Landesarbeitsgericht Köln, 8 Sa 429/21

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am 1964 geborene, verheiratete und gegenüber einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 01.01.2015 bei der Beklagten als Servicetechniker für das Bundesgebiet im Außendienst zu einer monatlichen Bruttovergütung von ca. 3.600,00 Euro beschäftigt.

Die Beklagte vertreibt Maschinen und CNC-Komplettlösungen einschließlich ggf. erforderlicher Software. Sie beschäftigt ca. 130 Arbeitnehmer. Im Rahmen des Kundendienstes werden die Kunden vor Ort betreut. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.

Im April 2020 erstellte die Beklage auf Grund der bestehenden Pandemielage eine Gefährdungsbeurteilung für Kundendiensttechniker, die für alle Mitarbeiter im Intranet zugänglich war und in der festgelegt wurde, dass als persönliche Schutzausrüstung ein Mund-/Nasenschutz zu tragen ist. Dieses entsprach auch den von den Kunden der Beklagten gestellten Anforderungen.

Am 01.12.2020 erhielt der Kläger den Auftrag, am 02.12.2020 einen Serviceauftrag bei einem Kunden durchzuführen, der darauf hingewiesen hatte, dass er auf das Tragen einer Maske bestehe. Der Kläger kontaktierte daraufhin unmittelbar einen Mitarbeiter des Kunden und teilte diesem mit, dass er keine Maske tragen und den Auftrag nicht durchführen werde. Mit E-Mail vom 01.12.2020, die den Betreff „Rotzlappenbefreiung“ aufwies, übersandte der Kläger der Beklagten ein mit Datum vom 26.06.2020 auf Blankopapier ausgestelltes Schreiben einer Frau I H , Fachärztin für Innere Medizin, mit folgendem Wortlaut:

„Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung

Hiermit bestätige ich, dass es für Patient/Patientin

Name: M P geb.: 1964

aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-COV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung zu tragen.“

Nach Erhalt dieser E-Mail teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 01.12.2020 mit, das eingereichte Attest der Frau H mangels konkreter, nachvollziehbarer Angaben nicht anzuerkennen und ordnete an, dass der Kläger während seiner Tätigkeit als Servicetechnik einen medizinischen Mund-Nasen-Schutz zu tragen habe. Die diesbezüglich anfallenden Kosten würden gegen Vorlage der entsprechenden Belege übernommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die von der Beklagten eingereichte Anlage B1 (Bl. 29 d.A.) Bezug genommen. Den von der Beklagten mit Schreiben vom 03.12.2020 (Bl 43 d.A.) angebotenen Termin bei der B Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH zu einer Prüfung der arbeitsbezogenen Eignung des Klägers, lehnte dieser ab.

Mit Schreiben vom 02.12.2020 (Kopie des Schreiben Bl. 41 d.A.), das die Absenderbezeichnung „M [P l], Mensch mit Natürlicher Person entspr. § 1 des staatlichen BGB, Stand 1896“ und unter der Unterschrift „M aus dem Hause P “ den Zusatz „M a.d.H. [P ] without prejudice UCC-1-308“ aufwies, teilte der Kläger unter dem Betreff „ Glaubhaftmachung in Bezug auf das Tragen eines Mund und Nasenschutzes und ärztliche Attestierung!“ mit, u.a. unter Kurzatmigkeit und Atemnot durch Herzrhythmusstörungen zu leiden. Das Risiko, zusätzlich wegen Rückatmung von Kohlendioxid oder gar Sauerstoffmangel zu Schaden zu kommen, sei für ihn und die ihn behandelnde Ärztin zu hoch.

Mit Schreiben vom 11.12.2020 (Anlage B3, Bl. 31 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger auf Grund der Weigerung, den Auftrag am 02.12.2020 bei dem Kunden Mü mit einer Mund-Nasen-Bedeckung auszuführen, ab.

Am 04.01.2021 wies die Beklagte dem Kläger einen Einsatz für den Folgetag zu. Der Kläger teilte am 05.01.2021 mit, diesen Auftrag nur durchzuführen, wenn er keine Maske tragen müsse.

Am 05.01.2021 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Im Anhörungsschreiben (Bl. 47 der Akte) waren bei den Sozialdaten des Klägers keine Kinder angegeben. Der Betriebsrat äußerte sich zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers nicht.

Mit Schreiben vom 11.01.2021, das dem Kläger am 14.01.2021 zuging, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.04.2021.

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 27.01.2021 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage gewandt. Er hat geltend gemacht, ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Hierzu hat er die Auffassung vertreten, durch die Vorlage des Attestes der Frau H sowie auf Grund seiner Glaubhaftmachung habe er gegenüber der Beklagten ausreichend dargelegt, dass er aus gesundheitlichen Gründen von der Maskenpflicht zu befreien sei. Den Termin zur arbeitsmedizinischen Untersuchung habe er aufgrund der dort bestehenden Maskenpflicht nicht wahrnehmen können. Im Übrigen hat der Kläger die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung gerügt.

Der Kläger hat nach Rücknahme eines allgemeinen Feststellungsantrags beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2021 beendet wird;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei aufgrund der hartnäckigen Weigerung des Klägers, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, gerechtfertigt. Sie hat die Echtheit des Attestes der Frau H l vom 26.06.2020 bezweifelt und geltend gemacht, dieses sei auch inhaltlich nicht ausreichend. Der Kläger habe auch im Übrigen medizinische Gründe, die ihn von der auch nach der Coronaschutzverordnung geltenden Maskentragungspflicht hätten befreien können, nicht schlüssig dargelegt. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr aufgrund der drohenden erheblichen finanziellen Nachteile und Haftungsrisiken nicht zuzumuten.

Mit Urteil vom 17.06.2021 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe mit seiner beharrlichen Verweigerung, bei der Ausübung seiner Tätigkeit bei den Kunden den von der Beklagten angeordneten und auch von den Kunden verlangten Mund-NasenSchutz zu tragen, wiederholt gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Eine Rechtfertigung hierzu bestehe auch nicht aufgrund des vorgelegten Attestes vom 26.06.2020. Denn dieses sei zum Zeitpunkt seiner Vorlage bereits nicht mehr aktuell gewesen und es sei auch inhaltlich nicht ausreichend, um eine Befreiung von der Maskenpflicht zu begründen. Gegen das ihm am 30.06.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.07.2021 Berufung eingelegt und diese am 26.08.2021 begründet.

Er vertritt weiter die Auffassung, nicht zum Tragen einer Mundnasenbedeckung verpflichtet zu sein. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe das vorgelegte Attest nicht durch Zeitablauf an Aussagekraft verloren. Im Übrigen habe er auch durch sein Schreiben vom 02.12.2020 seine gesundheitlichen Risiken mitgeteilt. Selbst wenn diese nicht ausreichend dargelegt worden sein sollten, hätte jedenfalls ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.

Der Kläger meint weiter, die Kündigung sei nicht verhältnismäßig. Denn für den Fall, dass der Arbeitnehmer keine Mundnasenbedeckung tragen könne, bestehe kein Beschäftigungsanspruch, so dass auch keine Gefahr für Kollegen oder Kunden bestehe.

Schließlich ist der Kläger der Ansicht, die Kündigung sei aufgrund fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Denn die Daten des Klägers seien dem Betriebsrat nur unvollständig mitgeteilt wurden, da die bestehende Unterhaltspflicht für ein Kind nicht aufgeführt sei.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.06.2021 – 12 Ca 150/21 – wird abgeändert und es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.01.2021 aufgelöst worden ist.

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Außendienstmitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist weiter der Auffassung, weder das vom Kläger vorgelegte Attest noch seine „Eigendiagnose“ vom 02.12.2020 seien geeignet, die Weigerung des Kläger, bei Kundeneinsätzen eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, zu rechtfertigen. Auch die Betriebsratsanhörung sei trotz des fehlenden Hinweises auf die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber einem Kind ordnungsgemäß.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2c ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519,520 ZPO).

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2021 hat das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang aufgelöst.

1. Ein wichtiger Grund für die Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 26; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27, BAGE 161, 198; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 15, juris).

b) Die beharrliche Weigerung des Klägers, der von der Beklagten erteilten Weisung, während der Ausübung seiner Tätigkeit als Servicetechniker eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, nachzukommen, ist „an sich“ geeignet, ein wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. LAG Niedersachsen v. 22.12.2021 – 13 Sa 275/21 – juris).

aa) Der Kläger war auf Grund der rechtmäßigen Weisung der Beklagten in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetzt verpflichtet, in Ausübung seiner Tätigkeit eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Die Beklagte hatte bereits im April 2020 eine Gefährdungsbeurteilung gem. § 5 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz auf Grund der bestehenden Pandemielage vorgenommen und als erforderliche Maßnahme des Gesundheitsschutzes für die Kundendiensttechniker festgelegt, dass von diesen als persönliche Schutzausrüstung ein Mund-/Nasenschutz zu tragen ist. Diese Weisung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bei der Ausübung der Tätigkeit als Servicetechniker hat die Beklagte in Ausübung ihres Direktionsrechts gem. § 106 GewO und in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 4 der CoronaschutzVO NRW i.d.F. v. 30.11.2020 mit Schreiben vom 01.12.2020 gegenüber dem Kläger erneuert. Die Rechtmäßigkeit dieser Weisung zieht der Kläger nicht in Zweifel.

bb) Gegen die angeordnete Pflicht zur Maskentragung sowie gegen seine Verpflichtung zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung hat der Kläger verstoßen, indem er sich im Hinblick auf ihm zugeteilte Arbeitseinsätze am 02.12.2020 und 05.01.2021 geweigert hat, diese mit einer Mund-Nasen-Bedeckung auszuführen.

cc) Der Kläger war von der angeordneten Maskentragungspflicht auch nicht befreit.

(1) Gem. § 3 Abs. 4 Nr. 3 CoronaSchutzVO NRW i.d.F. v. 30.11.2020 waren von der Verpflichtung zum Tragen einer Alltagsmaske Personen ausgenommen, die aus medizinischen Gründen keine Alltagsmaske tragen können. Diese Regelung, die inhaltlich entsprechend auch in den für anderweitige Einsatzgebiete des Klägers geltenden Corononaschutzverordnungen anderer Bundesländer enthalten war - begrenzt auch das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO.

(2) Dass der Kläger aus medizinischen Gründen keine „Maske“ bzw. Mund-Nasen-Bedeckung tragen konnte, ist jedoch nicht feststellbar.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen das Recht zur außerordentlichen Kündigung abgeleitet wird, trifft grundsätzlich den Kündigenden. Der Gekündigte muss sodann eventuelle Rechtfertigungsgründe substantiiert vortragen und ggf. beweisen. Dies gilt erst Recht, wenn diese in seiner Person liegen und dem Kenntnisbereich der anderen Partei entzogen sind. Sodann ist es Aufgabe des Kündigenden, diese Rechtfertigungsgründe zu widerlegen (vgl. MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 626 Rn. 377; Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 13 Sa 275/21 –, juris).

Nachdem die Beklagte die Verstöße des Klägers gegen die bestehende Maskentragungspflicht dargelegt hat, hätte es ihm Rahmen der abgestuften Darlegungslast dem Kläger oblegen, Rechtfertigungsgründe, d.h. Gründe für die Befreiung von der Maskenpflicht, schlüssig dazulegen. Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht.

Eine Befreiung von der Maskenpflicht ergibt sich insbesondere nicht alleine aus der vorgelegten Bescheinigung vom 26.06.2020. Es mag dahinstehen, ob die Anforderungen, die die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung an ärztliche Atteste zur Befreiung von der Maskenpflicht in Schulen stellt (vgl. nur Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. April 2021 – 13 B 104/21 –, juris), und nach der sich aus dem Attest regelmäßig nachvollziehbar ergeben muss, welche konkret zu benennenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Falle der Maskentragung alsbald zu erwarten sind, woraus diese im Einzelnen resultieren, welche relevanten Vorerkrankungen vorliegen und auf welcher Grundlage der attestierende Arzt zu seiner Einschätzung gelangt ist (vgl. auch VG Köln, Beschluss vom 16. März 2022 – 10 L 342/22 –, Rn. 17, juris m.w.Nw.), uneingeschränkt auf die Befreiung von der Maskenpflicht im Arbeitsverhältnis zu übertragen sind. Denn Mindestvoraussetzung eines Attests ist jedenfalls dessen Nachvollziehbarkeit (Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 13 Sa 275/21 –, Rn. 74, juris), die hier bereits nicht gegeben ist. Dies gilt auch dann, wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass das vorgelegte Attest vom 26.6.2020 tatsächlich von der Fachärztin für Innere Medizin, Frau I H , ausgestellt worden ist. Denn auch in diesem Fall lässt das auf einem Blanko-Papierbogen erstellte Attest nicht erkennen, auf welcher Grundlage die ausstellende Ärztin zu der Einschätzung gelangt ist, dem Kläger sei es „aus medizinischen Gründen unzumutbar, eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-COV-2-Eindämmungsverordnung zu tragen“. Insbesondere geht aus dem Attest weder hervor, ob der Kläger körperlich untersucht worden ist, noch ob sich die Ausstellerin mit der konkreten Arbeitssituation des Klägers auseinandergesetzt und ihre Beurteilung an dieser ausgerichtet hat.

Der Kläger hat auch im Übrigen keine konkreten, einer Überprüfung zugänglichen Tatsachen vorgetragen, die eine Befreiung von der Maskenpflicht aus medizinischen Gründen begründen könnten. Er hat unter Bezugnahme auf sein als „Glaubhaftmachung“ bezeichnetes Schreiben an die Beklagte vom 02.12.2020 lediglich schlagwortartig behauptet, unter Kurzatmigkeit und Atemnot durch Herzrhythmusstörungen zu leiden und Blutverdünner einzunehmen, die bei leichter körperlicher Belastung öfter mal zu Schwindelanfällen führen würden; das Risiko zusätzlich wegen der Rückatmung von Kohlendioxid oder Sauerstoffmangel zu Schaden zu kommen, sei zu hoch. Der Kläger hat bereits nicht dargelegt, ob hinsichtlich der benannten Erkrankungen und Symptome eine ärztliche Diagnostik erfolgt ist oder ob es sich – wie es die Beklagte annimmt – um eine Eigendiagnose handelt; er hat weder Ärzte benannt und von der Schweigepflicht entbunden, die die behaupteten Feststellungen getroffen haben sollen, noch Unterlagen vorgelegt, aus denen ärztlicherseits erfolgte Untersuchungen und/oder Diagnosen hervorgehen. Auch für die vom Kläger aufgestellte Behauptungen, das Tragen eine Mund-Nasen-Bedeckung würde „wegen Rückatmung von Kohlendioxid oder gar Sauerstoffmangel“ ein zu hohes Risiko darstellen, ist keine Tatsachengrundlage ersichtlich. Gleiches gilt für die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2022 abgegebene Erklärung, er können keine Masken tragen, weil diese „giftig“ seien. Für die vom Kläger begehrte Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens fehlt es vor diesem Hintergrund an hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten.

c) Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.04.2021 nicht zumutbar.

aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54, BAGE 161, 198; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 26, BAGE 159, 267).

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 28 - 29, juris).

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2021 nicht als unverhältnismäßig.

Die Beklage hat vor Ausspruch der Kündigung mildere Reaktionsmöglichkeiten ergriffen, ohne dass diese eine Verhaltensänderung des Klägers bewirkt hätten. Sie hat den Kläger wegen seiner Weigerung, bei Ausübung seiner Tätigkeit eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, mit Schreiben vom 11.12.2020 unter Hinweis darauf, dass das eingereichte Attest für eine Befreiung von der Maskenpflicht nicht anerkannt werde, abgemahnt. Ferner hat sie ihm mit Schreiben vom 03.12.2020 eine arbeitsmedizinische Untersuchung angeboten. Diese hat der Kläger abgelehnt und in Reaktion auf die Zuweisung eines weiteren Arbeitseinsatzes am 04.01.2020 gegenüber der Beklagten am 05.01.2020 mitgeteilt, den Auftrag nicht durchzuführen, wenn er hierbei eine Maske tragen müssen.

Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Parteien überwiegt das Interesse der Beklagten an einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung. Dabei hat die Kammer zu Gunsten des Klägers dessen sechsjährige und – soweit ersichtlich – beanstandungsfreie Tätigkeit für die Beklagte sowie die gegenüber seine Ehefrau und seinem Kind bestehenden Unterhaltspflichten sowie sein schon fortgeschrittenes Alter berücksichtigt. Zu seinen Lasten war jedoch zu berücksichtigen, dass sich der Kläger auch in Kenntnis dessen, dass das von ihm vorgelegte Attest von der Beklagten nicht akzeptiert wurde und auch, nachdem er bereits einschlägig abgemahnt worden war, weiterhin geweigert hat, bei der Ausübung seiner Tätigkeit eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Auch von der Möglichkeit, sich arbeitsmedizinisch untersuchen zu lassen, hat er keinen Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund war eine Wiederholungsgefahr anzunehmen. Zu Gunsten der Beklagten fiel weiter ins Gewicht, dass diese den Kläger bei den Kunden, die eine Maskentragung zur Voraussetzung der Beauftragung erklärt hatten, nicht mehr hätte einsetzten können und im Falle eines von den Kunden zugelassenen Einsatzes ohne Maskentragung sowohl die Mitarbeiter der Kunden als auch der Klägers selbst einem gesteigerten Infektionsrisiko und drohenden gesundheitlichen Folgen ausgesetzt gewesen wäre. In der Gesamtabwägung war der Beklagten auf Grund der Beharrlichkeit der Pflichtverletzung, der bestehenden Wiederholungsgefahr, der zumindest teilweise fehlenden Einsetzbarkeit und der im Falle des Einsatzes gegebenen Risiken begründeten Risiken eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auch unter Berücksichtigung der bisherigen beanstandungsfreien Tätigkeit, die mit 6 Jahren auch keine in besonderem Maße zu würdigende Dauer aufweist, sowie seiner Unterhaltspflichten und seines Alters, nicht mehr zumutbar.

2. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der Kläger hat der Beklagten am 05.01.2021 mitgeteilt, dem ihm zugewiesenen Arbeitsauftrag nicht auszuführen, wenn er eine Maske tragen müsse. Die Kündigung ist dem Kläger innerhalb von zwei Wochen am 14.01.2021 zugegangen.

3. Die Kündigung ist auch nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

a) Die Beklagte hat den bei ihr bestehenden Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 11.01.2021 ordnungsgemäß beteiligt. Sie hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 05.01.2021 (Anlage B4, Bl. 47, 48 d.A.) zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers angehört. In dem Anhörungsschreiben waren auch die aus Sicht der Beklagten für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalte wiedergegeben. Das Anhörungsverfahren war vor Ausspruch der Kündigung durch die Mitteilung des Betriebsrats vom 08.01.2021, dass dieser die beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis genommen habe, abgeschlossen.

b) Soweit das Anhörungsschreiben – objektiv unzutreffend – keinen Eintrag in Zeile „Anzahl Kinder“ enthält, obwohl der Kläger ein Kind hat, führt dieses nach Auffassung der Kammer nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung.

(1) Der Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist nach ihrem Sinn und Zweck grundsätzlich subjektiv determiniert (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). Der Arbeitgeber muss daher dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14). Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 16; 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46).

Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - aaO; Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 102 Rn. 68 und 94). Bei der verhaltensbedingten Kündigung kann deshalb auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 – aaO; BAG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 –, Rn. 44 - 45, juris).

(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze führt die fehlende Angabe über die Anzahl der Kinder im Anhörungsschreiben vom 05.01.2021 nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Dies gilt unabhängig davon, ob die fehlende Eintragung in dem für die Angabe der Anzahl der Kinder vorgesehenen Feld vom Betriebsrat dahingehend zu verstehen war, dass der Kläger kein Kind hat, oder ob es sich um eine gänzlich fehlende Angabe handelt, wofür spricht, dass auch keine Eintragung mit dem Wert „0“ oder eine anderweitige Kennzeichnung, die auf das Nichtvorhandensein von Kindern hindeutet, erfolgt ist. In beiden Fällen war die Möglichkeit der Willensbildung des Betriebsrats nicht entscheidend beeinträchtigt. Denn unabhängig davon, ob es sich um eine unvollständige oder um eine fehlerhafte Unterrichtung des Betriebsrats hinsichtlich der Sozialdaten des Klägers handelt, ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht bewusst falsch oder unvollständig unterrichtet hat. Dieses hat weder der Kläger behauptet, noch sind hierfür anderweitige Anhaltspunkte ersichtlich. Zum anderen kam es der Beklagten bei ihrem Kündigungsentschluss auf Frage, ob der Kläger gegenüber einem oder gegenüber keinem Kind unterhaltspflichtig ist, ersichtlich nicht an und dem Betriebsrat waren jedenfalls die übrigen Sozialdaten des Klägers, mit Ausnahme einer Unterhaltspflicht, bekannt. Dass für den Kündigungsvorwurf und -entschluss der Beklagten die Frage bestehender oder nicht bestehender Unterhaltspflichten des Klägers nicht relevant war, verdeutlicht die Anlage zur Betriebsratsanhörung vom 05.01.2020. In dieser legt die Beklagte dar, dass es ihr auf Grund der auch nach erfolgter Abmahnung andauernden Weigerung des Klägers, beim Kundeneinsatz eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, nicht zumutbar sei, ihn weiter zu beschäftigen. Ein Zusammenhang mit (fehlenden) Unterhaltspflichten wird nicht hergestellt, sondern die Kündigung ausschließlich mit der Weigerung des Klägers zur Maskentragung begründet.

4. Soweit sich der Kläger mit seinen Hilfsanträgen zu 1) und zu 2) gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2021 gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt hat, sind diese Anträge auf Grund des Unterliegens des Klägers mit dem gegen die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2021 gerichteten Hauptantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.