherung eines ordnungsgemäßen betrieblichen Ablaufs ein Arbeitsplatz ohne Aufschub besetzen muss. Bei der aus dringenden sachlichen Gründen vorläufig durchzuführenden Personalmaßnahme gem. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kommt es nämlich nicht auf die Person des dafür vorgesehenen Arbeitnehmers, sondern allein darauf, ob eine solche Maßnahme an sich dringend notwendig war (BAG, Beschluss vom 07. November 1977 – 1 ABR 55/75 –, BAGE 29, 345-357, Rn. 31). Das Merkmal „aus sachlichen Gründen“ bedeutet zudem, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss; er darf sich nicht bewusst in „Zugzwang“ setzen, um nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handeln zu können (Fitting, 30. Aufl. 2020, § 100 BetrVG, Rn. 4). Das war hier aber der Fall, da die Arbeitgeberin eine Neuausschreibung der Stelle unterlassen hatte, obwohl sie nach der Kündigung und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von Frau P Zeit und Gelegenheit für ein neues Stellenbesetzungsverfahren gehabt hätte.