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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung.

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Der am .1957 geborene Kläger ist seit dem 01.09.2010 bei der Beklagten als „Leitender Angestellter im Bereich Leitung Klinikbetriebe“ auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 25.08.2010 (Bl. 12 ff. d. A.) angestellt. Die Beklagte ist eine Holding-Gesellschaft, die betreuten Kliniken werden von eigenen Betriebsgesellschaften geführt.

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Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit verhaltensbedingter Begründung am 17.08.2018 zum 31.12.2018 und sodann fristlos am 06.09.2018 gekündigt. Das Arbeitsgericht Köln – 17 Ca 5890/18 - hat mit Urteil vom 15.02.2019 (Bl. 23 ff. d. A.) die Kündigungen für unwirksam erachtet, die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Köln – 2 Sa 249/19 – mit Urteil vom 29.03.2019 (Bl. 23 ff. d.A.) zurückgewiesen.

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Mit Umlaufbeschluss der Gesellschafter der Beklagten vom 06.07.2020 hat die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen und im Kontext einer möglichen Transaktion u. a. Personalanpassungen beschlossen. Nach § 2 Abs. 14 des Beschlusses sollen der Tätigkeitsbereich des Klägers als Bereichsleitung der Reha-Kliniken/Leiter Klinikbetriebs aufgegeben werden und die bisherigen Tätigkeiten des Klägers vom Geschäftsführer R übernommen werden, wodurch der Arbeitsbereich des Klägers ersatzlos entfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Umlaufbeschlusses vom 06.07.2020 wird auf Bl. 82 ff. d. A. verwiesen.

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Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.07.2020 zum 31.12.2020 gekündigt (Bl. 56 d. A.).

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Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 24.06.2021 (Bl. 257 ff. d. A.) festgestellt, dass die Kündigung vom 30.07.2020 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Vertragsbedingungen als Leiter Klinikbetrieb weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger entfallen sei. Es sei nicht hinreichend klar, welche der dem Kläger bisher zugewiesenen Aufgaben und ausgeübten Tätigkeiten in welchem Umfang aufgrund welcher Maßnahmen entfielen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 19.07.2021 zugstellte Urteil hat die Beklagte am 22.07.2021 Berufung eingelegt und diese am 14.09.2021 begründet.

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Die Beklagte trägt vor, die Hierarchieebene, der der Kläger zugehöre, sei in Vollzug des Umlaufbeschlusses entfallen. Soweit Tätigkeiten aus dem Arbeitsbereich des Klägers verblieben, würden diese vom Geschäftsführer R erledigt. Die Beklagte legt die aus ihrer Sicht vorliegenden Tätigkeitsstunden des Klägers im Referenzzeitraum 18.10.2019 bis zum 31.07.2020 dar und behauptet, dass das Arbeitszeitkonto des Klägers zum Ende des Referenzzeitraums einen Minusstand von 34,2 Stunden aufgewiesen habe. Die Erledigung von Aufgaben aus dem Bereich des Klägers durch den Geschäftsführer R sei mit erhöhter Effizienz verbunden, es seien keine Aufgaben des Klägers auf andere Arbeitnehmer übertragen worden, Neueinstellungen seien nicht erfolgt. Bereits währen der Abwesenheit des Klägers habe der Geschäftsführer R große Teile der Tätigkeit des Klägers übernommen. Der Gesellschafterbeschluss vom 06.07.2020 spiegele nur die bereits gelebte betriebliche Praxis wieder. Die Abgabe operativer Aufgaben an die einzelnen Kliniken habe zu einer massiven Reduzierung der ursprünglichen Tätigkeiten des Klägers geführt. Da die Beklagte die Kliniken nicht selber betreibe, könne sie dem Kläger auch kein Arbeitsverhältnis bei einer der Kliniken anbieten.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2021 – Az. 5485/20 – die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er bestreitet im Einzelnen die Angaben und die Ergebnisse der Beklagten zum Referenzzeitraum, den er im Übrigen für nicht repräsentativ erachtet. Die Projektbearbeitung sei nur eine Teilaufgabe, die zeitliche Angabe von einer Stunde zur projektbezogenen/strategischen Arbeit des Geschäftsführers unrealistisch. Die Beklagte hätte dem Kläger vorrangig im Wege der Änderungskündigung eine der offenen Klinikdirektoren-Positionen anbieten müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 14.09.2021, 29.11.2021 und 18.01.2022, die Sitzungsniederschrift vom 26.01.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, der sich das Berufungsgericht anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Kündigung vom 30.07.2020 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Die Beklagte ist daher verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Vertragsbedingungen als Leiter Klinikbetrieb weiter zu beschäftigen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung, denn die Beklagte hat nicht plausibel und nachvollziehbar dargetan, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose berechtigt war, der Beschäftigungsbedarf des Klägers werde spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist vollständig entfallen.

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1.              Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-) Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt. Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus im Einzelnen darzulegen (BAG, Urt. v. 31.07.2014 - 2 AZR 422/13 - m. w. N.). Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet (BAG, Urteil vom 20.11.2014 - 2 AZR 512/13 - m. w. N.).

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2.              Die Beklagte verbindet die Übertragung von Resttätigkeiten aus dem Aufgabenbereich des Klägers auf den Geschäftsführer R mit der Abgabe operativer Aufgaben an die Kliniken. Dies soll zu einer massiven Reduzierung der ursprünglichen Tätigkeit des Klägers führen. Hieraus folgt nach Darlegung der Beklagten die nachvollziehbare Machbarkeit der Übernahme der noch verbliebenen Tätigkeiten des Klägers durch den Geschäftsführer R . Die Beklagte legt damit jedoch nicht hinreichend dar, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 30.07.2020 die Prognose berechtigt war, der Beschäftigungsbedarf des Klägers entfalle vollständig bis spätestens zum Jahresende 2020. Dem Umlaufbeschluss der Gesellschafter vom 06.07.2020 selbst ist nicht zu entnehmen, dass und welche organisatorischen Maßnahmen bereits geplant waren, um die Abgabe der operativen Tätigkeiten an die einzelnen Klinken zu realisieren. Auf Geschäftsführungsebene bleibt, bezogen auf den Zeitraum bis zum Zugang der Kündigung, unklar, welche konkreten, greifbaren Umsetzungsschritte der Aufgabenübertragung an die Klinken sukzessive wann und wie vorgesehen waren. Die Abgabe der operativen Tätigkeit korrespondiert mit der Übernahme dieser Arbeiten durch die Betriebsgesellschaften, eine abgestimmte Organisationsänderung, auch zur Abwicklung laufender Projekte, war daher geboten. Auch hierzu mangelt es an Vortrag der Beklagten, so dass zusammenfassend festzustellen ist, dass eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Annahme, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 30.07.2020 sei mit dem dauerhaften und vollständigen Entfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers zum 31.12.2020 zu rechnen gewesen, nicht feststellbar ist.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.