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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die dynamische Anwendbarkeit der Tarifverträge im Einzelhandel NRW und die daraus folgende Eingruppierung der Tätigkeit des Klägers in die tariflichen Entgeltgruppen.

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Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 08.06.2021 - 5 Ca 7616/20 - Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht die dynamische Anwendbarkeit des Lohn- und Gehaltstarifvertrags und die des Manteltarifvertrags verneint. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 152 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihm am 02.07.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.07.2021 Berufung eingelegt und diese am 17.08.2021 begründet.

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Der Kläger wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, dass die Änderungsvereinbarungen aus dem Jahr 2012 entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts wegen ihrer ausdrücklichen Bezugnahme auf die Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 01.04.1994 dazu, dass ein etwaiger Vertrauensschutz bezüglich des Bestehens einer bloßen Gleichstellungsabrede nicht zu rechtfertigen sei. Auch den sonstigen Änderungsvereinbarungen sei nicht zu entnehmen, die dynamische Fortgeltung der Tarifverträge wieder auszuschließen. Jedenfalls seien sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, weil intransparent und unangemessen benachteiligend.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 5 Ca 7616/20 - abzuändern und

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  1. festzustellen, dass der Lohn- und Gehaltstarifvertrag Einzelhandel Nordrhein-Westfalen, abgeschlossen zwischen dem Handelsverband NRW und der Gewerkschaft ver.di, in seiner jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anzuwenden ist;

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• 10

  2. festzustellen, dass der Manteltarifvertrag Einzelhandel Nordrhein-Westfalen, abgeschlossen zwischen dem Handelsverband NRW und der Gewerkschaft ver.di, in seiner jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anzuwenden ist;

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• 12

  3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn nach Gehaltsgruppe I (ab dem sechsten Berufsjahr) des Gehaltstarifvertrages Einzelhandel Nordrhein-Westfalen, abgeschlossen zwischen dem Handelsverband NRW und der Gewerkschaft ver.di, zu vergüten;

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  4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Differenzlohn in Höhe von insgesamt 3.091,34 € brutto zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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              Die Beklagte hält der Berufung des Klägers entgegen, die neuen Vertragsvereinbarungen aus den Jahren 2004 und 2005 stellten das Arbeitsverhältnis der Parteien auf eine neue Grundlage, die die dynamische Fortgeltung der Tarifverträge nicht beinhalte. Dies gelte auch für die Änderungsvereinbarung vom 07.09.2012, die lediglich eine befristete Regelung des Gehalts enthalte. Der Hinweis auf den im Übrigen gültigen Arbeitsvertrag vom 01.04.1994 greife nicht, da das Arbeitsverhältnis durch die Abrede vom 17.02.2005 auf eine andere Grundlage gestellt worden sei. Hauptleistungspflichten unterlägen nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Regelungen seien auch hinreichend klar und eindeutig. Ansprüche aus dem Lohn- bzw. Gehaltstarifvertrag seien verwirkt. Das Zeitmoment sei erfüllt, da die Geltendmachung durch den Kläger erst 18 Jahre nach dem Verbandsaustritt der Beklagten erfolgt sei. Daneben liege auch das Umstandsmoment für die Verwirkung vor. Aus dem Verhalten des Klägers durch den Abschluss der diversen Änderungsvereinbarungen mit Abweichungen vom Tarifvertrag habe die Beklagte das notwendige Vertrauen entwickeln können. Nicht zwingend sei, dass wirtschaftliche Dispositionen erfolgt seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

21

II.              Allerdings ist die Berufung nur teilweise erfolgreich, soweit der Kläger mit ihr die dynamische Geltung des Manteltarifvertrages im Einzelhandel NRW – außer den Ausschlussfristen – geltend macht. Zurückzuweisen als unbegründet war die Berufung hinsichtlich der Geltung des Gehaltstarifvertrags und der sich daraus ableitenden Vergütungsdifferenzforderung.

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1.              Es ist davon auszugehen, dass der Manteltarifvertrag des Einzelhandels NRW dynamisch auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist. Dies gilt entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung allerdings nicht hinsichtlich der individuell geregelten Ausschlussfrist wegen der insoweit vorgreiflichen individuellen Abrede vom 05.06.2019.

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a.              Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts galt für Bezugnahmeklauseln auf tarifliche Regelungen in Arbeitsverträgen von nicht organisierten Arbeitnehmern die – widerlegbare – Vermutung, es gehe einem an arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber nur darum, durch die Bezugnahme die nicht organisierten Arbeitnehmer mit den organisierten Beschäftigten hinsichtlich der Geltung des in Bezug genommenen Tarifwerks gleichzustellen. Dabei wurde davon ausgegangen, mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel sollte lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrages für alle Beschäftigten zu kommen. Hieraus wurde die Konsequenz gezogen, ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder aus den Begleitumständen bei Vertragsschluss im Falle der normativen Gebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge diese Klauseln in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Dabei sollte die Dynamik nur soweit gehen, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reiche, sie sollte also dann enden, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden sei (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2011 – 4 AZR 536/09).

24

              Für vertragliche Bezugnahmeklauseln, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 vereinbart worden sind, hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung mit Urteil vom 14.12.2005 (4 AZR 536/04) geändert und die Auslegungsregel lediglich aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln, die vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsreform vereinbart worden sind, angewendet. Für vertragliche Bezugnahmeklauseln, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 geregelt worden sind, muss sich der Arbeitgeber, der den Vertragsinhalt vorgibt, an der Bedeutung der dynamischen Bezugnahmeklausel auch dann festhalten lassen, wenn er aus dem Arbeitgeberverband austritt.

25

              Bei vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 abgeschlossenen Arbeitsverträgen (Altverträgen) kommt die Anwendung der früheren Auslegungsregel jedoch dann nicht – mehr – zum Tragen, wenn sie nach dem 31.12.2001 geändert worden sind. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich der Auslegung der Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handelt, maßgebend darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist. Nur wenn dies der Fall ist, wird die jeweilige Klausel von der Vertragsänderung erfasst. Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrags“ und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.2016 - 4 AZR 414/14, Rz. 31 m. w. N.).

26

              Im vorliegenden Fall ist die Abrede vom 04.06.2014 zu berücksichtigen. Nach dem die Abreden aus den Jahren 2012 und 2013 zunächst nur befristet auf die Maßgeblichkeit der Bedingungen des seit 01.09.1994 gültigen Arbeitsvertrages Bezug genommen haben, ist dies durch die Abrede nunmehr unbefristet bestätigt worden. Aus dem Zusammenhang dieser Abreden ist hinreichend darauf zu schließen, dass die im ursprünglichen Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1994 enthaltene Bezugnahme auf die Tarifverträge des Einzelhandels wieder Anwendung finden sollte. Jedenfalls die für Allgemeine Geschäftsbedingungen – von denen vorliegend jedenfalls wegen der Vorformulierung durch die Arbeitgeberseite auszugehen ist – anzuwendende Unklarheitenregel spricht zugunsten des Klägers für dieses Ergebnis.

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b.              Allerdings gilt dies nicht für die Regelung der Ausschlussfristen, die in Änderungsabrede vom 05.06.2019 ausdrücklich abweichend geregelt sind.

28

c.              Die Änderungsvereinbarung vom 05.06.2019 erweist sich auch unter Berücksichtigung der besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen als wirksam, da sie hinreichend klar erfolgt ist und durch die Verständigung auf jeweils dreimonatige Geltendmachungsfrist für die vorgerichtliche und gerichtliche Geltendmachung nicht von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen ist.

29

2.              Ebenso sind die Lohnbedingungen durch die diversen Entgeltabsprachen vom 15.05.2014, 05.06.2019 und 20.01.2020 individuell vorrangig geregelt, so dass die Geltung des Gehaltstarifvertrages nicht anzunehmen ist.

30

              Hierin liegt eine ausdrückliche Abweichung von dem zum Abschlusszeitpunkt geltenden tarifvertraglichen Gehaltsregelungen im Einzelhandel NRW vor, sodass auf eine jeweilige konstitutive Regelung zu schließen ist. Es gilt der grundsätzliche Vorrang einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung. Belassen es nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien nicht dabei, das Arbeitsverhältnis pauschal einem bestimmten Tarifregime zu unterwerfen, sondern vereinbaren zu einzelnen Gegenständen darüber hinaus im Arbeitsvertrag ausformulierte Regelungen, bringen sie damit typischerweise zum Ausdruck, dass unabhängig von dem in Bezug genommenen Tarifwerk jedenfalls auch die in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis gelten sollen (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 506/12; Urteil vom 25.09.2013 - 5 AZR 778/12). Dabei ist davon auszugehen, dass eine solche vorrangige Individualvereinbarung von der Vertragsfreiheit gedeckt ist, auch wenn sie nicht zu einer einheitlichen Regelung mit der Inbezugnahmeklausel gehört, sondern dieser Bezugnahmeklausel zeitlich nachfolgt.

31

              Eine Inhaltskontrolle der Änderungsvereinbarungen hat nicht zu erfolgen. Insofern ist § 307 Abs.3 S.1 BGB zu berücksichtigen. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die den Umfang der Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung regeln, unterliegen nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Nach § 307 Abs. 3 BGB unterfallen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nur dann, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende vereinbart werden. Dazu gehören Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, nicht. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die Arbeitsleistung und das Entgelt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die §§ 305 ff. BGB den „gerechten Preis“ zu ermitteln. Dem steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.01.2005 (5 AZR 564/04) nicht entgegen, da in dieser Entscheidung nicht die Erhöhung der Arbeitszeit Gegenstand der Inhaltskontrolle, sondern deren zeitliche Einschränkung durch Befristung gewesen ist. Dies gilt auch für die vom Kläger angeführte Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 25.04.2018 (5 AZR 520/16). In dieser Entscheidung war ein Widerrufsfall betroffen: Für die Inhaltskontrolle war die Aufweichung des vertragsrechtlichen Grundsatzes „pacta sunt servanda“ durch eine einseitige Gestaltungsmöglichkeit des Arbeitgebers ausschlaggebend. Bei der vorliegenden  Änderungsvereinbarung liegt es anders, da sie eine einvernehmliche Regelung darstellt, die mit Zustimmung des Klägers erfolgt ist. Ebenfalls nicht einschlägig sind die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2017 (3 AZR 297/15) und vom 19.02.2019 (3 AZR 150/18). Beide betreffen die betriebliche Altersversorgung bzw. die Hinterbliebenenversorgung. Die Kontrollfähigkeit dieser Regelungen wird vom Bundesarbeitsgericht abgeleitet aus der Einschränkung der sich aus der Natur  des Vertrages ergebenden wesentlichen Rechte und Pflichten. Ausdrücklich erklärt das Bundesarbeitsgericht in beiden Entscheidungen, dass die Höhe der Versorgungsleistungen nicht betroffen ist (BAG, Urteil vom 21.02.2017 – 3 AZR 297/15, Rz. 31; Urteil vom 19.02.2018 – 3 AZR 150/18, Rz. 23).

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3.              Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Ansprüche auch nicht verwirkt im Sinne des § 242 BGB.

33

              Die Verwirkung ist ein Sonderfall der Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht ihr Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zum Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG, Urteil 21.04.2016 - 2 AZR 609/15, Rz. 24).

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              Dabei kann dahinstehen, ob das erforderliche Zeitmoment erfüllt ist.

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              Zeit- und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung eines Anspruchs oder eines Rechts für den Gegner unzumutbar machen, desto schneller können diese verwirken. Bezogen z.B. auf die Ausübung des Rechts aus § 613 a Abs.6 BGB gilt umgekehrt, je mehr Zeit seit dem Betriebsübergang verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den neuen Inhaber arbeitet, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, Urteil vom 20.07.2021 - 2 AZR 6/21, Rn. 27).

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              Die vom Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit dem Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB aufgestellte 7-Jahres-Regel beruht auf der Grundlage, dass grundlegende Informationen dem Arbeitnehmer beim Betriebsübergang gegeben worden sind und der Arbeitnehmer widerspruchslos weitergearbeitet hat. Eine solche Situation ist vorliegend in der bloßen Weiterarbeit durch den Kläger hierfür nicht ausreichend.

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III.              Die Parteien tragen die Kosten der Berufung entsprechend dem Grad des Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.