1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die vorläufige Unterlassung einer Dienstplaneinteilung.

3

Der Verfügungskläger ist seit dem 01.10.2000 als Verwaltungsangestellter im Technischen Außendienst (Ordnungsdienst) der beklagten Stadt beschäftigt.

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Am 10.05.2021 kam es in den Räumlichkeiten des Ordnungsdienstes zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Herrn C, ebenfalls Mitarbeiter des Ordnungsdienstes bei der Verfügungsbeklagten. Bei der Auseinandersetzung wurden sowohl der Kläger als auch der Herr C verletzt und mussten ärztlich behandelt werden.

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Am 10.09.2021 haben sich Mitarbeiter des Technischen Außendienstes in einem offenen Brief, gerichtet sowohl an die Oberbürgermeisterin wie auch die Stadtdirektorin der beklagten Stadt, darüber beschwert, dass der Verfügungskläger sowie Herr C weiterhin ihren Dienst verrichten. Die Beschäftigung der an der Schlägerei beteiligten Personen stelle eine psychische Belastung dar und habe bei einigen Kollegen zu einem Angsttrauma geführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdebriefs wir auf Bl. 43 d. A. verwiesen.

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Unter dem 24.01.2022 sprach die Verfügungsbeklagte gegenüber den Kontrahenten wegen des Vorfalls am 10.05.2021 jeweils eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Hinsichtlich des nach den Regelungen des TVöD ordentlich unkündbaren Verfügungsklägers erfolgte eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2022.

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Unter dem 02.03.2022 unterzeichneten 25 Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten eine Unterschriftenliste, wonach sie ein gutes Arbeitsverhältnis mit dem Verfügungskläger gehabt hätten und es keine dienstlichen Probleme in der Zusammenarbeit gegeben habe (Bl. 30 d. A.).

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In dem anschließend geführten Kündigungsschutzverfahren (ArbG Köln – 11 Ca 441/22 –) einigten sich die Parteien am 12.05.2022 nach Hinweisen des Gerichtes. Das Arbeitsgericht hatte in mehrfacher Hinsicht Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dies betreffe die Nichteinhaltung der zweiwöchigen Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, den Vorrang milderer Maßnahmen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Abmahnung, Umsetzung und Schulung) sowie des widersprüchlichen Verhaltens der Verfügungsbeklagten, da sie die Kontrahenten nach der Schlägerei nicht freigestellt, sondern unverändert weiterbeschäftigt habe. Im Zuge des geschlossenen Vergleiches vereinbarten die Parteien u.a., dass die Verfügungsbeklagte aus der Kündigung vom 24.01.2022 keine Rechte mehr herleitet und der Verfügungskläger stattdessen eine Abmahnung akzeptiert. Ferner verpflichtete sich der Verfügungskläger, auf Kosten der Verfügungsbeklagten an einem Anti-Aggressionstraining teilzunehmen und einen Schadensersatz in Höhe 200,00 € leistet (Bl. 49 f. d. A.).

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Auch in dem Kündigungsschutzverfahren des Herrn C (ArbG Köln – 5 Ca 642/22) erfolgte eine entsprechende Einigung durch Vergleich vom 17.06.2022, wobei der von Herrn C zu leistende Schadensersatz auf 333,94 € festgesetzt wurde.

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Bei dem von der Verfügungsbeklagten betriebenen Ordnungsdienst wird in der Regel ein Team aus zwei Mitarbeitern gebildet, welches den Dienst, z.B. Streifen- und Kontrollfahrten, gemeinsam verrichtet. Die Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger seit dem August 2022 durchgehend Herrn C als Teampartner mittels Dienstplaneinteilung zugeordnet.

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Laut eidesstattlicher Versicherung des Abteilungsleiters R vom 09.09.2022 sei diese Entscheidung zur Wahrung des Betriebsfriedens und dem Schutz der Rechte und Interessen der übrigen Mitarbeiter des Technischen Außendienstes erfolgt, die die Situation weiterhin als massiv belastend empfinden würden. Die gemeinsame Einteilung des Verfügungsklägers und des Herrn C ermögliche es diesen, den geäußerten Willen zur Ableistung eines störungsfreien Dienstes gegenüber den Kollegen des Technischen Außendienstes unter Beweis zu stellen. Notwendige Basis der Integration der beiden Rückkehrer in das Team des Technischen Außendienstes sei der Beweis, dass sie ihren Konflikt aufgearbeitet hätten und zu einem professionellen Zusammenarbeiten ohne jegliche Gewalt bereit seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der eidesstattlichen Versicherung vom 09.09.2022 wird auf Bl. 58 f. d. A. Bezug genommen.

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Aufgrund von Urlaubs- und Krankheitszeiten des Herrn C ist es bislang zu keinem gemeinsamen Einsatz mit dem Verfügungskläger gekommen. Beide Mitarbeiter wehren sich vor dem Arbeitsgericht Köln dagegen, gemeinsam den Dienst ausschließlich mit dem Anderen verrichten zu müssen (ArbG Köln – 14 Ca 4941/22 – bzw. ArbG Köln - 8 Ca 4146/22 -).

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Der Verfügungskläger wird seit dem 04.10.2022 ohne Teampartner eingesetzt. Er hat sein Anti-Aggressionstraining absolviert, Herr C ist weiterhin auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig erkrankt, an einem Anti-Aggressionstraining hat er nicht teilgenommen.

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Mit Urteil vom 20.09.2022 hat das Arbeitsgericht Köln (Bl. 103 ff. d. A.) die Anträge des Verfügungsklägers, mit denen er sich gegen die dienstplanmäßige und außerdienstpanmäßige Zuteilung und gemeinsame Beschäftigung mit Herrn C wendet, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Zuweisung des Herrn C sei vom Direktionsrecht gedeckt, da die übrigen Beschäftigten des Ordnungsdienstes eine Zusammenarbeit mit Herrn C ablehnten, zum Teil auch eine gemeinsame Tätigkeit mit dem Verfügungskläger. Eine erhebliche Gesundheitsgefährdung des Verfügungsklägers sei nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 21.09.2022 zugestellte Urteil hat der Verfügungskläger am 29.09.2022 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

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Der Verfügungskläger behauptet, ihm drohe durch die Zuteilung von Herrn C als Teampartner eine erhebliche Gesundheitsgefahr. Herr C habe ihn am 10.05.2021 grundlos angegriffen, er habe sich gegen diesen Angriff nur zur Wehr gesetzt. Die Unterschriftenliste der Kollegen vom 03.02.2022, die im Zuge des Kündigungsschutzverfahrens angefertigt worden sei, zeige, dass die Kollegen des Ordnungsdienstes keine Probleme mit ihm hätten und gerne mit ihm weiter zusammenarbeiten wollten. Herr C hingegen sei generell sehr aggressiv und aufbrausend, werde schnell wütend und beleidigend und es sei letztlich nur eine Frage der Zeit, bis er wieder handgreiflich würde. Auch aus dem Kollegenkreis gebe es zahlreiche entsprechende Beschwerden gegen Herrn C und viele Kollegen hätten Angst, mit diesem zusammenzuarbeiten. Er habe große Angst, erneut grundlos von Herrn C attackiert zu werden und fürchte durch die ausgelöste psychische Belastung um seine Gesundheit. Die Zusammenarbeit stelle für ihn einen Gewissenskonflikt dar. Der Beklagten sei es auch zumutbar, ihn wieder mit seinem letzten Teampartner, Herrn K, zusammen einzuteilen. Dieser habe mit E-Mail vom 10.08.2022 (Bl. 77 d. A.) gegenüber seinem Vorgesetzten mitgeteilt, keinerlei Probleme mit dem Kläger zu haben und gerne wieder mit diesem zusammenarbeiten zu wollen. Schließlich hätten sich zwischenzeitlich auch die Mitarbeiter B, Ba, Ca, Zi, H und D dazu bekannt, dass die keine Probleme in der Zusammenarbeit mit dem Verfügungskläger hätten.

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Der Verfügungskläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20.09.2022 – 4 Ga 50/22 –

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1.              die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, den Kläger ohne dienstplanmäßige Zuteilung zu Herrn C als Team-Partner zu beschäftigen;

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2.              die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, dem Kläger außerhalb des Dienstplans ohne dienstplanmäßige Herrn C als Team-Partner zuzuteilen;

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3.              hilfsweise zu. 1. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Kläger ohne dienstplanmäßige Zuteilung zu Herrn C als Team-Partner zu beschäftigen;

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4.              hilfsweise zu. 2. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem Kläger außerhalb des Dienstplans ohne dienstplanmäßige Herrn C als Team-Partner zuzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

25

Die Verfügungsbeklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es könne nicht überzeugen, wenn der Verfügungskläger anführe, er habe eine starke Angst vor Herrn C, denn im Kündigungsschutzverfahren habe er – unstreitig – ausgeführt, sich mit diesem bereits am 10.05.2021 kurz nach der tätlichen Auseinandersetzung wieder vertragen zu haben, womit die Sache geklärt sei. Daran müsse sich der Verfügungskläger festhalten lassen. Eine konkrete Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit bestehe nicht, die Ausführungen des Verfügungsklägers hierzu basierten auf bloßes Empfinden und Mutmaßungen. Zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs sei zwingend eine universelle Einsetzbarkeit aller Beschäftigten innerhalb des Aufgabengebietes auch im Vertretungsfall erforderlich. Im Rahmen der Fürsorgepflicht seien auch die zu schützenden Interessen der übrigen Mitarbeiter zu beachten und der Betriebsfrieden zu wahren.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzen auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 29.09.2022, 09.11.2022 und 13.12.2022, die Sitzungsniederschrift vom 21.12.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Verfügungsklägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

29

II.               Die Berufung des Verfügungsklägers ist überwiegend begründet. Der Verfügungsbeklagten wird nach den §§ 935, 4940 ZPO aufgegeben, den Kläger solange ohne dienstplanmäßige Zuteilung zu Herrn C als Team-Partner zu beschäftigen und es zu unterlassen, dem Kläger außerhalb des Dienstplans ohne dienstplanmäßige Herrn C als Team-Partner zuzuteilen, bis Herrn C das Anti-Aggressionstraining abgeschlossen hat, längstens bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache Arbeitsgericht Köln – 14 Ca 4941/22 -. Hinsichtlich der zeitlich unbegrenzten Untersagung mangelt es an einem Verfügungsgrund.

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1.              Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Interessen oder Belange anderer Arbeitnehmer durchzusetzen (BAG, 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 -). Die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers fließen vielmehr in die Ausübung des Direktionsrechts ein, ggfs. kann eine Neuausübung des Direktionsrechtes erforderlich sein, um im arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmen Leistungshindernisse zu beseitigen. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (BAG, 10.12.2014 - 10 AZR 63/14 - m. w. N.). Dabei verbleibt dem Arbeitgeber als Inhaber des Weisungsrechts grundsätzlich ein nach billigem Ermessen auszufüllender sog. Spielraum, für dessen Einhaltung er die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, 30.11.2022– 5 AZR 336/21 – m. w. N.). Dabei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung trifft (BAG, 24.10.2018 – 10 AZR 19/18 – m. w. N.).

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2.              Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht worden sind, aus denen sich herleiten lässt, dass eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (§§ 935, 940 ZPO). Wesentliche Nachteile sind bei der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung von Anordnungen und Weisungen des Arbeitgebers nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Allein der Umstand, dass eine möglicherweise vertragswidrige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür nicht aus. Vielmehr kann vom Vorliegen eines Verfügungsgrundes für eine einstweilige Verfügung, die sich gegen Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung richtet, nur dann ausgegangen werden, wenn ein deutlich gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers vorliegt, wie es allenfalls bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung der beruflichen Entwicklung, der Reputation oder bei schweren Gewissenskonflikten bestehen kann. Einem Arbeitnehmer ist es in der Regel zuzumuten, einer Versetzungsanordnung oder einer arbeitsvertraglichen Weisung zunächst Folge zu leisten und sodann den Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers in einem Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Etwas anderes kann gelten, wenn die arbeitgeberseitige Maßnahme offenkundig rechtswidrig ist. Zudem hat eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage und der Auswirkungen auf die Interessen der Parteien stattzufinden (LAG Köln, 27.04.2020 - 11 Ta 51/20 - m. w. N.).

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3.              Ausgehend von den dargelegten Rechtsgrundsätzen erweist sich jedenfalls die durch Dienstplaneinteilung dokumentierte Weisung der Verfügungsbeklagten, den Dienst ausschließlich mit Herrn C zu verrichten, deshalb als rechtsunwirksam, weil sie ohne Berücksichtigung der Tatsache erfolgt, dass dieser das vereinbarte Anti-Aggressionstraining noch nicht erfolgreich absolviert hat. Diese Weisung entspricht nicht billigem Ermessen, da sie den Verfügungskläger vermeidbaren und unzumutbaren Risiken hinsichtlich seiner körperlichen Integrität (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) aussetzt. Ungeachtet des im Einzelnen ungeklärten Anlasses und des Ablaufs der körperlichen Auseinandersetzung am 10.05.2021 ist festzustellen, dass beide Kontrahenten nicht in der Lage waren, ihre Meinungsverschiedenheit gewaltlos auszutragen. Die Vereinbarung einer Pflicht zur Teilnahme an einem Anti-Aggressionstraining in den gerichtlichen Vergleichen vom 12.05.2022 bzw. 17.06.2022 diente erkennbar dem Zweck, dieses Defizit an Impulsregulierung zu beseitigen. Ein Anti-Aggressionstraining soll helfen, destruktive Aggressionen oder Wutausbrüche zu beherrschen und stattdessen die Selbststeuerung erhöhen und einen sozialadäquaten Gefühlsausdruck zu befördern. Ohne Abschluss des Anti-Aggressionstrainings durch Herrn C besteht bei einem gemeinsamen Arbeitseinsatz eine erhöhte Wiederholungsgefahr einer erneuten Eskalation. Diese Gefahr ist nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass beide Kontrahenten im Kündigungsschutzverfahren vorgetragen haben, dass sie sich wieder vertragen hätten, denn sowohl das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als auch die anhängigen Hauptsacheverfahren (ArbG Köln – 14 Ca 4941/22 – bzw. ArbG Köln - 8 Ca 4146/22 -) dokumentieren eher das Gegenteil. Wenn die Verfügungsbeklagte die gemeinsame Dienstplaneinteilung darauf stützen will, dass erst nach Ablauf einer (unbefristeten) Bewährungsphase ein anderweitiger Einsatz des Verfügungsklägers in Betracht kommt, so überzeugt das bereits deshalb nicht, weil sie durch die Einteilung des Herrn C als (ausschließlichen) Team-Partner, ohne dass dieser das Anti-Aggressionstraining erfolgreich absolviert hat, eine erhöhte Gefahrenlage des Rückfalls einer aggressiven Auseinandersetzung schafft. Ungeachtet dessen soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Ausführung der Verfügungsbeklagten, es sei den anderen Arbeitnehmern nicht zuzumuten, mit dem Verfügungskläger auch nur vorübergehend zusammenzuarbeiten, fragwürdig erscheint, denn dem steht zum einen, die in Kenntnis des Vorfalls vom 10.05.2021 auch von Arbeitskollegen des Verfügungsklägers unterzeichnete Liste vom 02.03.2022 entgegen, zum anderen die E-Mail des Herrn K vom 10.08.2022. Beide Dokumente lassen Vorbehalte gegen einen gemeinsamen Einsatz mit dem Verfügungskläger nicht erkennen. Die Verfügungsbeklagte legt auch nicht konkret dar, dass eine abweichende Dienstplangestaltung aus betrieblichen Gründen nicht zu realisieren ist, sondern beruft sich pauschal darauf, dass eine effektive Einsatzplanung unter Berücksichtigung persönlicher Konflikte unmöglich sei. Sie verkennt dabei auch ihre Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie meint, persönliche Konflikte unter Arbeitskollegen seien ungeachtet drohender Folgen von vornherein bei der Ausübung des Weisungsrechtes nicht zu beachten.

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4.              Zur Wahrung des Rechtsfriedens und zur Vermeidung einer möglichen Gefahr für die körperliche Integrität des Verfügungsklägers ist es daher dringend geboten, sicherzustellen, dass eine dienstplanmäßige oder außerdienstplanmäßige Zuteilung zu Herrn C als Team-Partner zum Zwecke der Beschäftigung unterbleibt, bis Herr C das Anti-Aggressionstraining erfolgreich abgeschlossen hat. Ein Verfügungsgrund ist trotz der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit des Herrn C gegeben, denn es kann nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass bis zu dem in etwa einem Monat anstehenden Termin in der Hauptsache (ArbG Köln – 14 Ca 4941/22 -) Herr C seine Arbeit nach Genesung ohne Abschluss des Anti-Aggressionstrainings wieder anbietet und die Verfügungsbeklagte an ihrer ermessenswidrigen Dienstplaneinteilung festhält. Für den Erlass einer über den Zeitpunkt der Entscheidung in der Hauptsache erster Instanz hinausgehenden einstweiligen Verfügung besteht hingegen keine Dringlichkeit, denn der Verfügungskläger hat es durch seine Antragstellung in der Hand einen nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel zur Sicherstellung seiner Rechte zu erwirken. Unter Berücksichtigung des Sicherungszwecks ist nach § 938 Abs. 1 ZPO der Erlass einer einstweiligen Verfügung regelmäßig nur für den Zeitraum geboten, bis die Sicherung durch ein obsiegendes Urteil im Hauptsacheverfahren nebst darauf beruhenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgen kann (vgl. z.B.: MüKoZPO/Drescher, 6. Auflage 2020, § 938 ZPO Rn. 8 m. w. N.).

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III.              Die Kostenentscheidung basiert auf § 92 Abs. 1 ZPO.