1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Berufung sowie in der Sache über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen und hieraus folgende Zahlungsansprüche.

3

              Die Beklagte betreibt in N drei konzessionierte Spielbanken in D-H, B O und A. Der Kläger ist seit dem 01.08.1978 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.

4

              Bei der Beklagten bestehen seit langer Zeit Haustarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di, deren Mitglied der Kläger jedenfalls bis nach dem Abschluss der hier streitgegenständlichen Tarifverträge vom 09.11.2020 war.

5

              In den Jahren 2012 und 2013 wurden zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di neue Haustarifverträge abgeschlossen. Auf dieser Grundlage berechnete die Beklagte stets das Grundgehalt (77% des Tabellenentgelts) sowie auf dieser Basis die Zuschläge bis zu einer Höhe von 23% des Tabellenentgelts ab. Fielen Zuschläge in höherem Umfang an, wurden diese bei 23% „gekappt“; fielen Zuschläge in geringerem Umfang als 23% an, wurde die Vergütung bis zum Tabellenentgelt im Wege des sogenannten Kappungsausgleichs aufgestockt. Beim monatlichen Bruttoentgelt ergaben sich durch diese Abrechungsmodalitäten keine Veränderungen; Unterschiede ergaben sich aber bei den Nettobeträgen dadurch, dass die tatsächlich erarbeiteten Zuschläge steuer- und beitragsfrei gezahlt wurden, während es sich beim Kappungsausgleich um steuerpflichtige Vergütung handelte.

6

              Mit Urteil vom 12.02.2020 (4 Ca 3111/19) entschied das Arbeitsgericht Aachen, diese Vergütungspraxis, bei der bei Arbeitnehmern, die Zuschläge tatsächlich erarbeitet hätten, diese gekappt würden, während andere Arbeitnehmer, die keine bzw. weniger Arbeitsleistung zu zuschlagspflichtigen Zeiten erbracht hätten, auf dieselbe Vergütung aufgestockt würden, stelle einen ungerechtfertigten Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG dar. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten blieb im Ergebnis ohne Erfolg, da nach der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil vom 25.11.2020 – 11 Sa 214/20 - juris) der Tarifvertrag keine hinreichende Grundlage bzw. keine hinreichende Regelung für eine Kappung erdienter Zuschläge enthielt.

7

              Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitsgerichts Aachen fanden zwischen den Tarifvertragsparteien bereits Verhandlungen über einen neuen Tarifabschluss statt, in denen auch eine Neuregelung der Zuschlagsregelungen thematisiert wurde. Einzelheiten zum Ablauf der Tarifverhandlungen sind zwischen den Parteien streitig. Mit Datum vom 09.11.2020 schlossen die Tarifparteien neue Tarifverträge mit Geltung ab dem 01.01.2020 ab, hierunter – jeweils für verschiedene Beschäftigtengruppen - einen Entgeltrahmentarifvertrag, einen Entgelttarifvertrag, einen Zuschlagstarifvertrag sowie einen Tarifvertrag zur Regelung des Übergangsrechts, der Vergütungsregelungen für den Zeitraum vom 01.01.2020 bis zum 30.09.2020 beinhaltet.

8

              Mit seiner Klage hat der Kläger Zahlungsansprüche für den Zeitraum von Juli 2020 bis August 2020 geltend gemacht sowie die Feststellung begehrt, dass die Tarifverträge vom 09.11.2020 auf sein Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden. Hierzu hat der Kläger die Auffassung vertreten, die auch im Übergangstarifvertrag vorgesehene Begrenzung des Zuschlagsgehalts verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zudem sei - entgegen der bisherigen Abrechnungspraxis – die für die Berechnung der Zuschläge zu Grunde zu legende Bemessungsgrundlage richtigerweise nicht lediglich das Grundgehalt (77 %), sondern das maximale Tarifentgelt (100%), dem die Zuschläge sodann hinzugerechnet werden müssten.

9

              Der Kläger war weiter der Ansicht, die am 09.11.2020 abgeschlossenen Tarifverträge seien auch aus dem Grund unwirksam, weil die Verhandlungen zwischen den Tarifvertragsparteien nicht auf Augenhöhe stattgefunden hätten. So habe die Tarifkommission entgegen den Interessen der Arbeitnehmer gehandelt, indem sie die fraglichen Tarifverträge gegen den Willen der Arbeitnehmer und obwohl der neue Tarifvertrag zu finanziellen Nachteilen für diese geführt habe, abgeschlossen habe. Hintergrund für dieses Verhalten von Mitgliedern der Tarifkommission sei, dass diese Arbeitnehmer später höhere Posten bei der Beklagten erhalten hätten.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

• 12

  1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.929,70 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

13

• 14

  2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten die Tarifverträge der W S G vom 09.11.2020 nicht anzuwenden sind.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers mit dem Antrag zu 2. hat sie widerklagend beantragt,

18

die klagende Partei zu verurteilen, an die Beklagte 3.216,63 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

              Der Kläger hat beantragt,

20

die Hilfswiderklage abzuweisen.

21

              Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei unbegründet, weil die Haustarifverträge des Jahres 2020 wirksam zustande gekommen seien und das Arbeitsverhältnis des Klägers auf deren Basis zutreffend abgerechnet worden sei. Die tarifvertragliche Sonderregelung für den Zeitraum vom 01.01.2020 bis 30.09.2020 sei auch nicht aus inhaltlichen Gründen unwirksam, insbesondere liege kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Selbst wenn aber die vorgesehene Obergrenze für Zuschläge unwirksam sein sollte, führe dieses nur zu einem Wegfall der Kappungsgrenze, nicht aber zu der vom Kläger angenommenen Berechnung der Zuschläge. Im Übrigen seien die Zahlungsansprüche des Klägers auch deshalb unbegründet, weil in den betreffenden Monaten keine bzw. allenfalls geringfügige Kappungen erfolgt seien. Zudem seien die Ansprüche gem. der in § 13 des Manteltarifvertrags geregelten Ausschlussfristen verfallen.

22

              Die Beklagte hat weiter gemeint, für den Fall, dass die Tarifverträge vom 09.11.2020 keine Anwendung fänden, habe sie einen Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Beträge, da der Kläger nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrags für das Übergangsrecht sowohl eine Einmalzahlung als auch eine Nachzahlung auf die laufenden Vergütungen erhalten habe.

23

              Mit Urteil vom 21.10.2021 hat das Arbeitsgericht Aachen die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am 03.12.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.01.2022 per Fax und mittels eines nicht signierten, per EGVP übermittelten elektronischen Dokuments, Berufung eingelegt, die er 03.02.2022 begründet hat.

24

              Der Kläger ist der Auffassung, die Berufung sei nicht verfristet, da sein Prozessbevollmächtigter auf Grund technischer Probleme mit seiner Signaturkarte keine qualifizierte Signatur habe vornehmen und den Schriftsatz nicht über sein Konto habe versenden können und daher unverschuldet an der frist- und formgerechten Einreichung der Berufungsschrift gehindert gewesen sei. Hilfsweise hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.01.2022 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

25

In der Sache ist der Kläger ist weiterhin der Ansicht, der Tarifvertrag zur Übergangsregelung verstoße gegen Art. 3 GG, weil alle Mitarbeiter den gleichen Bruttoverdienst erhielten, unabhängig davon, ob und ggf. in welchem Umfang Arbeit in zuschlagspflichtigen Zeiten geleistet worden sei. Des Weiteren seien die am 09.11.2020 abgeschlossenen Tarifverträge wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam. Denn es lägen Tatsachen vor, die in ihrer Zusammenschau den Schluss nahelegten, dass bei Abschluss der Tarifverträge Unregelmäßigkeiten bestanden haben könnten.

26

Der Kläger beantragt,

27

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 21.10.2021 – 7 Ca 543/21 – abzuändern und

28

• 29

  1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.929,70 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

30

• 31

  2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten die Tarifverträge der W S G vom 09.11.2020 nicht anzuwenden sind.

32

Die Beklagte beantragt,

33

• 34

  1. die Berufung zurückzuweisen;

35

hilfsweise widerklagend,

36

• 37

  2. die klagende Partei für den Fall des Obsiegens der klagenden Partei mit ihrem weiterverfolgten erstinstanzlichen Klageantrag zu 2. zu verurteilen, an die Beklagte 3.216,63 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5°Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

38

Der Kläger beantragt,

39

die hilfsweise Anschlussberufung zurückzuweisen.

40

Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufung sei unzulässig, da eine ordnungsgemäße Einlegung der Berufung erst am 05.01.2022, und damit zu spät, erfolgt sei. Soweit sich der Kläger auf eine vorübergehende technische Unmöglichkeit der formgerechten Übermittlung berufe, sei diese jedenfalls nicht rechtzeitig glaubhaft gemacht worden.

41

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

42

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

I.              Die Berufung des Klägers ist unzulässig, da sie nicht rechtzeitig formwirksam gemäß §§ 64 Abs 6 ArbGG, § 519 Abs. 4 ZPO i.V.m. §§ 46g, 46c ArbGG eingelegt worden ist.

45

1.              Gemäß § 46g Satz 1 ArbGG sind seit dem 01.01.2022 vorbereitende Schrift-sätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (§ 46c Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Für die Rechtsanwaltschaft ist als sogenannter sicherer Übermittlungsweg i.S.d. § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG nach § 31a BRAO das besondere elek-tronische Anwaltspostfach (beA) eingerichtet.

46

2.              Ein nach Maßgabe dieser Bestimmungen formgerechte Berufungsschrift ist erst nach der mit Ablauf des 03.01.2022 endenden Berufungsfrist am 05.01.2022 elektronisch per beA beim erkennenden Gericht eingegangen. Die am 03.01.2022 per Fax übersandte Berufungsschrift genügt den Formerfordernissen ebenso wenig wie die ebenfalls am 03.01.2022 per EGVP übermittelte Berufungsschrift, da diese weder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen war, noch auf einem sicheren Übermittelungsweg i.S.d. § 46 c Abs. 4 ArbGG übermittelt worden ist.

47

3.               Die Übermittlung der Berufungsschrift per Fax war auch nicht ausnahmsweise gem. § 46g Satz 3 ArbGG zulässig.

48

a)              Gemäß § 46g Satz 3 ArbGG bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, wenn eine Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen (§ 46g Satz 4 ArbGG).

49

b)              Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, dass eine formwirksame elektronische Einreichung auf Grund vorübergehender technischer Problem nicht möglich war. Er hat insoweit lediglich behauptet, auf Grund technischer Probleme mit seiner Signaturkarte sei keine qualifizierte Signatur und ein Versenden über sein Konto nicht möglich gewesen. Einer qualifizierten Signatur hätte es indes nicht zwingend bedurft, da gem. § 46c Abs. 3 Satz 1 ArbGG im Falle der Übermittlung über einen sicheren Übermittlungsweg i.S.d. § 46c Ans. 4 ArbGG eine qualifizierte elektronische Signatur verzichtbar ist (vgl.: Tiedemann in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage, § 46c Elektronisches Dokument; Verordnungsermächtigung, Rn. 26). Dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auf Grund technischer Problem auch eine Nutzung des beA nicht möglich war, ist nicht ersichtlich. So hat er selbst vorgetragen, dass die Berufungsschrift am 03.01.2022 per beA mit der Karte eines bzw. einer andere:n Mitabeiter:in der Kanzlei versandt worden sei. Tatsächlich ist die (elektronische) Berufungsschrift am 03.01.2022 ausweislich des Transfervermerks vom 03.01.2022 16:36 Uhr jedoch mit dem Absendernamen des Prozessbevollmächtigten des Klägers, aber nicht per beA, sondern ohne Nutzung eines sicheren Übermittlungswegs per EGVP erfolgt.

50

Überdies fehlt es jedenfalls an der gem. § 46g Satz 4 ArbGG erforderlichen Glaubhaftmachung. Der Kläger hat die Glaubhaftmachung weder zeitgleich mit der Ersatzeinreichung per Fax am 03.01.2022 vorgenommen noch eine solche unverzüglich nachgereicht. Vielmehr lag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Glaubhaftmachung vor. Zwar kann die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen, wie dies sonst durch eine eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (vgl. BGH 2. November 1988 - IVb ZR 109/87; 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, Rn. 11; 22. Oktober 2014 - XII ZB 257/14, Rn. 16). Hierzu bedarf es aber jedenfalls einer Versicherung der Richtigkeit dieser Angaben (vgl. BGH 5. Juli 2017 – XII ZB 463/16, Rn. 14; BAG 25. April 2022 – 3 AZB 2/22, Rn. 49; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. August 2022 – 26 Ta 121/22 –, Rn. 21, juris), die hier nicht erfolgt ist.

51

4.               Dem Kläger war auch keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 233 ZPO zu gewähren.

52

              Gemäß § 231 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die ohne ihr Verschulden an der Einhaltung einer Frist verhindert war, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers – dessen Verschulden der Partei gem. § 85 Abs. 2 zugerechnet wird (vgl. nur BAG v. 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 – juris) – ohne Verschulden an der rechtzeitigen Einlegung der Berufung gehindert war, ist nicht feststellbar. Der Kläger hat weder dargelegt, dass sein Prozessbevollmächtigter die ihn im Hinblick auf die Nutzungsmöglichkeit des beA bzw. die Teilnahmemöglichkeit am elektronischen Rechtsverkehr treffenden anwaltlichen Sorgfaltspflichten gewahrt hat, noch, dass er an der unverzüglichen Glaubhaftmachung bzw. anwaltlichen Versicherung i.S.d. § 46g Satz 4 ArbGG der behaupteten technischen Unmöglichkeit einer formgerechten Übermittlung gehindert war, bei deren rechtzeitigem Vorliegen die erfolgte Ersatzeinreichung die Frist gewahrt hätte. Im Übrigen ist auch hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrags weder eine Glaubhaftmachung noch eine anwaltliche Versicherung der eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen erfolgt.

53

III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

54

IV.              Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.