Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 565/21

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger ist seit dem 01.05.2020 für die Beklagte, die drei Arbeitnehmer beschäftigt, als Projektleiter für die Steuerung und Planung von Bauvorhaben angestellt. Wegen der Einzelheiten des Anstellungsvertrages vom 25.03./26.03.2020 wird aufBl. 4 ff. d. A. verwiesen.

Der Kläger teilte der Beklagten unter dem 01.03.2021 mit, dass er seine Festanstellung zum 30.04.2021 beenden wolle und bat um eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Bl. 72 d. A.) Mit E-Mail vom 08.03.2021 bot der Kläger eine weitere Projektabwicklung auf freiberuflicher Basis an (Bl. 73 f. d. A.).

Der Kläger bestellte am 15.03.2021 bei der Firma M C 23 Fensterbänke in einem Gesamtwert von 2.014,98 € brutto, die er persönlich abholen wollte. Die Firma M C bestand auf Vorkasse und stellte noch am 15.03.2021 eine entsprechende Rechnung aus. Am 22.03.2021 gab der Kläger die Rechnung für die Beklagte als geprüft frei (Bl. 76 d. A.). Der Buchhaltung der Beklagten erschien die Rechnung aufgrund der ungewöhnlich hohen Abgabemenge und des Rechnungsbetrages als zweifelhaft. Sie informierte die Geschäftsführung. Die Geschäftsführerin der Beklagten forderte den Kläger zur Herausgabe des Aufmaßes für die Bestellung auf. Nachdem keine Reaktion des Klägers erfolgt war, wandte sie sich an die Firma M C , die ihr das vom Kläger verfasste handschriftliche Aufmaß zur Verfügung stellte (Bl. 77 f. d. A.). Aus Sicht der Beklagten waren die Positionen 13 bis 22 nicht für das Bauvorhaben K bestimmt, ein anderes Projekt, für das die Fensterbänke bestimmt waren, nicht vorhanden.

Mit Schreiben vom 24.03.2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 25.06.2021 (Bl. 75 d. A.).

Der Kläger war vom 25.03.2021 bis zum 30.04.2021 arbeitsunfähig erkrankt. Am ersten Tag seiner Arbeitsunfähigkeit nahm er mittels E-Mail (Bl. 79 d. A.) Kontakt zur Firma M C auf. Er bat sinngemäß um Rechnungskorrektur, da sich ein Übermittlungsfehler eingeschlichen habe, die Positionen 13 bis 22 gehörten nicht zur Bestellung. Am Folgetag, den 26.03.2021, übermittelte der Kläger per E-Mail an die Buchhaltung der Beklagten eine Storno-Rechnung der Firma M C . Er habe die Maße nochmal kontrolliert, diverse Sachen seien aus einem anderen Auftrag aufgenommen worden, was nunmehr aber bereinigt sei (Bl. 80 d. A.).

Mit E-Mail vom 27.03.2021 bat die Beklagte den Kläger ua. um lückenlose Aufklärung in Schriftform hinsichtlich der Ungereimtheiten hinsichtlich der Bestellung der Fensterbänke (Bl. 81 f. d. A.). Mit Schreiben vom 31.03.2021 erfolgte durch die anwaltliche Vertretung der Beklagten die Anhörung wegen des Verdachts des Betrugs/Unterschlagung unter Fristsetzung bis zum 01.04.2021 (Bl. 84 d. A.). Der vom Kläger beauftragte Rechtsanwalt antwortete hierauf mit Schreiben vom 07.04.2021 und bat ua. um Übersendung aussagekräftiger Unterlagen (Bl. 85 d. A.). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07.04.2021, dem Kläger am 09.04.2021 zugegangen, außerordentlich mit sofortiger Wirkung.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 04.08.2021 (Bl. 136 ff. d. A.) die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe der dringende Verdacht eines versuchten Betruges des Klägers zu Lasten der Beklagten. Im Hinblick auf seine im Vorfeld angebotene freiberufliche Tätigkeit, die nicht unmittelbar, sondern über das Unternehmen seines Sohnes, welches ebenfalls im Baugewerbe tätig sei, habe abgewickelt und abgerechnet werden sollen, liege es nahe, dass beabsichtigt gewesen sei, die zu viel bestellten Fensterbänke für Bauvorhaben zu verwenden, die nicht von der Beklagten betrieben worden seien. Der Vorlage von weiteren Unterlagen habe es im Rahmen der Anhörung nicht bedurft, da der Kläger die relevanten Unterlagen gekannt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm am 17.08.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.09.2021 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 17.11.2021 begründet.

Der Kläger meint, eine Verdachtskündigung des Arbeitsverhältnisses scheitere bereits daran, dass die Beklagte ihn nicht ordnungsgemäß zu den Kündigungsvorwürfen angehört habe. Die bis zum 01.04.2021 eingeräumte Stellungnahmefrist sei unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles zu kurz bemessen gewesen. Zudem habe es der Beklagten zugemutet werden können, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Aufmaßprotokoll vom 15.03.2021 sei bei dem für das Projekt zuständigen Auftragnehmer zum Innenausbau telefonisch abgefragt worden. Aufgrund eines Abgleichs mit der ersten Bestellcharge zum Bauabschnitt 01 habe der Kläger erhebliche Aufmaßdifferenzen festgestellt, obwohl die Bauabschnitte 01 und 02 spiegelbildlich gleich seien. Der Kläger habe das Aufmaß persönlich vor Ort überprüft und selbst die Rechnungskorrektur veranlasst. Die weiteren von der Beklagten angeführten Vertragsverletzungen weist der Kläger von sich. Auf den Vortrag erster Instanz nebst Beweisangeboten nimmt der Kläger Bezug.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 04.08.2021, Az. 2 Ca 2473/21, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien vom 20./26.04.2020 nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2021, zugegangenen am 09.04.2021, beendet ist, sondern bis zum 30.06.2021 fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie geht davon aus, dass der Kläger versucht hat, sie zu betrügen und die Absicht verfolgt habe, das bestellte Material auf einer nicht von der Beklagten betriebenen Baustelle einzusetzen. Der Kläger saniere auf eigene bzw. auf Rechnung des Sohnes weitere Immobilien. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Der Kläger habe über alle notwendigen Informationen verfügt, um sich innerhalb der gesetzten Frist zu dem Kündigungsvorwurf im Zusammenhang mit der Bestellung der Fensterbänke äußern zu können. Bei verständiger Würdigung sei seine Mitteilung vom 07.04.2021 so zu verstehen, dass er an einer weiteren Aufklärung nicht mitarbeiten werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 17.11.2021 und 31.01.2022, die Sitzungsniederschrift vom 23.02.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist nicht begründet. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2021 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 626 Abs. 1 BGB aufgelöst, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Zur Überzeugung des Berufungsgerichts liegen hinreichende objektive Indizien dafür vor, dass der Kläger mit der an die Firma M C gerichteten Bestellung vom 15.03.2021 vorsätzlich versucht hat, sich zu Lasten der Beklagten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Ob darüber hinaus die Kündigung vom 07.04.2021 nicht nur als Tatkündigung, sondern auch als Verdachtskündigung wirksam ist, bedurfte keiner Entscheidung.

1. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 AZR 848/15 – mwN). Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers können bereits ab dem Versuchsstadium einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (vgl. z.B.: LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 25.05.2020 – 3 Sa 435/19 -; MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 626 Rn. 206; BeckOK ArbR/Stoffels, 64. Ed. 1.6.2022, BGB § 626 Rn. 126 jew. mwN).

2. Die Annahme eines versuchten vorsätzlichen Vermögensdelikts zum Nachteil der Beklagten gründet zunächst darauf, dass der Kläger am 15.03.2021 eine unter Berücksichtigung der betrieblichen Bedürfnisse des Bauvorhabens Karolingerring in jeder Hinsicht haltlose Bestellung von weiteren 20 Fensterbänken aufgegeben hat. Es ist nicht ansatzweise zu erkennen, was diese Bestellung von den einzelnen Aufmaßen her und der Anzahl nach hätte rechtfertigen können. Soweit der Kläger ausführt, das von ihm selbst gefertigte Aufmaßprotokoll vom 15.03.2021 basiere auf telefonische Angaben des zuständigen Auftragnehmers des Innenausbaus, ist dies als bloße Schutzbehauptung unbeachtlich. Der Kläger benennt weder den Auftragnehmer noch die Person, mit der er telefoniert haben will, noch den Zeitpunkt des Telefonats oder sonstige Einzelheiten des Gesprächs. Aus welchem Grund die Anlage B5 (Bl. 77 f. d. A.) seine Einlassung bestätigen soll, war für die Kammer nicht nachvollziehbar. Sein handschriftliches Aufmaß verhält sich nicht zur Herleitung der Maße. Zudem lässt sich sein Vorbringen nicht damit in Einklang bringen, dass er am 22.03.2021 die Rechnung vom 15.03.2021 als geprüft freigegeben hat. Soweit der Kläger behauptet, es sei ihm erst bei einem Abgleich zum Bauabschitt 01 eine erhebliche Aufmaßdifferenz aufgefallen, ist dies nicht plausibel. Wenn der Bauabschnitt 02 spiegelbildlich dem Bauabschnitt 01 entsprochen haben soll, so bleibt unerklärlich, warum der Kläger dann überhaupt das Aufmaßprotokoll auf der Grundlage der angeblichen telefonischen Absprache angefertigt hat und ihm anlässlich des Telefonats nicht aufgefallen ist, dass jedenfalls die Anzahl der Fensterbänke eklatant nicht dem Umfang des Bauabschnitts 01 entsprochen hat. Ebenso offen bleibt, wann der Kläger in welcher Art und Weise das Aufmaß anschließend persönlich vor Ort überprüft haben will. Der Kläger bleibt trotz Rüge der Beklagten eine Erklärung dafür schuldig, was er konkret nachgemessen hat. Die vor diesem Hintergrund am 25.03.2021 veranlasste Korrektur der Rechnung vom 15.03.2021 wertet das Gericht als den Versuch der Verschleierung seiner versuchten Tat. Bestätigt wird dies durch die an die Firma M C gerichtete Mitteilung eines angeblichen Übermittlungsfehlers, den der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht mehr behauptet. Außerdem zeigt sich das Verschleierungsbemühen des Klägers an der E-Mail vom 26.03.2021, in der er gegenüber der Beklagten behauptete, die korrigierten Positionen 13 bis 22 seien aus einem anderen Auftrag entnommen worden, obwohl ein anderer Auftrag, der diese Bestellung hätte rechtfertigen können, nicht einmal ansatzweise vorgetragen wird.

3. Das vom Kläger versuchte Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten stellt nicht nur „an sich“ einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, sondern auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls. Der Kläger bekleidet im Kleinbetrieb der Beklagten als Projektleiter eine herausgehobene Vertrauensstellung. Er hat vorsätzlich sowie heimlich gehandelt und versucht sein Fehlverhalten durch unwahre Angaben zum Grund des Umfangs der Bestellung vom 15.03.2021 zu vertuschen. Der Kläger hat das ihm eingeräumte Vertrauen in besonders schweren Maße missbraucht, so dass seine Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und für den Kläger ausgeschlossen ist (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - mwN). Ferner drohte der Beklagten aufgrund des finanziellen Umfangs der nicht gerechtfertigten Bestellung ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt angesichts des Ausmaßes des Vertrauensbruchs deutlich das Interesse des Klägers an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten, die Ermittlungsbemühungen der Beklagten waren erst zum 01.04.2021 abgeschlossen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den§ 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.