1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sowie die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte.

3

Die am .1980 geborene Klägerin, verheiratet und Mutter von zwei Kindern, ist seit dem Juli 2004 durchgehend bei der beklagten Wirtschaftskanzlei als Steuerassistentin in Teilzeit beschäftigt, zuletzt nach Maßgabe des Anstellungsvertrages vom 19.02.2018. Nach § 3 Nr. 1 des Arbeitsvertrages beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 15 Stunden und wird dienstags, mittwochs und donnerstags mit jeweils fünf Stunden bei gleitender Arbeitszeit erbracht. Als Kernarbeitszeit ist gemäß § 3 Nr. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages die Zeit von 09:00 bis 12:00 Uhr und von 13:00 bis 14:00 Uhr vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages vom 19.02.2018 wird auf Bl. 56 ff. d. A. verwiesen.

4

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.01.2019 zum 30.06.2019 gekündigt, wogegen die Klägerin erfolgreich Kündigungsschutzklage erhoben hat (ArbG Köln, Urt. v. 21.09.2020 – 6 Ca 954/19 -).

5

Bereits am 12.03.2019 führte die Klägerin mit dem geschäftsführenden Gesellschafter F W ein Gespräch über eine Beschäftigung ab dem 01.07.2021 bei der E GmbH in L . Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien umstritten. Ab dem 28.03.2019 erfolgte die Freistellung der Klägerin von der Arbeitspflicht.

6

Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 27.06.2019 eine Abmahnung wegen des Verstoßes gegen die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung, weil die Klägerin wiederholt im Zeitraum vom 04.12.2018 bis 28.03.2019 gegen die Kernarbeitszeitregelung verstoßen habe. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung vom 27.06.2019 wird auf Bl. 51 ff. d. A. Bezug genommen.

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Mit weiterem Schreiben vom 27.06.2019 erteilte die Beklagte Verhaltensrichtlinien, die u. a. Vorgaben zur ordnungsgemäßen Übergabe von Arbeiten im Falle der Abwesenheit beinhalteten. Wegen der weiteren Einzelheiten Verhaltensanweisung wird auf Bl. 29 ff. d. A. verwiesen.

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Seit dem 24.09.2020 wird die Klägerin wieder beschäftigt. In der Folgezeit hat die Klägerin bis März 2021 ihre Arbeitsleistung für etwa drei Wochen erbracht, im Übrigen war sie aufgrund von Arbeitsunfähigkeit an der Arbeit gehindert.

9

Unter dem 18.12.2020 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung wegen des Verstoßes gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Übergabe von insbesondere unfertigen Arbeiten, nachdem sie am 26.11.2020 ihre Arbeit verlassen hatte. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung vom 18.12.2020 wird auf Bl. 6 ff. d. A. Bezug genommen.

10

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 21.07.2021 (Bl. 123 ff. d. A.) die Klage, mit der die Klägerin Annahmeverzugslohn für den Zeitraum Juli 2019 bis 24.09.2020 sowie Entfernung der beiden Abmahnungen aus der Personalakte begehrt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe es böswillig unterlassen, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, indem sie sich auf das ihr bekannte Arbeitsangebot der E GmbH in L nicht beworben habe. Die Abmahnungen seien wirksam, denn die Klägerin habe zum einen die Kernarbeitszeit unstreitig nicht eingehalten, zum anderen habe die Klägerin ohne hinreichende Entschuldigung entgegen der Anweisung vom 27.06.2019 am 26.11.2020 ihre unerledigten Aufgaben nicht an ihre Vorgesetzten oder andere Mitarbeiter übergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

11

Gegen das ihr am 04.08.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26.08.2021 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 29.10.2021 begründet.

12

Unter Bezugnahme auf den Vortrag erster Instanz trägt die Klägerin vor, die Nichteinhaltung der arbeitsvertraglichen Regelung zur Kernarbeitszeit habe der Weisungslage entsprochen, auch ihr Verhalten zur Übergabe der Arbeiten sei mit dem Vorgesetzten abgesprochen gewesen. Die Klägerin bestreitet ein anderweitiges Arbeitsangebot am 12.03.2019. Herr W habe sich lediglich erkundigt, ob bei der Klägerin Bereitschaft zur Aufnahme einer freiberuflichen Tätigkeit mit dem Schwerpunkt Steuerberatung bestehe. Ein konkretes Arbeitsangebot für ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis sei nicht erfolgt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteiles des Arbeitsgerichtes Köln vom 21.07.2021 – Aktenzeichen 2 Ca 2470/21 – die Beklagte zu verurteilen,

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1.              an die Klägerin 16.612,50 € brutto (Annahmeverzugslohn 01.07.2019 bis 24.09.2020) zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus je 1.125,00 € brutto zum 15.08., 15.09., 15.10., 15.11., 15.12.2019 und 15.01., 15.02., 15.03., 15.04., 15.05., 15.06., 15.07., 15.08., 15.09. und 15.10.2020 abzüglich durch die Bundesagentur für Arbeit gezahlter 9.493,12 € netto zu bezahlen;

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2.              die Abmahnung vom 18.12.2020 (Abmahnung wegen des Verstoßes gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Übergabe von insbesondere unfertigen Arbeiten) aus der Personalakte zu entfernen;

17

3.              die Abmahnung vom 27.06.2019 (Abmahnung wegen Verstoßes gegen die Arbeitszeitregelung) aus der Personalakte zu entfernen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

Die Beklagte behauptet, der Klägerin sei bereits im Gespräch vom 12.03.2019 ein gleichwertiges Anschlussarbeitsverhältnis angeboten worden. Jedenfalls sei dies mit Schriftsatz vom 28.06.2019 (Bl. 89 ff. d. A.) im Kündigungsschutzverfahren erfolgt. Der Klägerin sei eine – bis auf den Arbeitsort – identische Tätigkeit bei E GmbH in L angeboten worden. Ihr sei ein Kennenlerntermin mit dort beschäftigten Damen unterbreitet worden, die Klägerin habe jedoch keinen Kontakt aufgenommen. Zudem sei der Klägerin auch eine selbständige Tätigkeit zumutbar gewesen. Ferner macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend, da die Klägerin unzureichend die Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit dargetan habe.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 29.10.2021, 09.12.2021 und 28.01.2022, die Sitzungsniederschrift vom 16.02.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist unbegründet. Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage auf Annahmeverzugslohn und Entfernung der Abmahnungen vom 27.06.2019 und 26.11.2020 aus der Personalakte abgewiesen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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1.              Die Beklagte ist nicht verpflichtet, an die Klägerin Annahmeverzugslohn aus den §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB in Höhe von 16.612,50 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld von 9.493,12 € für die Zeit vom 01.07.2019 bis 24.09.2020 zu zahlen.

26

a)              Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus (BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – m. w. N.). Maßgebend sind die gesamten Umstände des Einzelfalls. Nichtvertragsgemäße Arbeit ist nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen (BAG, Urt. v. 19.01.2022 – 5 AZR 346/21 -). Auch die Aufnahme einer selbständigen, nicht auf einem Dauerschuldverhältnis beruhenden Erwerbstätigkeit kann zumutbar sein (BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 662/06 – m. w. N.). ). Die Unzumutbarkeit anderweitiger Arbeit kann sich etwa aus der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder sonstigen Arbeitsbedingungen ergeben (BAG, Urt. v. 19.05.2021 – 5 AZR 420/20 – m. w. N.). ). Die Fortsetzung derselben Arbeit zu verminderter Vergütung ist nicht von vornherein unzumutbar (BAG, Urt. v. 16.06.2004 – 5 AZR 508/03 -). Aus § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kann nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Falle ein zumutbares Angebot abwarten. Geht es nicht um eine Arbeitsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber, darf er nicht untätig bleiben, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit bietet. Das kann die Abgabe von eigenen Angeboten mit einschließen (BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 –). Der Arbeitnehmer, der Annahmeverzug beansprucht, ist auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, diesem die von der Bundesagentur für Arbeit ermittelten Jobangebote mitzuteilen (§ 242 BGB). Der Auskunftsanspruch kann in die Verteilung der Darlegungslast integriert werden. Ausgangspunkt ist dabei, dass der Arbeitgeber für die Einwendungen nach § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt. Den Arbeitnehmer trifft unter Berücksichtigung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine sekundäre Darlegungslast, wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitnehmer nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar sind. Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Denn mit der erteilten Auskunft steht keineswegs fest, dass der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ob die Stellenangebote Dritter zumutbare Arbeit zum Gegenstand hatten und in dem Verhalten des Arbeitnehmers ein böswilliges Unterlassen gesehen werden kann, hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit über die Zahlung der Annahmeverzugsvergütung weiterhin darzulegen und im Streitfall zu beweisen. Die Auskunft ist unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen (BAG, Urt. v. 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 – m. w. N.). ). Hat der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung hinsichtlich des gesamten Annahmeverzugszeitraums solange verweigern, bis er die Auskunft erhält. Er kann dies im Wege eines Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 273 Abs. 1 BGB geltend machen, mit der Folge, dass die Klage auf Lohn aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs jedenfalls zur Zeit unbegründet ist (vgl. BAG, Urt. v. 19.02.1997 – 5 AZR 379/94 - m. w. N.). ).

27

b)              Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, ihr sei am 12.03.2019 in dem Gespräch mit Herrn W kein annahmefähiges, konkretes und zumutbares Arbeitsangebot ab dem 01.07.2019 unterbreitet worden, so ist dieses jedenfalls mit Schriftsatz der Beklagten vom 28.06.2019 erfolgt. In diesem Schriftsatz hat die Beklagte ausgeführt, dass die Klägerin weiterhin die Möglichkeit hat, eine mit der bisherigen Tätigkeit gleichwertige Tätigkeit als Steuerassistentin in bisherigem zeitlichen Umfang bei E GmbH aufzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit tatsächlich nicht bestanden hat, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es handelt sich um eine zumutbare Tätigkeit, denn weder war sie mit Schriftsatz vom 28.06.2019 ausschließlich auf freiberuflicher Basis angeboten worden noch begründet die Änderung des Arbeitsortes die Unzumutbarkeit, die mit einem Mehraufwand je Fahrt von etwa 15 Kilometern verbunden ist. Darüber hinaus ist der Klägerin vorzuhalten, dass sie trotz der Information mit Schriftsatz vom 28.06.2019 über die weiterhin bestehende Beschäftigungsmöglichkeit bei E GmbH nicht von sich aus aktiv geworden ist, um sich die dortige Arbeitsmöglichkeit zu erschließen. Die Klägerin hat damit vorsätzlich und ohne ausreichenden Grund die Verdienstmöglichkeit einer anderweitigen Arbeit verhindert. Da diese Arbeit der Höhe nach nicht schlechter dotiert war, bleibt für einen Annahmeverzugslohn kein Raum. Dass die Klägerin sowohl in der Zeit vom 11.11.2019 bis 06.03.2020 als auch vom 09.03.2020 bis 30.04.2020 an von der Bundesagentur für Arbeit initiierten und finanzierten Fortbildungsmaßnahmen teilgenommen hat, ist für die Frage der „Böswilligkeit“ i. S. d. § 11 Nr. 2 KSchG irrelevant, denn entscheidend ist darauf anzustellen, ob vorsätzlich die Aufnahme zumutbarer Tätigkeit unterblieben ist.

28

c)              Darüber hinaus ist die Klage auch zur Zeit unbegründet, denn die Klägerin hat bislang keine ordnungsgemäße Auskunft über die von der Bundesagentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilt. Ihrem Vorbingen ist nicht ansatzweise zu entnehmen, welche konkreten Vermittlungsvorschläge hinsichtlich Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung unterbreitet worden sind. Die Klägerin genügt ihrer Auskunftspflicht nicht, wenn sie in allgemeiner Form Arbeitsangebote in Teilzeit von 24 bis 25 Stunden die Woche anspricht, die sie aufgrund ihrer familiären Situation nicht habe wahrnehmen können. Die Beklagte kann sich daher mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB berufen.

29

2.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 27.06.2019 und 18.12.2020, da die Beklagte mit Recht arbeitsvertragswidriges Verhalten der Klägerin gerügt hat. Auf die zutreffende Begründung wird des Arbeitsgerichts, der sich die die Berufungskammer anschließt, wird Bezug genommen.

30

a)              Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, (teilweise) unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (BAG, Urt. v. 18.10.2017 – 10 AZR 330/16 m. w. N.).).

31

b)              Soweit die Klägerin bezogen auf die Abmahnung vom 27.06.2019 einwendet, sie habe die Kernarbeitszeit nach Absprache mit dem Vorgesetzten nicht eingehalten, ist dies mangels substantiiertem Vorbingen unbeachtlich. Die Klägerin legt nicht nachvollziehbar dar, wann und in welchem Umfang sie welche Vereinbarung mit ihrem Vorgesetzten getroffen hat. Es ist mangels Zeitangaben weder eine abweichende betriebliche Praxis in der Vergangenheit feststellbar noch ersichtlich, dass sie hinsichtlich der im Abmahnungsschreiben aufgeführten Tage überhaupt eine Absprache mit dem Vorgesetzten getroffen hat.

32

c)              Wenn die Klägerin bezüglich der Abmahnung vom 18.12.2020 auf ihre Information per E-Mail vom 03.12.2020 (Bl. 44 d. A) verweist, wonach bearbeitete Akten mit einem Häkchen versehen seien und Unterlagen sich auf dem Tisch befänden, so verkennt sie, dass damit keine ordnungsgemäße unverzügliche Übergabe sicher gestellt werden konnte, denn es galt die Fortsetzung der angefangenen Arbeiten mit Wirkung zum 27.11.2020 zu wahren und nicht mit einer Verzögerung von nahezu einer Woche.

33

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.