Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 312/21

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten zweitinstanzlich um die Wirksamkeit einer Kündigung vom 14.02.2020 und die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Er ist am 1975 geboren, verheiratet und 2 volljährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet.

Die Beklagte ist die halbstaatliche türkische Fluggesellschaft T AG. Sie unterhält in Deutschland mehrere Zweigstellen in Städten mit Flughäfen, unter anderem in S , D und K .

Der Kläger wurde mit Arbeitsvertrag vom 23.07.2008 ab dem 01.08.2008 am Standort S eingestellt. Für den Arbeitsvertrag wurde die Geltung deutschen Arbeitsrechts vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abschrift des Arbeitsvertrages (Bl.13 der Akte) Bezug genommen.

Mit Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 13.12.2017 wurde dem Kläger die Funktion eines Sales-Managers in der Niederlassung S zu einem Bruttogehalt von 4.700,00 EUR übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abschrift des Nachtrags zum Arbeitsvertrag (Bl.20 der Akte) Bezug genommen.

Im Jahre 2017 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger versetzt wird. Der Kläger war in D und zuletzt in K tätig. In der Zweigstelle K werden 15 Mitarbeiter beschäftigt.

Am 31.01.2018 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag, mit dem das zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf des 31.01.2018 im gegenseitigen Einvernehmen beendet wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abschrift des Aufhebungsvertrages (Bl.22 der Akte) Bezug genommen. Die Umstände der Vertragsunterzeichnung sind zwischen den Parteien streitig.

Auf Grundlage eines in türkischer Sprache verfassten Vertrages, wurde nach einer Übersetzung von den Parteien am 01.02.2018 ein Dienstvertrag unterzeichnet. Nach der Übersetzung ist diesem Vertrag zu entnehmen, dass sich Rechte und Verpflichtungen der Parteien nach der Beendigung des lokalen Arbeitsvertrages nach türkischen Gesetzen, Ordnungen und regulierenden Rechtsvorschriften oder den seitens der Gesellschaft in Umlauf gebrachten und von Zeit zu Zeit durch die TH (Beklagte) zu veröffentlichenden oder zu ändernden Ordnungen, Anweisungen, Regeln, Bestimmungen, Prozeduren und Änderungen TH Regulierungen, richten sollen. Nach dem Vertrag werden die Bestimmungen der Sozialsicherheitsgesetze im Rahmen der türkischen Rechtsvorschriften angewandt. Wegen der Einzelheit wird auf die Abschrift der Übersetzung (Bl.51 der Akte) Bezug genommen. Zudem gab der Kläger eine in türkischer Sprache verfasste Verpflichtungserklärung mit Datum 22.05.2018 ab. Wegen des Inhalts wird auf die Übersetzung (Bl.54 der Akte) Bezug genommen.

Das Gehalt wurde auf 6.272,55 EUR brutto festgelegt. Die Beklagte führte fortan im Hinblick auf den abgeschlossenen Vertrag, nach dem der Kläger türkischem Sozialversicherungsrecht unterliegt, keine Beiträge zur Sozialversicherung an die deutschen Sozialversicherungsträger mehr ab.

Im Jahr 2019 wurde der Kläger von Mitarbeitern der internen Revision der Beklagten in Deutschland unter anderem zu einer Ä reise und Buchung von Flugtickets befragt.

Am 11.02.2020 wurde der Kläger in die Firmenzentrale nach I bestellt. Dort fand eine Anhörung in Anwesenheit von mehreren Personen, u.a. von Vertretern der Gewerkschaft statt. Dem Kläger wurde Fehlverhalten im Zeitraum von 2008 bis 2014 vorgehalten. Der Kläger nahm hierzu Stellung.

Für den 17.02.2020 wurde der Kläger erneut nach I bestellt. Dort teilten ihm zwei Mitarbeiter der Personalabteilung mit, dass das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt sei. Der Kläger wurde aufgefordert ein Schreiben zu unterzeichnen. Der Kläger unterzeichnete das Schreiben nicht. Nach einer Übersetzung des Schreibens erklären zwei Mitarbeiter der Beklagten handschriftlich auf einem Schreiben vom 14.02.2020, das dieses Kündigungsschreibens dem Kläger am 17.02.2020 ausgehändigt wurde, wobei er den Erhalt nicht bestätigen wollte. Nach der Übersetzung heißt es in dem Schreiben vom 14.02.2020, das aufgrund des Berichts des Aufsichtsrates der Verdacht bestehe, dass der Kläger bei einer Reise nach Ä Vorteile und Begünstigungen erhalten habe. Bei der Reise seien Steuern einiger Pass-Tickets nicht vollständig berechnet worden. Zudem sei zum Vorteil des Klägers bei 56 Tickets zu wenig Steuer berechnet worden. Die Aussage des Klägers vor dem Disziplinarausschuss führe zur gleichen Bewertung. Der Disziplinarausschuss habe einstimmig beschlossen, dass der Kläger mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses geahndet werden solle. Dieser Beschluss sei am 13.02.2020 von der Hauptverwaltung bestätigt und das Arbeitsverhältnis entsprechend beendet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abschrift der Übersetzung (Bl.206 der Akte) Bezug genommen.

Am 18.2.2020 gab der Kläger nach Aufforderung durch die Beklagte Telefon, Laptop, Zugangskarten und sämtliche Schlüssel an die Beklagte zurück.

Der Kläger forderte die Beklagte auf, ihm das Kündigungsschreiben vom 17.02.2020 auszuhändigen. Mit Schreiben vom 27.02.2020 adressiert an „To Whom It May Concern“ bestätigte die Beklagte in englischer Sprache, dass der Kläger am 17.02.2020 die Firma verlassen habe, und der Arbeitsvertrag gekündigt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abschrift des Schreibens (Bl.26 der Akte) Bezug genommen.

Mit der am 09.03.2020 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsverhältnis insgesamt nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Zumindest sei die Wirksamkeit der Kündigung nach deutschem Kündigungsschutzrecht zu beurteilen. Die Beklagte beschäftige in Deutschland mehr als 10 Arbeitnehmer, so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Ein Grund für eine außerordentliche oder hilfsweise ordentliche Kündigung sei nicht gegeben. Bei der Kündigung handle es sich um eine Vergeltungsaktion.

Der Kläger hat die Meinung vertreten, dass die Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 623 BGB unwirksam sei. Hierzu hat er bestritten, dass versucht worden sei, ihm das Kündigungsschreiben am 17.02.2020 zu übergeben und er sich geweigert habe, den Empfang zu bestätigen. Er sei nur der Aufforderung nicht gefolgt, einen Text zu unterschreiben. Zum Ablauf des Termins in I hat der Kläger behauptet, dass er, als er zum Termin erschienen sei, ein nicht unterschriebenes Schreiben vorgefunden habe, was er habe unterschreiben sollen. Die Unterzeichnung habe der Kläger abgelehnt. Daraufhin sei ihm erklärt worden, dass das Schreiben nur ausgehändigt würde, wenn er es zuvor unterschreibe. Nach seiner Erinnerung habe das Schreiben ein Eingeständnis der Vorwürfe enthalten. Nach der Ablehnung sei er aus dem Raum gebeten worden. Eine unterschriebene Fassung des Kündigungsschreibens habe es nicht gegeben. Weiterhin hat er die Auffassung vertreten, dass für die Erklärung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur der Geschäftsführer der Beklagten zuständig sei. Eine Stellvertretung sei nur für Disziplinarstrafen vorgesehen, die im Ermessensbereich des Bereichsleiters liegen. Eine Entlassung gehöre nicht dazu. Entsprechend hat der Kläger bestritten, dass eine Zustimmung des Geschäftsführers zur Kündigung vorgelegen habe.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch eine am 17.02.2020 in I ausgesprochene fristlose oder fristgerechte Kündigung beendet worden ist, sondern zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht.

Des Weiteren hat er beantragt, dass die Beklagte verurteilt wird, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen mit einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 6.272,55 EUR als Leiter der Marketing- und Corporate-Abteilung in der Zweigstelle K /D der Beklagten weiter zu beschäftigen.

Hinsichtlich dieser Klageanträge ist gegen die Beklagte im Termin vom 10.09.2020 von der 10. Kammer des Arbeitsgerichts Köln antragsgemäß ein Teilversäumnisurteil ergangen. Dieses ist den Beklagtenvertretern am 22.09.2020 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 23.09.2020 hat die Beklagte gegen das Teilversäumnisurteil Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt,

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1. das Teilversäumnisurteil mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass die Beklagte in Ziffer 2 des Urteilstenors verurteilt wird, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisher geltenden Bedingungen mit einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 6.272,55 EUR als Leiter der Marketing- und Corporate-Abteilung in der Zweigstelle K weiter zu beschäftigen.

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2. festzustellen, dass der Aufhebungsvertrag vom 31.01.2018 das seit dem 04.06.2008 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat und dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nach seiner Versetzung an die Niederlassungen D und K der Beklagten als Leiter der Marketing- und Corporate-Abteilung mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 6.272,55 EUR dem Arbeits- und Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland unterliegt und zu diesen Bedingungen auch über den 17.02.2020 hinaus weiter besteht.

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3. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der durch die rechtswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das Vorenthalten des geschuldeten Arbeitsentgelts sowie durch das rechtswidrige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen an die Träger der deutschen Sozialversicherung seit dem 01.02.2018 entstanden ist und noch entsteht.

Die Beklagte hat beantragt,

das Teilversäumnisurteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass türkisches Arbeitsrecht zur Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits heranzuziehen sei. Die Arbeitsvertragsparteien hätten im Jahr 2018 in zulässiger Weise die Anwendung türkischen Rechts vereinbart. Aus diesem Grund sei das Arbeitsgericht Köln bereits örtlich unzuständig. Der Kläger habe sich mit Aufhebungsvereinbarung vom 31.01.2018 für die Aufhebung des bisherigen Arbeitsvertrages entschieden. Der Kläger habe sich auch mit der vollständigen Abgeltung etwaiger Ansprüche zwischen den Parteien einverstanden erklärt. Den Status als Sales Manager habe der Kläger mit der schriftlichen Erklärung vom 31.01.2018 aufgegeben. Der Kläger habe seine Versetzung nach K und den Status als Expatriat unter Anwendung türkischen Rechts beantragt. Darüber hinaus habe er sich bereit erklärt, an verschiedenen Einsatzorten flexibel eingesetzt werden zu können. Es handele sich bei den Verträgen nicht um eine Umgehung deutschen Rechts oder des Sozialversicherungsrechts. Die Änderung der Vertragsbedingungen sei erfolgt, weil eine globale Vereinheitlichung erfolgen sollte. Auch die Sales Manager in Deutschland sollten an die Standards in der Türkei angeglichen werden und einen Status als Expatriat nach den türkischen Rechtsvorschriften erhalten. Die Vertragsdokumente sollten ausschließlich nach einheitlichem Muster in türkischer Sprache ausgestellt werden. Für die Frage der wirksamen Entsendung gemäß dem deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen komme es weder auf die Staatsangehörigkeit noch den Wohnsitz des Arbeitnehmers an. Abzustellen sei nur auf die Beschäftigung bei einem Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in der Türkei. Es liege daher weder eine Umgehung deutschen Sozialversicherungsrechts vor, noch sei eine derartige beabsichtigt gewesen. Die Mitarbeiter würden zunächst als Agents nach türkischem Recht eingestellt. Erst bei der Entsendung ins Ausland erfolge sodann die Beförderung zum Manager mit Expatriat-Stellung. Hierdurch werde ein sehr flexibler Einsatz weltweit eröffnet. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger am 01.02.2018 den neuen türkischen Arbeitsvertrag mit der Beklagten geschlossen. Die Vergütung sei in türkischen Lira vereinbart. Der Kläger erhalte aus diesem Grund auch einen Beitrag zur Sozialunterstützung in Höhe von 675,00 TL ausgezahlt. Die Vergütung des Klägers als Expatriat sei fast um 1/3 höher als das Gehalt der Mitarbeiter, die diesen Status nicht innehaben. Der Vertrag unterliege insgesamt türkischem Recht. Die Sozialversicherung erfolge in der Türkei. Die Gerichtsstandvereinbarung sei zugunsten der Gerichte von B I vereinbart. Es folge hieraus die internationale Zuständigkeit der türkischen Gerichte. Das türkische Arbeitsrecht sei anwendbar, dies ergebe sich auch aus einem Rechtsgutachten zum Vergleich türkischen und deutschen Arbeitsrechts. Wegen der Einzelheiten dieses Gutachtens wird auf dessen Abschrift (Bl.273 der Akte) Bezug genommen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs das türkische Recht für die Beklagte jedenfalls nicht günstiger sei als das deutsche Recht. Das türkische Arbeitsrecht biete einen vergleichbaren Kündigungsschutz. Daher sei auch bei einem Vergleich der Rechtssysteme die vorliegende Kündigung nach türkischem Recht zu beurteilen. Mit Verpflichtungserklärung vom 22.05.2018 habe der Kläger die Geltung türkischen Rechts bestätigt. Der Kläger sei nicht gedrängt worden, die Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen. Es habe auch Mitarbeiter gegeben, die einer Änderung der Vertragsbedingungen widersprochen hätten. Zu den Voraussetzungen der Kündigung nach türkischem Recht hat die Beklagte behauptet, dass am 11.02.2020 das nach türkischem Recht erforderliche Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Dieses sei am 13.02.2020 abgeschlossen worden. Das Ergebnis sei gewesen, dass sich der Kläger wirtschaftliche Vorteile verschafft und sich ungerechtfertigt bereichert habe. Dies stelle ein nach Artikel 25/II-e des Arbeitsgesetzes Nr. 3857, „Missbrauch des Vertrauens des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer, ...unwahres und illoyales Verhalten“ und nach den Personalrichtlinien Nr. PR.01.30.001 Artikel 6.14.54 „Missbrauch des Vertrauens der Gesellschaft, ... unwahres und illoyales Verhalten“ dar, dass mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses „geahndet werde“.

Zum Zugang der Kündigungserklärung hat die Beklagte behauptet, dass dem Kläger am 17.02.2020 durch die Mitarbeiter der Beklagten, Herrn K und Herrn T , in der Generaldirektion der Beklagten in I die fristlose Kündigungserklärung übergeben worden sei. Das Kündigungsschreiben sei vom Senior Vice President Human Resources Herrn M Y und dem Direktor des Disziplinar- und Aufsichtsrates der Beklagten Herrn Y Ko persönlich unterzeichnet worden. Mit diesem Schreiben vom 14.02.2020 habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Das Kündigungsschreiben sei in türkischer Sprache verfasst. Dem Kläger sei kein Schreiben vorgelegt worden, mit dem er die Vorwürfe habe akzeptieren sollen. Bei dem Schreiben habe es sich um die Begründung der fristlosen Kündigung unter Darstellung der Kündigungsgründe gehandelt. Dies sei nach türkischem Recht zur Wirksamkeit der Kündigung erforderlich. Der Kläger habe das Kündigungsschreiben an sich genommen, aber eine Quittierung verweigert. Daher hätten Herr K und Herr T dies auf dem Kündigungsschreiben vermerkt. Die Beklagte hat die Meinung vertreten, dass die Kündigung gerechtfertigt sei. Denn der Kläger habe seine Stellung als Sales Manager dazu genutzt, sich unberechtigte persönliche Vorteile zu verschaffen. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger mit seiner Familie sowie mit Herrn S (einem Kollegen des Klägers) und dessen Familie am 27.10.2012 eine Reise nach Ä angetreten habe, bei der er sich unberechtigt Vorteile und Begünstigungen verschafft habe. Diese Reise habe der Kläger mit kostenloser Übernachtung und vergünstigten Flug-Tickets für Reiseführer über ein Reisebüro, mit dem die Beklagte kooperiert, gebucht. Der Kläger habe hierzu mit Herrn M B von E Reisen GmbH & Co. KG sogenannte Flugplatzkontingente gebucht, die lediglich für unternehmenseigene Marketingzwecke vorgesehen seien. Die erforderliche Zustimmung des Vorgesetzten habe gefehlt. Der damalige Vorgesetzte des Klägers habe die Reisevereinbarung nicht unterzeichnet. Zudem habe der Kläger die Übernachtungskosten nicht getragen. Soweit der Kläger behaupte, dass er die Kosten der Reise dem Hotel in bar bezahlt habe, sei nicht klar, welche Kosten der Kläger hier bezahlt haben wolle. Der Kläger müsse die entsprechenden Zahlungen durch Vorlage von Quittungen belegen. Zusätzlich habe der ebenfalls gekündigte Herr S mit E-Mail vom 26.10.2012 bestätigt, dass er die Flugtickets so eingestellt habe, dass diese so günstig wie möglich sind. Dem Kläger sei die manuelle Änderung der Flugtickets also mitgeteilt worden.

Darüber hinaus habe der Kläger bei 56 Flug-Tickets, sog. Pass-Tickets, Vorteile erlangt, indem er bei der Ticketerstellung bzw. -buchung Flugsteuern in Höhe von insgesamt 1.168,63 EUR nicht vollständig abgeführt habe. Der Kläger habe bei diesen Tickets über das Buchungssystem nachträglich manuelle Änderungen bei den Angaben zu den Steuern und Gebühren vorgenommen und im Ergebnis niedrigere Flugsteuern bezahlt. Hierzu hat die Beklagte auf eine Anlage zum Schriftsatz vom 02.09.2020 (Bl.248 der Akte) verwiesen, aus der sich die geltenden Flugsteuern und Gebühren einerseits und die tatsächlich verbuchten Gesamtbeträge ergeben sollen. Der Kläger habe nachträglich Veränderungen vorgenommen.

Des Weiteren habe der Kläger Freiflug-Kontingente, die für das unternehmenseigene Marketing vorgehsehen sind, für eigene Flugreisen genutzt. Eine Nutzung für familiäre Zwecke sei nicht vorgesehen. Auch hier seien Steuern und Gebühren zu niedrig angesetzt worden. Der Kläger habe ausweislich des Reports für die Passagiere E Ö , A Ö , Sü G , Su G und Z G zwischen 2010 und 2014 Freiflug-Tickets erstellen lassen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass, soweit sich das deutsche Gericht trotz der geäußerten Bedenken für zuständig halte, materiell-rechtlich die Kündigung nach türkischem Recht zu beurteilen sei. Hiernach sei die Kündigung, die nach Anhörung in Anwesenheit von Gewerkschaftsvertretern erfolgt sei, wirksam. Aber auch soweit das Gericht die Anwendbarkeit deutschen Kündigungsschutzrechts annehme, sei die Kündigung gerechtfertigt. Denn das Verschaffen der Vergünstigungen stelle auch nach deutschem Recht einen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung dar. Die Beklagte habe durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens von den Kündigungsgründen erfahren, sodann Ermittlungen angestellt und innerhalb von 14 Tagen die Kündigung erklärt. Dem Kläger sei das schriftliche, vom zuständigen Mitarbeiter der Personalabteilung unterzeichnete Kündigungsschreiben überreicht worden. Jedenfalls sei die Kündigung als hilfsweise ordentlich fristgerechte Kündigung gerechtfertigt. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger sei nicht mehr möglich.

Zu den Kündigungsgründen hat der Kläger vorgetragen, dass die Vertreter der Beklagten seit Frühjahr 2018 versucht hätten, den Kläger und seinen Kollegen mit Vorwürfen und Anhörungen mit dem Ziel der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu überziehen. Hintergrund sei, dass der Kollege des Klägers, Herr S , im Laufe des Jahres 2017 am Flughafen S Fehlverhaltensweisen von Kollegen aufgezeigt habe. Der Kläger habe sich auf Nachfrage von Mitarbeitern der Beklagten geweigert, sich zu Lasten seines Kollegen zu äußern. Wegen eines Hacker-Angriffs auf den E-Mail-Account des Klägers wurde dessen Laptop eingezogen. Der Laptop sollte auf Unregelmäßigkeiten im Handeln des Klägers untersucht werden. In der weiteren Folge sei der ursprüngliche Arbeitsvertrag durch Aufhebungsvertrag beendet und der neue Arbeitsvertrag nach türkischem Recht in I vereinbart worden. Der Kläger sei versetzt worden. Im März 2019 habe sodann eine erneute Befragung des Klägers stattgefunden. Dabei sei über die Ä reise, die der Kläger gemeinsam mit Herrn S und den Familien unternommen hatte, gesprochen worden. Dabei sei die Annahme angeblich unberechtigter Vorteile und Begünstigungen zur Sprache gekommen. Insoweit könne die Beklagte ihm jedoch kein vertragswidriges Verhalten entgegenhalten, da die Reise in bar in Ä bezahlt worden sei. Der Kläger habe der Firma E im Gegenzug für eine vergünstigte Reise keine Garantiezahlungen erlassen.

Der Kläger hat bestritten, finanzielle Vergünstigungen seitens eines Reisebüros für die Reise im Jahr 2012 nach Ä erhalten zu haben. Er habe den Hotelaufenthalt selbst vor Ort bezahlt. Hinsichtlich des Vorwurfs der unterlassenen Berechnung von Flughafensteuern für Mitarbeitertickets sei zum einen nicht ersichtlich, um welche Tickets es sich handele. Zum anderen sei es Praxis bei der Beklagten gewesen, dass vom Stationsleiter am Flughafen Mitarbeiter-Tickets und die Tickets von Crew-Mitgliedern bei den monatlichen Ticket-Meldungen an die deutschen Flughafenleitungen nicht gemeldet wurden, so dass dafür keine Steuern berechnet wurden. Diese Praxis habe bis Ende 2014 bei allen Niederlassungen bestanden und sei ab 2015 geändert worden. Die Beklagte habe zudem die Möglichkeit gehabt, bei Fehlern in der Meldung Nachbelastungen beim Mitarbeiter vorzunehmen. Dies sei beim Kläger nicht geschehen.

Der Kläger hat bestritten, Manipulationen bei der Flugsteuer vorgenommen zu haben. Er sei am Ticket-Verkauf nicht beteiligt gewesen. Er habe zu keinem Zeitpunkt in S über die Buchungsterminals selbst Tickets gebucht. Er sei auf die Hilfe von Kollegen angewiesen gewesen, wenn er Mitarbeiter-Tickets habe buchen wollen. Auch im Hinblick auf Agentur-Tickets könne dem Kläger kein Vorwurf gemacht werden. Die Verkaufsagenturen könnten über Frei-Tickets frei verfügen. Mitarbeiter müssten beim Direktor der Niederlassung einen Antrag auf Nutzung von Frei-Tickets stellen. Der Kläger habe in den Jahren 2010 und 2014 mit Zustimmung des Leiters der S Niederlassung Agenturtickets der Reisebüros G Reisen und S W genutzt. Soweit der Kläger Kontingenttickets genutzt habe, sei dies nach Zustimmung des Direktors der Niederlassung erfolgt. Ein eigener Zugang zu diesen Tickets habe für den Kläger nicht bestanden.

Zum Hintergrund der Versetzung und Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages hat der Kläger ausgeführt, dass er hierzu genötigt worden sei. Ihm sei erklärt worden, wer sich widersetze, mache sich die Beklagte zum Feind und demjenigen könne es so ergehen wie Herrn C. Diesem sei aus politischen Gründen gekündigt worden. Erst nachdem ihm seitens des Leiters der Niederlassung in Köln, Herr G , zugesichert worden sei, dass kein Grund zur Sorge bestehe und er sich dafür verbürge, dass dem Kläger und seinem Kollegen keine Nachteile entstünden, habe der Kläger unterschrieben.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass sein Arbeitsverhältnis seit 2008 unverändert fortbesteht und keine wirksame Änderung der Vertragsbedingungen durch die Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung und den Neuabschluss eines Arbeitsvertrages nach türkischem Recht vorliege.

Mit Teilurteil vom 09.04.2021 hat das Arbeitsgericht Köln das Teilversäumnisurteil vom 10.09.2020 aufrechterhalten mit der Maßgabe, den Kläger als Leiter der Marketing- und Corporate-Abteilung in der Zweigstelle K weiter zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht Köln sei örtlich zuständig. Deutsche Gerichte seien international zuständig. Die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Köln folge aus Art. 20 Abs. 2, 21 Abs. 2, Abs. 1 b) Ziff. i) EuGVVO. Die örtliche Zuständigkeit ergebe sich aus § 48 Abs. 1a ArbGG. Die Zweigstelle Köln der Beklagten sei eine Niederlassung i.S.v. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO. Die Parteien stritten über den Bestand eines zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Arbeitsverhältnisses und über sich daraus ergebende Ansprüche.

Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei durch die Parteien nicht vertraglich wirksam abbedungen worden. Ihre Gerichtsstandvereinbarung sei gemäß Art. 23 Abs. 5 EuGVVO unwirksam. Die Gerichtsstandvereinbarung der Parteien sei vor Entstehung der Streitigkeit getroffen worden und weiche von den Vorschriften des 5. Abschnitts der EuGVVO ab. Die Zuständigkeit der türkischen Gerichte könne allenfalls zusätzlich zu der der deutschen Gerichte vereinbart werden. Eine Derogation von der sich aus Art. 18, Art. 19 EuGVVO ergebenden Zuständigkeit sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.4.2014 - Az. 2 AZR 741/13 - nicht möglich.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht aufgrund der Kündigungserklärung vom 14.02.2020 aufgelöst worden. Die Wirksamkeit der Kündigung sei nach deutschem materiellen Recht zu beurteilen. Die Parteien hätten zwar in dem Vertrag von Februar 2018 die Rechtswahl zugunsten des türkischen Rechts getroffen, allerdings sei nach dem Günstigkeitsvergleich das deutsche Kündigungsschutzrecht gegenüber dem türkischen Kündigungsschutzrecht günstiger.

Welche Rechtsordnung auf ein Arbeitsverhältnis anzuwenden sei, könne gemäß Art. 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 ROM I-VO im Grundsatz frei von den Parteien festgelegt werden. Ihre Grenzen finde die Rechtswahl in Art. 8 Abs. 1 S. 2 ROM I-VO, den allgemeinen Gesetzen und in den Bestimmungen der AGB-Kontrolle. Art. 8 Abs. 1 S. 2 ROM I-VO ordne die Anwendbarkeit zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften derjenigen Rechtsordnung an, die mangels Rechtswahl aufgrund objektiver Anknüpfung das Vertragsstatut wäre. Zusätzliche Voraussetzung sei, dass die von den Parteien gewählte Rechtsordnung keinen entsprechenden Schutz bietet. Im ersten Schritt sei zu klären, welche Rechtsordnung nach der objektiven Anknüpfung die anwendbare wäre. Im zweiten Schritt sei zu ermitteln, welche Bestimmungen als zwingend i.S.d. Art. 8 Abs. 1 S. 2 ROM I-VO anzusehen sind. Dies seien nach der Legaldefinition des Art. 3 Abs. 3 ROM I-VO die Vorschriften, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann. Sodann seien gewählte und abbedungene Rechtsordnung miteinander zu vergleichen, um zu klären, ob die Rechtswahl tatsächlich dazu führe, dass dem Arbeitnehmer Schutz entzogen wird. Böten letztere keinen vergleichbaren Schutz, sind die nach Art. 8 Abs. 2 ROM I-VO einschlägigen Vorschriften anzuwenden. Für den Günstigkeitsvergleich sei zu prüfen, zu welchen Ergebnissen die gewählte und die nach der objektiven Anknüpfung maßgebliche Rechtsordnung im konkreten Einzelfall jeweils führe. Diese seien einander gegenüberzustellen. Vorliegend sei dies die Gesamtheit der einschlägigen Regelungen zum Kündigungsschutz. Denn es sei ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen, also ein Vergleich der Normen, die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang zu einem Teilkomplex stehen (Zum Kündigungsschutz: BAG, Urteil vom 10.04.2014 - 2 AZR 741/13 - NJOZ 2016, 535, 535).

Das von der Beklagten vorgelegte Gutachten sei zutreffend, führe jedoch nach Ansicht der Kammer zum falschen Ergebnis. Bei der Gegenüberstellung der Regelungen des deutschen und des türkischen Kündigungsschutzrechts komme die Kammer zu dem Ergebnis, dass das deutsche Kündigungsschutzrecht gegenüber dem türkischen Kündigungsschutzrecht eindeutig günstiger sei. In beiden Rechtsordnungen sei ein Kündigungsschutz gegeben und die möglichen Gründe sowohl für eine außerordentliche als auch eine ordentliche Kündigung seien letztlich vergleichbar.

Ein Nachteil im türkischen Kündigungsschutzrecht liege darin begründet, dass im Falle der ordentlichen Kündigung diese erst ab einer Beschäftigtenzahl von 30 Mitarbeitern gelte, während in Deutschland bereits bei mehr als 10 Arbeitnehmern der Kündigungsschutz ab einer bestimmten Beschäftigungsdauer eintrete. Dies stelle einen wesentlichen Nachteil dar, weil die Gruppe der geschützten Arbeitnehmer hierdurch erheblich verkleinert werde. Wesentlich sei zudem, dass im deutschen Recht gemäß dem KSchG und auch gemäß § 626 BGB im Falle der fehlenden Wirksamkeit der Kündigung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt werde. Im türkischen Recht hingegen könne der Arbeitnehmer bei Unwirksamkeit der Kündigung die Wiederbeschäftigung verlangen. Der Arbeitgeber sei jedoch berechtigt, sich durch Zahlung von einer vom Gericht zu bestimmenden Entschädigung hiervon zu befreien. Es liege also alleine in der Hand des Arbeitgebers, ob es im Falle einer unwirksamen fristgerechten Kündigung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses komme. Insofern wichen die Regelung auch wesentlich von den §§ 8, 9 KSchG ab. Soweit ein Arbeitgeber in Deutschland trotz Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung die Auflösung des Arbeitsvertrages beantrage, sei dies vom Vorliegen eines Grundes abhängig. Zusätzlich gebe es im türkischen Recht weitere verfahrensrechtliche Bedingungen, die vom Arbeitnehmer einzuhalten sind. Die von einem Arbeitgeber auch im Falle einer wirksamen Kündigung zu zahlende Abfindung, könne demgegenüber nicht dazu führen, dass das türkische Kündigungsrecht als günstiger angesehen werden müsse. Denn diese Abfindung sei gesetzlich auf einen geringen Betrag festlegt.

Bei der Beurteilung der Kündigung nach deutschem Recht sei diese weder gemäß § 626 BGB noch gemäß § 1 KSchG gerechtfertigt. Grundsätzlich könne das sich Verschaffen von finanziellen Vorteilen, ohne Rechtfertigung geeignet sein, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu begründen. Die Beklagte habe jedoch nicht konkret dargelegt, dass der Kläger Pflichten verletzt habe. Soweit sich die Beklagte auf die Ä reise beziehe, sei nicht ausreichend, zu bestreiten, dass der Kläger die Kosten des Hotels in bar beglichen habe. Die Beklagte sei für das Vorliegen von Kündigungsgründen darlegungs- und beweispflichtig, dazu gehöre auch, dass Entschuldigungsgründe, die von einem Arbeitnehmer vorgebracht werden, nicht vorlägen. Die Beklagte könne insoweit nicht lediglich darauf verweisen, dass der Kläger Quittungen vorlegen solle. Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der Buchung der Ä reise behauptet habe, dass der Kläger hierfür Vergünstigungen zum Nachteil der Beklagten erhalten habe, habe sie diese nicht konkret dargelegt. Auch das behauptete weitere Fehlverhalten des Klägers rechtfertige keine Kündigung. Bezüglich der Flüge habe die Beklagte nicht dargelegt, in welcher Weise der Kläger Veränderungen an den Flugbuchungen durchgeführt habe, die dazu führen sollten, dass geringe Flugsteuern abgeführt worden seien. Zudem habe der Kläger vorgetragen, dass nicht er, sondern andere Mitarbeiter, die Kosten der Steuern und Gebühren ermittelt hätten. Dies sei seitens der Beklagten nicht widerlegt worden. Weiterhin habe der Kläger ausgeführt, dass es sich um eine gängige Praxis gehandelt habe, Steuern und Gebühren zu ändern bzw. nicht mitzuteilen. Erst im Jahre 2015 sei die Praxis geändert worden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Kündigung nicht um eine Sanktion für vergangenes Verhalten, sondern die Vermeidung von zukünftigen Vertragspflichtverletzungen handle. Es sei nicht ersichtlich, dass ein mögliches Fehlverhalten aus der Vergangenheit das Arbeitsverhältnis noch belaste. Aufgrund der Änderung des Systems könne ein weiterer Verstoß nicht mehr auftreten.

Des Weiteren sei die außerordentliche, fristlose Kündigung auch gemäß § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Es fehle am Vortrag zu der Frage, ab wann die Beklagte von dem Kündigungssachverhalt Kenntnis gehabt habe, wann sie von den angeblichen Veränderungen der Buchungen von Flugtickets erfahren haben will und wann sie die Ermittlungen aufgenommen habe. Es könne nicht allein auf das Datum der Anhörung des Klägers am 11.02.2020 abgestellt werden.

Auch die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

Gegen das ihr am 04.05.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.05.2021, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 25.05.2021, Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.09.2021, am 06.09.2021 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Auffassung, dass die Kündigung wirksam sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Wirksamkeit der Kündigung nach türkischem materiellen Recht zu prüfen. Die Parteien hätten wirksam die Anwendbarkeit von türkischem Recht vereinbart. Der durchzuführende Günstigkeitsvergleich ergebe, entsprechend des eingereichten Gutachtens, dass das türkische Kündigungsrecht nicht ungünstiger sei, als das deutsche. Dass das türkische Kündigungsschutzrecht im Falle einer ordentlichen Kündigung erst ab einer Beschäftigtenzahl von 30 Mitarbeitern gelte, führe entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht dazu, dass kein vergleichbares Schutzniveau vorliege. Es komme auf die Gesamtheit der einschlägigen Regelungen zum Kündigungsschutz an. Es sei eine beachtliche Menge an Gemeinsamkeiten zwischen dem deutschen und türkischen Recht festzustellen. Bei dem Vergleich der Rechtsordnungen komme es maßgeblich darauf an, ob dem Arbeitnehmer dem Grunde nach ein rechtlicher Schutz entzogen würde, der ihm nach der objektiv anwendbaren Rechtsordnung zustehe. Dies sei nicht der Fall. Das Arbeitsgericht habe insbesondere verkannt, dass auch die Zahlung eines „geringen“ Betrags als Abfindung dazu führen kann, dass das türkische Kündigungsrecht als günstiger anzusehen sei. Im Ergebnis gewährleiste die türkische Rechtsordnung höhere und vergleichbare Schutzbestimmungen als die deutsche Rechtsordnung. Daher sei türkisches Recht anwendbar. Diese ergebe sich auch aus dem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichtes vom 01.09.2008 - Az. 16 SA 1296/07. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 06.09.2021 (Bl.637 der Akte) Bezug genommen.

Die Kündigung sei nach türkischem Recht wirksam. Der Kläger habe bereits die Frist zur Anrufung eines Mediators versäumt, die Präklusion nach Gesetz Nr. 7026 sei eingetreten. Nach türkischem Recht müsse vor Anrufung des Gerichts zwingend eine Mediation in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten durchgeführt werden. Wenn nicht innerhalb eines Monats nach Zugang des Kündigungsschreibens ein Mediationsverfahren eingeleitet werde, sei die Kündigung wirksam. Zudem würden die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach Art. 25/II e des türkischen Arbeitsgesetzes Nr. 4857 vorliegen. Aufgrund des Verhaltens des Klägers sei eine ordentliche Kündigung gemäß Art. 18 des türkischen Arbeitsgesetzes gerechtfertigt. Die formellen Anforderungen nach Art. 28 des türkischen Arbeitsgesetzes seien eingehalten worden.

Unabhängig davon sei die Kündigung auch bei einer Beurteilung nach deutschem Recht wirksam. Die außerordentliche fristlose Kündigung sei gerechtfertigt. Hierzu behauptet die Beklagte zur Ä reise, dass der Kläger sich und seiner Familie sowie Herrn S bei der Reise am 27.10.2012 unberechtigterweise Vorteile und Begünstigung verschafft habe. Die Reise habe der Kläger mit einer kostenlosen Übernachtung und vergünstigten Flugtickets über ein Reisebüro, mit dem die Beklagte kooperierte, gebucht. Der Kläger habe die Reise über sog. Flugplatzkontingent, die lediglich für unternehmenseigene Marketing zu Marketingzwecken vorgesehen waren, ohne Zustimmung des Vorgesetzten gebucht. Die erforderliche Zustimmung des damaligen Vorgesetzten habe nicht vorgelegen und dieser die entsprechende Reisevereinbarung nicht unterzeichnet. Ausweislich der E-Mail Korrespondenz vom 29.09.20012 bis zum 24.10.2012 die Reise betreffend, stehe fest, dass sich der Kläger eine Übernachtung erschlichen habe. Der Kläger behaupte wahrheitswidrig, dass er das Hotel in bar bezahlt habe. Mit E-Mail vom 26.10.2012 habe Herr S gegenüber dem Kläger erklärt, die Flugtickets so eingestellt zu haben, dass diese möglichst günstig seien. Aus dieser E-Mail werde deutlich, dass der Kläger mit Herrn S über die manuelle Änderung der Flugtickets gesprochen habe.

Zu den weiteren Flugtickets behauptet die Beklagte, dass der Kläger manuelle Veränderungen an Buchungen durchgeführt habe, um geringe Flugsteuern zu zahlen. Im Ergebnis habe der Kläger bei gewissen Flugtickets über das Buchungssystem nachträglich manuelle Änderungen bei den Angaben zu Steuern und Gebühren eingegeben. Dies sei bei 18 Buchungsvorgängen für insgesamt 56 Flugtickets der Fall gewesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrages zu den jeweiligen Buchungen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.09.2021 (Bl.637 der Akte) Bezug genommen. Nach dieser Aufstellung sei dargelegt, an welchen Tagen und für welche Flüge der Kläger Veränderungen vorgenommen habe. Grundsätzlich sei richtig, dass der Kläger nicht selber die Steuern und Gebühren geändert habe, sondern der Mitarbeiter S . Die manuellen unberechtigten Änderungen seien aber in Kenntnis und durch kollusives Zusammenwirken des Klägers mit dem Mitarbeiter erfolgt. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte und Herr S ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht Nürnberg führen. Es sei ausgeschlossen, dass der Mitarbeiter S in Unkenntnis des Klägers die Steuern und Gebühren der Tickets heruntergesetzt habe. Soweit das erstinstanzliche Gericht ausgeführt habe, dass die Änderung der Steuern und Gebühren bei der Beklagten allgemeine Praxis gewesen sei, sei dies falsch. Die Verpflichtung, Steuern und Gebühren zu zahlen, müsse die Beklagte erfüllen, sie könne sich dieser Verpflichtung nicht entziehen. Zu den Freiflug-Kontingenten behauptet die Beklagte, dass der Kläger zwischen 2010 und 2014 für Familienangehörige Freiflug-Tickets habe erstellen lassen. Aus den Unterlagen zu den Buchungsvorgängen ergebe sich, dass diese Tickets sogenannte Free-Tickets waren und zweckentfremdet eingesetzt worden sei. Die Freiflug-Kontingente seien nur für das unternehmenseigene Marketing vorgesehen.

Zur Kündigungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB trägt die Beklagte vor, dass erst durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens in I und die Fertigstellung des Berichtes am 11.02.2020 und nach erfolgreichem Abschluss des Disziplinarverfahrens am 13.02.2020 die Kenntnis vorlag, die Kündigung auszusprechen.

Im Februar 2019 habe der Leiter der internen Revision anonyme E-Mails mit diversen Hinweisen erhalten. Daraufhin seien interne Ermittlungen angestoßen worden. Am 15.11.2019 sei ein Bericht zu den die Kündigung begründeten Sachverhalten fertiggestellt worden. Dies sei der interne Abschluss der internen Untersuchung gewesen. Am 22.12.2019 sei dann die Anweisung an HR gegeben worden, die Sache zu bewerten. Dann sei es zur Anhörung vor den Disziplinarausschuss im Februar 2020 gekommen. Aus dem Bericht der internen Revision, der 42 Seiten lang sei, ergebe sich, wann der Kläger im Jahre 2019 zu den Vorwürfen angehört worden sei. Zumindest sei die hilfsweise ausgesprochene ordentliche fristgerechte Kündigung wirksam. Die vorgenannten Pflichtverletzungen rechtfertigten diese. Zum Weiterbeschäftigungsanspruch ist die Beklagte der Meinung, dass bei Stattgabe ihre Reputation erheblich beschädigt werde. Der Schaden könne nicht behoben werden. In den öffentlichen Medien sei dargestellt worden, dass der Kläger erhebliche unredliche Vertragsverstöße begangen habe und bei der Beklagten weiterbeschäftigt werde. Durch die negative Berichterstattung sei der Eindruck entstanden, dass die Beklagte ein solches Verhalten ihrer Angestellten akzeptiere und sich damit selber unredlich verhalte. Zudem liege eine erneut ausgesprochene Kündigung vom 19.02.2021 vor, die dem Kläger am 24.02.2021 zugegangen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.04.2021 – 10 Ca 1441/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers und Berufungsbeklagten mit der beklagten Berufungsklägerin nicht durch eine am 17.02.2020 in I ausgesprochene fristlose oder fristgerechte Kündigung beendet worden ist und soweit die Beklagte und Berufungsklägerin verurteilt worden ist, den Kläger und Berufungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisher geltenden Bedingungen mit einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 6.272,55 EUR als Leiter der Marketing- und Corperate-Abteilung in der Zweigstelle K der Beklagten und Berufungsklägerin weiter zu beschäftigen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Berufung bereits unzulässig sei. Die Beklagte habe sich nicht ausreichend mit der Begründung des Arbeitsgerichts Köln auseinandergesetzt. Zu den angeblichen Vertragsverstößen wiederhole die Beklagte wörtlich ihren Vortrag aus den erstinstanzlichen Schriftsätzen. Zumindest sei die Berufung unbegründet. Für die Anwendbarkeit des deutschen Rechtes bezüglich des Kündigungsschutzes spreche insbesondere die Abfindungszahlung. Diese sehe nach türkischem Arbeitsrecht für jedes Beschäftigungsjahr einen Monatslohn vor, wobei eine Obergrenze von max. acht Monatslöhnen, die je nach Beschäftigungsdauer gefordert werden könne, festgesetzt sei. Der Bestandsschutz nach dem deutschen Arbeitsrecht spreche für die Anwendbarkeit deutschen Rechts. Zur Ä reise behauptet der Kläger, dass Herr D , der damalige Niederlassungsleiter aus S , den Vertrag für die Reise unterschrieben habe. Damit habe der Niederlassungsleiter offensichtlich auch die Konditionen, die der Kläger damals vereinbart habe, gebilligt. Zu den Buchungen der Flugtickets trägt der Kläger vor, dass die Beklagte zunächst erklärt habe, dass der Kläger die Buchungen selber vorgenommen habe. Nach weiterem Vortrag der Beklagten soll der Kläger mit Herrn S kollusiv zusammengewirkt und sich dessen Fachkenntnisse zu Eigen gemacht haben. Dies sei widersprüchlich. Grundsätzlich könnten die Mitarbeiter der Beklagten alle Buchungen vornehmen. Im System könnten die Mitarbeitenden zurückverfolgt werden, die Buchungen vorgenommen haben. Da der Kläger keine Buchung selber vorgenommen habe, existiere im Kontrollsystem keine Erfassung seiner Buchungen. Im Verfahren von Herrn S vor dem Arbeitsgericht Nürnberg sei eine Liste vorgelegt worden. In 13 Jahren Betriebszugehörigkeit sei eine Beanstandungsliste von 22 Tickets mit unterschiedlichen Begründung aufgeführt worden. Bei vier Tickets sei Herr S mit Steuern nachbelastet worden, die er bezahlt habe. Die übrigen Beanstandungen seien auf seinen Widerspruch hin storniert worden. Diese Liste habe kein einziges Ticket enthalten, dass für den Kläger gebucht worden seien soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist zulässig.

1. In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Die aufgrund § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG anwendbare Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erfordert eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Er muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des Urteils befassen, wenn er dieses bekämpfen will. Formelhafte Wendungen und die bloße Bezugnahme oder Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens genügt nicht (LAG Köln, Urteil vom 31.08.2016 - 11 Sa 829/15 - Rn.14, juris). Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung dargelegt, in welchen Punkten das Arbeitsgericht Köln die Rechtslage und den Sachverhalt aus ihrer Sicht falsch bewertet hat. Dabei hat die Beklagte einzelne Argumente der Entscheidung zitiert und anders bewertet. Allein die zusätzliche Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags führt nicht zur Unzulässigkeit der Berufung.

2. Das Arbeitsgericht Köln und das Landesarbeitsgericht Köln sind zuständig.

Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 20 Abs. 2, 21 Abs. 2, Abs. 1 b) Ziff. i) EuGVVO und die örtliche Zuständigkeit gemäß § 48 Abs. 1a ArbGG festgestellt. Auf diese Begründung und die dort mitgeteilten und zitierten Rechtsgrundsätze aus der Rechtsprechung wird Bezug genommen. Die Beklagte hat sich im Rahmen der Berufungsbegründung mit der Anwendbarkeit des deutschen bzw. türkischen Rechts und der Wirksamkeit der Kündigung nach materiellem Recht auseinandergesetzt, nicht mit der Zuständigkeit.

III. Die Berufung ist teilweise begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht Köln dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Im Hinblick auf die zwischenzeitlich ausgesprochene Kündigung vom 19.02.2021 hat die Berufung der Beklagten Erfolg und führt zur teilweisen Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils.

1. Zwar ist davon auszugehen, dass das Teilurteil vom 27.05.2021 nicht den Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 ZPO entspricht und daher unzulässig ist. Allerdings gilt es den Beschleunigungsgrundsatz im vorliegenden Rechtsstreit besonders zu berücksichtigen, so dass einen Entscheidung über die eingelegte Berufung geboten ist

a. Gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht die Endentscheidung durch Teilurteil zu erlassen, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs zur Endentscheidung reif ist. § 301 ZPO dient der Beschleunigung, soll aber auch die Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Entscheidung in ein und demselben Rechtsstreit gewährleisten.

Ob das erstinstanzliche Teilurteil zu Recht ergangen ist, hat das Berufungsgericht von Amts wegen und ohne Verfahrensrüge zu berücksichtigen (BeckOK ZPO/Elzer, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 301 Rn.94).

Ein Teilurteil nach § 301 ZPO darf auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Dabei ist eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen diesen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BAG, Urteil vom 28.06.2018 - 8 AZR 141/16 - Rn.22, juris).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte kein Teilurteil erlassen werden dürfen. Mit dem Antrag zu 3. begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Aufhebungsvertrag vom 31.01.2018 das seit dem 04.06.2008 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet hat und sein Arbeitsverhältnis dem Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland unterliegt. Über diesen Antrag hat das Arbeitsgericht nicht entschieden.

Bei der Wirksamkeitsprüfung der Kündigung hat das Arbeitsgericht über die Anwendbarkeit deutschen oder türkischen Arbeitsrechts entschieden. Nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist deutsches Kündigungsschutzrecht und damit ein Teil des deutschen Arbeitsrechts anwendbar, trotz der Wahl des türkischen Arbeitsrechts im Vertrag vom 01.02.2018. Eine Entscheidung über den Aufhebungsvertrag und das grundsätzlich anzuwendende Recht hat das Arbeitsgericht nicht getroffen. Wäre der Aufhebungsvertrag vom 31.01.2018 unwirksam und deutsches Arbeitsrecht grundsätzlich anwendbar, würde diese Prüfung entfallen und stünde nicht zur Entscheidung an. Es besteht die theoretische Möglichkeit, dass das Landesarbeitsgericht wegen des Aufhebungsvertrages und des Vertrages vom 01.02.2018 türkisches Arbeitsrecht für anwendbar hält. Sollte das Landesarbeitsgericht türkisches Kündigungsschutzrecht für anwendbar halten, und das Arbeitsgericht später zu dem Ergebnis kommen, dass der Aufhebungsvertrag unwirksam und das Arbeitsverhältnis deutschem Arbeitsrecht unterliegt, würden sich die Entscheidungen widersprechen. Die Grundlage der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts - der Vertrag vom 01.02.2018 und damit die Anwendbarkeit türkischen Rechts - würde entfallen. Die Beurteilung des Teilanspruchs ist nicht vom Ausgang des Streits über die anhängig gebliebenen Ansprüche unabhängig.

b. Die Sache war insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Parteien und der gebotenen Beschleunigung des Verfahrens zur Entscheidung reif. Weder eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht noch das „an sich ziehen“ des Antrags zu 3. waren geboten.

aa. Eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht ist bei einem unzulässigen Teilurteil nach § 68 ArbGG nur dann möglich, wenn der fortbestehende Mangel nicht anders behoben werden kann, insbesondere wenn feststeht, dass das Arbeitsgericht über den bei ihm verbliebenen Teil noch zu entscheiden hat (Schwab in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl. 2022, § 68 ArbGG, Rn.21). Ob die eigene Entscheidung erfolgen kann oder nicht, hat das Landesarbeitsgericht nach seinem Ermessen zu entscheiden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gerade im arbeitsgerichtlichen Verfahren das Beschleunigungsprinzip eine besondere Bedeutung hat. Jede Zurückverweisung des Rechtsstreits führt zur Verzögerung seiner Erledigung. Eine nicht mehr hinnehmbare Verfahrensverzögerung schließt die Zurückverweisung aus (GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn. 26).

Nach Auffassung der Kammer gebietet der Beschleunigungsgrundsatz eine zügige Erledigung des Rechtsstreits. Die Parteien haben sich im Rahmen des Berufungsverfahrens mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und den tragenden Gründen auseinandergesetzt. Auf Grundlage dessen war eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und keine Zurückverweisung geboten.

bb. Es war nicht geboten, die Entscheidung über den Antrag zu 3. „an sich zu ziehen“.

(1). Ob das Landesarbeitsgericht im Fall eines unzulässigen Teilurteils den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und so den unzulässig geteilten Streitgegenstand in der Berufungsinstanz wieder zusammenführen kann, wird unterschiedlich beurteilt.

(a). Nach der Rechtsprechung des 2. Senats (Urteil vom 20.02.2014 - 2 AZR 864/12) und des 10. Senats (Urteil vom 24.10.2004 - 10 AZR 169/04) sowie Stimmen in der Literatur soll dies möglich sein (u.a. Natter/Gross, Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG § 68 Rn.21).

(b). Nach der Rechtsprechung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln kann der Fehler eines unzulässigen Teilurteils in der Berufungsinstanz nicht dadurch geheilt werden, dass das Berufungsgericht den noch beim Arbeitsgericht befindlichen Teil des Rechtsstreits „an sich zieht" (Urteil vom 15.12.2014 - 4 Sa 574/14). Diese Auffassung wird von Stimmen in der Literatur geteilt (GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn.25)

(c). Ob das „an sich ziehen“ im konkreten Fall sachdienlich ist, liegt im Ermessen des Landesarbeitsgerichts. Dabei sind das Beschleunigungsgebot und das berechtigte Interesse der Parteien an einer zweiten Tatsacheninstanz gegeneinander abzuwägen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.04.2016 - 21 Sa 139/16).

Im Rahmen der gebotenen Ermessensentscheidung ist dem Beschleunigungsgrundsatz der Vorrang vor dem Aspekt der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu geben. Eine weitere Sachaufklärung zur Entscheidung über die ausgesprochene Kündigung ist nicht erforderlich gewesen. Entsprechend des Sachvortrags und der Entscheidung über die Anwendbarkeit des deutschen Kündigungsschutzrechts (siehe 2. bb.) schien eine Verzögerung nicht geboten. Hätte das Landesarbeitsgericht die weitere Entscheidung über den Antrag zu 3. an sich gezogen, hätte der Sachverhalt zunächst weiter aufgeklärt werden müssen. Da ein „an sich ziehen“ nicht sachdienlich gewesen ist, bedurfte es keiner Entscheidung des Meinungsstreits. Beide Meinungen kommen im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis

2. Die Kündigung vom 14.02.2020 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder außerordentlich fristlos noch ordentlich fristgerecht aufgelöst. Es ist deutsches Kündigungsschutzrecht anzuwenden. Die Beklagte hat keinen Grund dargelegt, der die Kündigung gemäß § 626 BGB oder § 1 KSchG rechtfertigt.

a. Auf das Arbeitsverhältnis ist deutsches Kündigungsschutzrecht anzuwenden. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, festgestellt. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen lediglich zur Vertiefung, soweit die Berufungsbegründung hierfür Anlass gegeben hat.

aa. Ob sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem Arbeitsvertrag vom 23.07.2008 und Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 13.12.2017 oder Dienstvertrag vom 01.02.2018 richtet, kann dahinstehen. Ob die vertraglichen Grundlagen durch den Aufhebungsvertrag vom 31.01.2018 geändert wurden, bleibt der Entscheidung des Arbeitsgerichts vorbehalten.

Soweit der Arbeitsvertrag vom 23.07.2008 die vertragliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses darstellen sollte, wäre deutsches Recht anzuwenden. Wenn der Dienstvertrag vom 01.02.2018 die vertragliche Grundlage darstellen sollte, wäre ebenfalls deutsches Kündigungsschutzrecht anzuwenden.

bb. Nach dem Dienstvertrag vom 01.02.2018 haben die Parteien die Anwendung türkischen Rechts vereinbart. Allerdings ist im Hinblick auf den Günstigkeitsvergleich deutsches Kündigungsschutzrecht anzuwenden.

Das Arbeitsgericht hat dies mit zutreffender Begründung festgestellt. Auf die Begründung und die dort mitgeteilten und zitierten Rechtsgrundsätze aus der Rechtsprechung wird Bezug genommen. Diese Begründung wird im Hinblick auf die Berufungsbegründung ergänzt.

Zunächst folgt aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom-I-VO, dass durch die Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht der Schutz der zwingenden Normen des Rechts entzogen werden darf, welches bei objektiver Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 4 Rom-I-VO anzuwenden wäre. Bei objektiver Anknüpfung käme deutsches Recht zur Anwendung, da der Kläger in Köln tätig gewesen ist und daher die Arbeit gewöhnlich von Deutschland aus verrichtet (Art. 8 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. Rom-I-VO; vgl. EuGH 14.09.2017 - C-168/16 und C-169/16; BAG, Urteil vom 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 Rn.27, juris). Zwingende Vorschriften in diesem Sinne sind Normen, die dem Schutz der Beschäftigten dienen und vertraglich nicht abdingbar sind. Der Günstigkeitsvergleich ist weder zwischen den Gesamtrechtsordnungen möglich noch sinnvoll zwischen Einzelvorschriften vorzunehmen, sondern zwischen Gruppen sachlich zusammenhängender Vorschriften (ErfK/Schlachter, 22. Aufl. 2022, VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn.19).

Die deutschen Regelungen zum Kündigungsschutz nehmen im internationalen und auch im europäischen Vergleich eine Sonderstellung ein, da bei unwirksamen Kündigungen grundsätzlich Bestandsschutz gewährt wird, bei wirksamen Kündigungen hingegen meist kein Anspruch auf eine Abfindung besteht. Die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Kündigungsschutzbestimmungen ergeben sich aus dem Vertragsstatut Art. 8 Rom I-VO (st. Rspr., zuletzt BAG, Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 902/06 - NZA 2008, 872, 872). Zugleich gelten die Vorschriften des deutschen KSchG als zwingend iSd. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, sie verdrängen also eine abweichende Rechtswahl (Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht, Auslandstätigkeit/Entsendung Rn. 44; BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 631/96 - NZA 1998, 813, 813).

Der Beklagten ist zuzustimmen, dass das türkische und das deutsche Kündigungsschutzrecht viele Ähnlichkeiten aufweisen. Die Kammer kommt allerdings zu dem Ergebnis, dass der Bestandsschutz für die Arbeitnehmer günstiger ist. Bei einer ordentlichen Kündigung unter Kündigungsschutz nach türkischem Recht muss der Arbeitnehmer wieder eingestellt werden, und für die ausgefalle Arbeitszeit erhält er zudem eine Entschädigung von höchsten vier Monatslöhnen (vgl. Seite 12 des von der Beklagten eingereichten Gutachtens). Falls der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotzdem nicht wiedereinstellt, bestimmt das Gericht eine angemessene Entschädigung in Höhe von mindestens vier und höchstens acht Monatsgehältern. In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis. Im Gegensatz dazu stellen die Gerichte nach deutschem Arbeitsrecht fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist. Entsprechend ist für die ausgefallene Arbeitszeit Annahmeverzugslohn vom Arbeitgeber zu zahlen. Nur in den Fällen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht die Möglichkeit des Arbeitgebers, einen Auflösungsantrag zu stellen. Dies gilt nur für den Fall, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (Thies in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 9 KSchG, Rn.21). Die Ausgangssituation nach deutschem Recht ist für die Arbeitnehmer erheblich günstiger. Diese Bewertung der Kammer ändert der von der Beklagten angeführte Schadenersatzanspruch bei Ausspruch einer unwirksamen böswilligen Kündigung seitens des Arbeitgebers nicht. Nach § 628 Abs. 2 BGB kann dem Arbeitnehmer in Einzelfällen auch ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn die Eigenkündigung des Arbeitnehmers durch vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers veranlasst wurde. Auch wenn in diesen Fällen eine Kündigung nicht vom Arbeitgeber ausgesprochen wurde, so ist bei einem, dem einer unwirksamen böswilligen Kündigung entsprechenden Verhalten ein Schadensersatzanspruch denkbar. Ob die finanziellen Belastungen des Arbeitgebers nach türkischem Recht höher sind als nach deutschem Recht, kann aus Sicht der Kammer letztlich dahinstehen. Entscheidend ist die Auswirkung der Kündigung für die Arbeitnehmer. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist maßgeblich, dass dem Arbeitnehmer bei der Anwendung von türkischem Recht der Bestandschutz entzogen wird. Nach deutschem Kündigungsschutzrecht ist nur in den Ausnahmefällen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung denkbar. Der Bestandschutz kann nicht mit einer Abfindungszahlung aufgewogen werden. Wie hoch die Zahlung im Einzelfall ist, betrifft die wirtschaftlichen Auswirkungen, jedoch nicht die wirtschaftliche Grundlage - das Arbeitsverhältnis - selbst.

Entgegen der Meinung der Beklagten führt die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 01.09.2008 - 16 Sa 1296/07 nicht zu einem anderen Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht Köln ist an die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht gebunden. Zudem ist der Gegenstand der Entscheidung zu berücksichtigen. Das Hessische Landesarbeitsgericht führt in der Entscheidung aus:

„Die Anwendung türkischen Rechts führt im vorliegenden Fall auch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 6 EGBGB (ordre public). Ein solcher Verstoß liegt nur dann vor, wenn die Anwendung ausländischen Rechts zu schlichtweg unerträglichen Ergebnissen führte. Davon kann hier keine Rede sein. Das türkische Recht gewährt, wie noch auszuführen sein wird, ebenfalls einen Schutz gegen ordentliche Kündigungen, indem es für diese einen rechtfertigenden Grund verlangt. Dass der Kündigungsschutz, anders als nach deutschem Recht, nicht vorrangig als Bestandschutz ausgestaltet ist, sondern sich der Arbeitgeber durch Zahlung einer Entschädigung vom Arbeitnehmer in jedem Falle lösen kann, vermag keine entscheidende Rolle zu spielen. Auch Kündigungsschutz in der Form, dass die erzwungene Aufgabe des Arbeitsverhältnisses durch Geldzahlung ausgeglichen wird, ist Kündigungsschutz. Das belegen die entsprechenden deutschen Regelungen (§§ 9, 10, 14 KSchG)“ (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 01.09. 2008 - 16 Sa 1296/07 - Rn.68, juris).

Die Beklagte verkennt, dass es sich bei Art. 6 EGBGB um eine Klausel zum Schutz der eigenen öffentlichen Ordnung handelt. Maßstab ist, ob im Falle einer Sachentscheidung nach fremdem Recht Widersprüche zu elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen der deutschen Rechtsordnung drohen. In diesen Fällen möchte der ordre public den deutschen Grundwertungen zum Durchbruch gegen das eigentlich anzuwendende Fremdrecht verhelfen (Hemler in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, Art. 6 EGBGB, Rn.1).

Hingegen ist der ordre public (Art. 21 Rom I-VO) im Anwendungsbereich des Art. 8 Rom I-VO einsetzbar. Indes ist seine Bedeutung durch Art. 8 selbst reduziert. Der bei Art. 8 Abs. I Rom I-VO anzustellende Günstigkeitsvergleich und die Geltung der arbeitnehmerschützenden Bestimmungen des objektiven Arbeitsstatuts der Art. 8 Abs. 2 und 3 Rom I-VO führen vielfach zu Rechtsanwendungsergebnissen, die einen Einsatz von Art. 21 Rom I-VO erübrigen (Stürner in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, Art. 8 Rom I-VO, Rn.5). Der Anwendungsbereich ist ein anderer.

100

Die Kündigung ist nach deutschen Kündigungsschutzrecht zu beurteilen.

101

b. Die Kündigung vom 14.02.2020 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

102

aa. Ob dem Kläger am 17.02.2020 eine Kündigungserklärung übergeben worden ist, kann dahinstehen.

103

Das Schreiben vom 14.02.2020 ist als Kündigungserklärung auszulegen. Ob die Unterzeichnenden zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt gewesen sind, kann ebenfalls dahinstehen. Es liegen keine Gründe vor, die die Kündigung rechtfertigen.

104

bb. Die Kündigung vom 14.02.2020 ist nicht gemäß § 626 BGB gerechtfertigt.

105

(1). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten nicht unzumutbar.

106

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

107

Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen zu erfolgen: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich, d.h. generell ohne Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (LAG Köln, Urteil vom 01.04.2021 - 8 Sa 798/20 - Rn.42, juris).

108

Dabei hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich dabei nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes" Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn.29, juris).

109

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn.30, juris).

110

Darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund ausmachen, ist derjenige, der die fristlose Kündigung ausgesprochen hat (LAG Köln, Urteil vom 01.04.2021 - 8 Sa 798/20 - Rn.45, juris).

111

(2). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt kein wichtiger Grund für die ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung vor, weder durch das Verhalten im Zusammenhang mit der Ä reise, noch mit den Flugtickets, noch mit den Freiflug-Kontingenten.

112

(a). Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch in der zweiten Instanz nicht substantiiert vorgetragen, woraus sich die Vorteilsnahme des Klägers ergeben soll. Allein der Umstand, dass der damalige Vorgesetzte des Klägers, Herr D die entsprechende Reisevereinbarung nicht unterzeichnet haben soll, spricht nicht für eine Vorteilsnahme des Klägers. Die zwischen den Parteien streitige Nichtunterzeichnung mag ein Indiz dafür sein, dass der Vorgesetzte der Reise nicht zugestimmt hat. Das Gegenteil bedeutet dies jedoch nicht. Soweit die Beklagte E-Mails als Anlage B 8 beibringt, zeigen diese lediglich, dass über den Inhalt und die Kosten der Reise geschrieben worden ist. Aus welcher E-Mail sich die Vorteilsnahme - eine kostenlose Übernachtung - ergeben soll, hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit Herr B in den E-Mails schreibt, dass er Kosten übernehme, ist damit die tatsächliche Kostenübernahme vor Ort nicht belegt. Die E-Mails betreffen die Abstimmungen vor der Reise, die nicht umgesetzt worden sein müssen. Entsprechendes gilt für die E-Mail vom 18.10.2012, 14:42 Uhr. Soweit der Kläger behauptet, das Hotel vor Ort bar bezahlt zu haben, trifft die Beklagte - wie vom Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend ausgeführt - die Beweislast. Insbesondere vor dem Hintergrund des Zeitablaufs reicht ein Hinweis der Beklagten auf Quittungen für Barzahlungen einer Reise, die im Jahr 2012 stattgefunden hat, nicht aus. Zudem ist offen, ob der Reiseveranstalter von sich aus einen Rabatt gewähren wollte, und die Schwelle der Vorteilsnahme nach den Regularien der Beklagten überschritten worden ist. Hierzu hätte die Beklagte substantiiert vortragen müssen.

113

Soweit Herr S in der E-Mail vom 26.10.2012 erklärt hat, die Tickets so eingestellt zu haben, dass diese so günstig wie möglich sind, bedeutet dies nicht, dass eine Vorteilsnahme vorgelegen hat. Inwieweit sich aus der Buchung günstiger Flugtickets eine Vorteilsnahme ergeben hat, hat die Beklagte nicht weiter dargelegt. Der Rückschluss, dass es manuelle Änderungen im System geben hat, ist nicht zwingend. Selbst wenn es manuelle Änderungen im System gegeben haben sollte, hat die Beklagte den Pflichtenverstoß nicht weiter dargelegt. Das behauptete kollusive Zusammenwirken zwischen dem Kläger und der S müsste substantiiert dargelegt werden.

114

(b). Die von der Beklagten vorgetragenen Pflichtenverstöße des Klägers in Zusammenhang mit Flugtickets rechtfertigen eine außerordentliche fristlose Kündigung nicht. Für die Kammer ist nicht nachvollziehbar, ob der Kläger selbst oder ein anderer Mitarbeiter die Änderungen im Buchungssystem vorgenommen haben soll. Zunächst behauptet die Beklagte zu einzelnen Buchungsvorgängen, dass der Kläger diese durchgeführt habe. Später hat die Beklagte vorgetragen, dass Herr S die Buchung vorgenommen haben soll. Aus der in Bezug genommen Anlage B 11 ergibt sich, eine Excel Tabelle zu Flugtickets. Dies besagt nichts zu Buchungen durch den Kläger. Die Anlagen BK 15 bis BK 19 weisen unter anderem TAX aus. Soweit Herr S Buchungen geändert haben sollte, hätte die Beklagte für die einzelnen Buchungen darlegen müssen, dass der Kläger von den Änderungen Kenntnis hatte oder diese veranlasst hat. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.

115

(c). Der Vortrag zur Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit den Freiflug-Kontingenten ist nicht geeignet, die außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Verweis auf die Anlage B 10 ist für den Vortrag nicht ausreichend. Die Beklagte hätte darlegen müssen, wann und durch wen welche Tickets gebucht worden sind. Zudem hätte sie erklären müssen, dass keine Zustimmung zum jeweiligen Ticket durch den Direktor vorgelegen hat.

116

(d). Die vorgetragenen Pflichtverletzungen unterstellt, geht jedenfalls die Interessenabwägung und Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu Lasten der Beklagten. Der Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit 2008 bei der Beklagten beschäftigt und alle vorgetragenen Pflichtverstöße liegen mehrere Jahre zurück. Weitere Pflichtverstöße hat die Beklagte nicht vorgetragen. Mit der Kündigung soll nicht pflichtwidriges Verhalten sanktioniert, sondern das Risiko künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses vermieden werden (st. Rspr., BAG, Urteil vom 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Rn.54, juris). Inwieweit die Gefahr weiterer Pflichtverstöße besteht oder weitere Pflichtverstöße innerhalb der letzten Jahre vorgelegen haben sollen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Zudem könnten solche durch organisatorische Maßnahmen verhindert werden.

117

(e). Die Beklagte hat die Einhaltung der Frist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht dargelegt. Auf Nachfrage hat der Vertreter der Beklagten im Termin erklärt, dass im Februar 2019 anonyme E-Mails an den Leiter der internen Revision gesendet worden seien sollen. Am 15.11.2019 soll ein Bericht zu den Vorwürfen fertiggestellt worden sein. Dieser sei am 22.12.2019 an HR weitergegeben worden. Unabhängig davon, ob eine interne Ermittlung von fast neun Monaten mit dem Zweck von § 626 Abs. 2 BGB vereinbar ist, hat zumindest ab dem 22.12.2019 ein arbeitsrechtlich versierterer Mitarbeiter der Beklagten Möglichkeit gehabt, den Sachverhalt zu bewerten. Zu einer weiteren Anhörung nach der im Jahr 2019 ist es erst am 11.02.2020 gekommen.

118

Auch wenn die Frist des § 626 Abs. 2 den Kündigungsberechtigten nicht veranlassen soll, voreilig zu kündigen, ist die Frist nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht gewahrt. Grundsätzlich genügt erst die vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, um die Frist in Gang zu setzen. Dem Kündigungsberechtigten muss eine (überlegte) Gesamtwürdigung möglich sein, die auch beinhaltet, dass er genügend Tatsachen kennt, um seiner Behauptungs- und Beweislast im Prozess nachkommen zu können (Sandmann in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Aufl. 2020, § 626 BGB, Rn.339). Wegen des erheblichen zeitlichen Ablaufs zwischen der Kenntnis von HR und dem Ausspruch der Kündigung hätte die Beklagte zur Wahrung der Frist weiter vortragen müssen. Der Vortrag aus der mündlichen Verhandlung ist nicht ausreichend. Bereits im erstinstanzlichen Urteil ist zur Frist ausgeführt worden. Entsprechend hätte die Beklagte bereits in der Berufungsbegründungsschrift konkreter vortragen können und müssen.

119

cc. Die Kündigung der Beklagten vom 14.02.2020 ist sozial ungerechtfertigt, sie ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Es fehlt an einem kündigungsrelevanten Verstoß des Klägers. Die Abwägung der Interessen beider Vertragsteile geht zu Lasten der Beklagten aus.

120

(1). Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 30.07.2020 - 2 AZR 43/20 - Rn.44, juris). Der Arbeitgeber hat gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

121

(2). Wegen der Vertragspflichtverletzung und Interessenabwägung kann auf die unter bb. erfolgten Darlegungen zu einer verhaltensbedingten Kündigung entsprechend für die Prüfung der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung zurückgegriffen werden. Denn auch im Rahmen der verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung kommt es auf die Frage der negativen Prognose an. Die Vertragsverletzung kommt auch als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind. Denn die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern es soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen.

122

Die Vertragspflichtverletzungen während der Ä reise, Buchung der Flugtickets und der Freiflug-Kontingenten hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Zumindest im Rahmen der Abwägung der Interessen ist zu berücksichtigen, dass von der Beklagten keine weiteren Pflichtverstöße innerhalb der letzten Jahre dargelegt wurden. Für die Kammer ist keine Wiederholungsgefahr gegeben. Insbesondere besteht für die Beklagte die Möglichkeit, dem Kläger in ihrem Buchungssystem Berechtigungen zu entziehen. Er könnte so selber keine Flugtickets buchen oder bearbeiten. Zudem könnte die Beklagte die weiteren Beschäftigten anweisen, keine Buchungen für den Kläger vorzunehmen. Durch das EDV-System kann die Beklagte jederzeit Buchungen vom oder für den Kläger prüfen. So könnten auch von Reisebüros organisierte Reisen erfasst werden. Schließlich ist für die Kammer nicht erkennbar, dass eine Abmahnung den Kläger - soweit eine Vertragspflichtverletzung vorgelegen haben sollte - nicht künftig zu vertragsgemäßem Verhalten bewegen sollte.

123

c. Die Erklärung im Schreiben „To Whom It May Concern“ stellt keine Kündigungserklärung dar. Es ist lediglich eine Bestätigung, dass eine Kündigung ausgesprochen worden ist.

124

3. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

125

Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer ordentlichen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (LAG Köln, Urteil vom 22.05.2020 - 4 Sa 5/20 - Rn.138, juris).

126

Die Beklagte hat mit Datum vom 19.02.2021 weitere Kündigungen ausgesprochen. Deren offensichtliche Unwirksamkeit ist nicht vorgetragen worden. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sein Beschäftigungsinteresse dem Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung überwiegt.

127

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO. Im Hinblick auf die teilweise erfolgreiche Berufung waren die Kosten entsprechend zu teilen. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.