Landesarbeitsgericht Köln, 9 TaBV 15/21

G r ü n d e

Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn A H .

Der Arbeitgeber betreibt im Auftrag des Rheinisch-Bergischen Kreises die Rettungswachen in K , L , O und Od . Nach Ausscheiden des vormaligen Stelleninhabers war die Stelle des Leiters der Rettungswache L neu zu besetzen. Unter den fünf internen und externen Bewerbern wählte er aufgrund der von ihm ohne Beteiligung des Betriebsrats erstellten „Bewertungsmatrix“ mit Punktetabelle den externen Bewerber H für die Position aus.

Die Bewertungsmatrix, wegen deren genauen Inhalts auf Blatt 11 der Akte Bezug genommen wird, bestimmte als „obligatorische“ Grundvoraussetzungen die Ausbildung zum Rettungsassistenten/Notfallsanitäter sowie eine Fahrerlaubnis der Führerscheinklasse C 1. Hinzu kamen die Bewertungskriterien

 MS-Office

 Qualitätsmanagement

 Sozialkompetenz

 Kommunikation

 Berufserfahrung

 Leitungserfahrung

 Personalmanagement

 Change Management

 Rechtsgrundlagen

 Medizingeräte

 Hygiene

für die jeweils ein einfacher Punktwert und ein Gewichtungsfaktor festgelegt waren, so dass insgesamt ein maximaler Punktwert von 168 erreicht werden konnte.

Herr H erzielte in der Tabelle mit 109 Punkten das beste Ergebnis. Der stellvertretende Leiter der Wache, Herr P , der Vorsitzender des bei dem Arbeitgeber gebildeten neunköpfigen Betriebsrats ist, erzielte mit 103 Punkten das drittbeste Ergebnis.

Mit Schreiben vom 16.07.2020 beantragte der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn H auf der Position eines „Notfallsanitäters im Rettungsdienst / Leiter der Rettungswache“. Per E-Mail übermittelte er dem Betriebsrat auch die Unterlagen aller Bewerber.

Am 22.07.2020 verweigerte der Betriebsrat schriftlich die Zustimmung zur Einstellung unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 BetrVG. Zur Begründung führte er aus, dass der Arbeitgeber erstmalig eine Bewertungsmatrix als Grundlage für die Einstellung verwendet habe. Diese unterliege als Auswahlrichtlinie der Mitbestimmung nach § 95 BetrVG. Sie enthalte mehrere Punkte, denen er in dieser Form nicht zugestimmt haben würde. So sei etwa die Dauer einer eventuell bestehenden Betriebszugehörigkeit nicht berücksichtigt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass eine langjährige Tätigkeit als stellvertretender Wachleiter keinerlei Berücksichtigung bei der Auswahl erfahre. Andere Kriterien und deren Gewichtung seien nicht nachvollziehbar. Man sehe eine Benachteiligung eines Betriebsratsmitglieds in seiner beruflichen Entwicklung. In anderen Bereichen des Betriebs sei es üblich, bei Ausscheiden einer Leitungskraft die Stellvertretung in das Amt zu heben.

Mit seiner am 27.08.2020 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten Antragsschrift begehrt der Arbeitgeber die Feststellung, dass die Zustimmung zu der Einstellung als erteilt gilt, hilfsweise deren Ersetzung. Der Arbeitgeber hat die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats über das Zustimmungsersuchen mit Nichtwissen bestritten und Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats für nicht gegeben gehalten. Sein Punkteschema verkörpere – so seine Ansicht – keine Auswahlrichtline, sondern stelle nur ein Anforderungsschema auf. Selbst wenn man in der verwandten Bewertungsmatrix eine Auswahlrichtlinie sehen wolle, begründe dies kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Die fehlende Beteiligung an dem Punkteschema könne der Betriebsrat im Verfahren nach § 99 BetrVG nicht geltend machen.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

festzustellen, dass die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung des Herrn A H als erteilt gilt;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn A H zu erteilen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass die Einstellung von Herrn H gegen eine Auswahlrichtlinie im Sinne von § 95 BetrVG verstoße. Um eine solche handele es sich nämlich bei der vom Arbeitgeber aufgestellten Bewertungsmatrix. Dies begründe ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei personellen Einzelmaßnahmen, die auf der mitbestimmungswidrig aufgestellten Auswahlrichtlinie beruhen würden. Zudem benachteilige die Einstellung von Herrn H andere im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer, insbesondere seinen Vorsitzenden P . Der Zuschnitt der Matrix ziele darauf ab, ihn als Wachleiter zu verhindern. Die Bewertungspunkte „Medizingeräte“ und „Hygiene“ hätten für die Aufgaben des Wachleiters keine Bedeutung. Zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sei dagegen, dass sein Vorsitzender in den letzten Monaten die Leitung der Rettungswache inne gehabt habe sowie dessen lange Betriebstreue.

Das Arbeitsgericht hat mit einem am 24.03.2021 verkündeten Beschluss den Hauptantrag des Arbeitgebers zurückgewiesen und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn A H ersetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn H nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gelte, da der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber innerhalb der Wochenfrist formgerecht und unter Angabe von Zustimmungsverweigerungsgründen im Sinne von § 99 Abs. 2 BetrVG mitgeteilt habe. Der Zustimmungsverweigerung habe ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde gelegen.

Es könne dahinstehen, ob das vom Arbeitgeber verwandte Punkteschema eine Auswahlrichtlinie darstelle. Denn die Zugrundelegung einer entgegen § 95Abs. 1 BetrVG nicht mitbestimmten Auswahlrichtlinie führe nicht dazu, dass die personelle Auswahlentscheidung, sondern nur die Verwendung der Richtlinie die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletze. Die Einstellung von Herrn H benachteilige weder den Betriebsratsvorsitzenden P noch andere Arbeitnehmer. Die Nichtrealisierung einer Beförderungschance verschlechtere nicht deren Status, rechtfertige keine Zustimmungsverweigerung und stelle in Bezug auf den Betriebsratsvorsitzenden keinen Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG dar. Herr P sei bei der Auswahlentscheidung nicht schlechter gestellt worden als andere Arbeitnehmer bzw. Bewerber. Durch die Verwendung des Punkteschemas sei eine Gleichbehandlung bei der Auswahl nach den dort aufgeführten Qualifikationskriterien gewährleistet gewesen. Dass die Kriterien zur Benachteiligung des Betriebsratsvorsitzenden geeignet gewesen seien, könne nicht festgestellt werden. Den Auswahlkriterien „Medizingeräte“ und „Hygiene“ fehle es nicht an einem ausreichenden Bezug zur Tätigkeit des Wachleiters. Ebenso wenig sei es sachwidrig, über allgemeine Berufserfahrung als Rettungssanitäter hinaus vorherige Berufserfahrung als Leiter einer Rettungswache bzw. in dessen Stellvertretung nicht als eigenes Auswahlkriterium zu formulieren. Die entsprechenden Erfahrungen könnten bei der Bewertung der übrigen Kriterien Berücksichtigung finden.

Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 09.04.2021 zugestellt worden. Seine dagegen gerichtete Beschwerde ist am 04.05.2021 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 09.07.2021 mit einem an diesem Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass auch die Zugrundelegung einer nicht mitbestimmten Auswahlrichtlinie, wie sie der Arbeitgeber verwendet habe, ein Zustimmungsverweigerungsrecht begründe, da die Norm des § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ansonsten nahezu überflüssig wäre. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts werde sein Vorsitzender durch das erstmalig für den vorliegenden Fall konstruierte Bewertungsschema zielgerichtet und zumindest mittelbar benachteiligt, weil er ohne die nur scheinbar neutralen Auswahlkriterien „Medizingeräte“ und „Hygiene“ einen höheren Punktwert als Herr H erzielt hätte. Beide Kriterien seien für die Leitung einer Wache von marginaler Bedeutung. Das Thema Hygiene sei allgemeiner Natur und von jedem Mitarbeiter zu beachten. Besondere Aufgaben in Bezug auf Medizingeräte würden von dem sog. MPG-Beauftragten in der Rettungswache wahrgenommen.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 24.03.2021– 18 BV 132/20 – abzuändern, soweit dem Hilfsantrag des Arbeitgebers stattgegeben worden sei und die Anträge abzuweisen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines Sachvortrags. Die Auswahlkriterien „Medizingeräte“ und „Hygiene“ hätten nach dem Rettungsbedarfsplan des Rheinisch-Bergischen Kreises Gewicht, weil der Wachstellenleiter die Fachaufsicht über den MPG-Beauftragten führe und die Einhaltung der Hygienevorschriften überwachen müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem in der Beschwerdeinstanz allein noch anhängigen Hilfsantrag des Arbeitgebers stattgegeben und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn H gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzt. Denn der Betriebsrat kann seine Zustimmungsverweigerung nicht auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Gründe stützen.

1.) Der Betriebsrat kann die Verweigerung seiner Zustimmung zur Einstellung des Herrn H nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG stützen. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstoßen würde.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt dies voraus, dass die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt (BAG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 7 ABR 3/09 –, Rn. 23, juris). Das ist bei der Verwendung einer entgegen § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats aufgestellten Auswahlrichtlinie nicht der Fall. Denn nicht die darauf beruhende personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers für Herrn H , sondern allenfalls die Verwendung der Richtlinie würde die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzen und gegen ein Gesetz verstoßen. Die Einstellung selbst stellt hingegen keinen Gesetzesverstoß dar. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Arbeitgeber ein Auswahlverfahren nicht beachtet hätte, das zu Gunsten besonders schutzwürdiger Arbeitnehmer vorgesehen ist (GK-Raab, 11. Aufl. 2018, § 99 BetrVG, Rnr. 188). Prüft etwa ein Arbeitgeber entgegen § 164 Abs. 1 SGB IX nicht, ob ein Arbeitsplatz mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann, stellt es einen Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift dar, wenn er eine Einstellung ohne diese vorhergehende Prüfung vornimmt (BAG, Beschluss vom 14. November 1989 – 1 ABR 88/88 –, BAGE 63, 226-232, Rn. 18). Ein damit vergleichbarer Fall liegt hier jedoch nicht vor.

b) Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG ist deshalb nicht gegeben, weil die Bewerbung des Herrn P nicht anders als andere Bewerbungen behandelt, sondern an der von Arbeitgeber erstellten Bewertungsmatrix gemessen wurde.

c) Die Einstellung von Herrn H verstößt auch nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG, wonach Betriebsratsmitglieder wie Herr P nicht benachteiligt – und auch nicht begünstigt – werden dürfen. Betriebsratsmitglieder dürfen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern objektiv nicht schlechter gestellt werden, sofern diese Schlechterstellung nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf ihrer Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Sie dürfen daher wegen ihrer Amtstätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Vielmehr muss der Arbeitgeber ihnen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten (BAG, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 AZR 286/18 –, Rn. 24, juris). Gegen diese Grundsätze hat der Arbeitgeber mit der Einstellung des Herrn H in Bezug auf Herrn P nicht verstoßen. Durch die Verwendung der Bewertungsmatrix hat der Arbeitgeber beide Arbeitnehmer gleichbehandelt. Dass die darin enthaltenen Kriterien und ihre Gewichtung gezielt aufgestellt worden seien, um die Bewerbung des besser geeigneten Herrn P abwehren zu können, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere bei den vom Betriebsrat beanstandeten Kriterien „Medizingeräte“ und „Hygiene“ lässt sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ein sachlicher Bezug zu den Aufgaben eines Wachleiters im Rettungsdienst nicht bestreiten. Dass über die allgemeine Berufserfahrung als Rettungssanitäter hinaus eine vorherige Berufserfahrung als Leiter einer Rettungswache bzw. in dessen Stellvertretung nicht als eigenes Bewertungskriterium in der Matrix aufgeführt wurde, ist zumindest nicht willkürlich, weil diese Erfahrungen regelmäßig über andere Kriterien in die Gesamtbewertung einfließen. So war es auch im vorliegenden Fall, da Herr P bei den Bewertungskriterien Berufserfahrung und Leitungserfahrung jeweils die höchste Punktzahl erreichte.

2.) Ein Zustimmungsverweigerungsrecht ergibt sich ebenfalls nicht aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Die Einstellung von Herrn H benachteiligt weder den Betriebsratsvorsitzenden noch andere Arbeitnehmer. Denn der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. „Sonstige Nachteile“ sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer lediglich der Verlust einer Chance auf eine vorteilige Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben (BAG, Beschluss vom 01. Juni 2011 – 7 ABR 117/09 –, Rn. 47, juris). Die Nichterfüllung der bloßen Erwartung eines Arbeitnehmers, selber den anderweitig besetzten Arbeitsplatz zu erhalten, ist dagegen kein Nachteil iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (BAG, Beschluss vom 26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03 –, BAGE 112, 251-259, Rn. 28). Weder der stellvertretene Wachleiter P noch ein sonstiger Arbeitnehmer des Arbeitgebers hat jedoch einen Rechtsanspruch auf die Position des Wachleiters oder eine tatsächliche Position inne, die sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt hat. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt. Insbesondere eine betriebliche Übung dahingehend, dass der jeweilige Stellvertreter bei Freiwerden der Vorgesetztenstelle befördert würde, lässt sich nicht feststellen.

3.) Die Einstellung des Herrn H verstößt schließlich nicht gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG und begründet daher auch kein Zustimmungsverweigerungsrecht iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Zwar liegt der vom Arbeitgeber erstellten Bewertungsmatrix eine Auswahlrichtlinie zu Grunde, zu welcher der Arbeitgeber entgegen § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuvor nicht die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt hatte. Die Verwendung einer nicht mitbestimmten Auswahlrichtlinie begründet jedoch – anders als der Verstoß gegen eine mitbestimmte Richtlinie – kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG.

a) Die vom Arbeitgeber verwendete Bewertungsmatrix verkörpert eine von ihm für seine Personalentscheidung zu Grunde gelegte Auswahlrichtlinie. Denn sie spiegelt die zu berücksichtigen Grundsätze wider, nach denen er unter mehreren Bewerbern den Leiter der Wache auswählen wollte. Dies entspricht Sinn und Zweck einer Auswahlrichtlinie. Durch die Bewertungsmatrix sollte seine Personalentscheidung versachlicht und durchschaubar gemacht werden. Die Betroffenen sollten erkennen können, warum der ausgewählte und kein anderer Bewerber zum Zug kommen soll. Damit bleibt die Personalauswahl selbst zwar Sache des Arbeitgebers. Die Richtlinien schränken aber seinen Ermessensspielraum ein. Sie dürfen ihn grundsätzlich nicht gänzlich beseitigen. Um diesen Anforderungen zu genügen, müssen Auswahlrichtlinien iSd. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG abstrakt-generelle Grundsätze enthalten, welche die für die jeweilige personelle Auswahl maßgeblichen fachlichen, persönlichen oder sozialen Gesichtspunkte gewichten (BAG, Beschluss vom26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04 –, BAGE 115, 239-246, Rn. 16). Auswahlkriterien, die sich, wie hier, aus fachlichen und persönlichen Voraussetzungen mit hinterlegten Punktwerten zusammensetzen, stellen demgemäß eine Auswahlrichtlinie dar (vgl. HWK/Ricken, 9. Aufl. 2020, § 95 BetrVG, Rn. 2). Mit der Bewertungsmatrix hatte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall nicht nur festgelegt, welche Anforderungen er an den zukünftigen Leiter der Rettungswache stellen wollte, sondern durch die Hinterlegung von jeweiligen Punktwerten und Gewichtungsfaktoren festgelegt, dass und inwieweit Defizite bei bestimmten Bewertungskriterien durch höhere Punktzahlen bei anderen Kriterien ausgeglichen werden können (zur Unterscheidung zwischen Auswahlrichtlinien und mitbestimmungsfreien Anforderungsprofilen vgl. BAG, Beschluss vom 31. Mai 1983 – 1 ABR 6/80 –, BAGE 43, 26-35, Rn. 18). Ein solches Punkteschema ist selbst dann eine Auswahlrichtlinie iSd. § 95 BetrVG, wenn es keine Geltung für alle künftig auszusprechenden Maßnahmen beansprucht, sondern lediglich für konkret anstehende Maßnahmen bestimmt ist (vgl. BAG, Beschluss vom 26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04 –, BAGE 115, 239-246, Rn. 18 zu Kündigungen). Das Punkteschema wird schließlich nicht erst dadurch zu einer Auswahlrichtlinie, dass der Arbeitgeber sich mit dem Betriebsrat darauf verständigt. Denn bei einer solchen Betrachtung würden Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge des § 95Abs. 1 BetrVG verwechselt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber bereit ist, ihn an der Erstellung der bei der personellen Auswahl anzuwendenden Grundsätze zu beteiligen (BAG, Beschluss vom26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04 –, BAGE 115, 239-246, Rn. 21).

b) Hat der Arbeitgeber seine Personalauswahl somit auf der Grundlage und in Übereinstimmung mit einer von ihm aufgestellten Auswahlrichtlinie getroffen, steht zugleich fest, dass die Einstellung des Herrn H nicht gegen die vom Arbeitgeber verwendete Auswahlrichtlinie verstößt. Denn Herr H erzielte mit 109 Punkten den höchsten Punktwert aller Bewerber. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Richardi/Thüsing, 16. Aufl. 2018, § 95 BetrVG, Rn. 75; dem folgend LAG Hamm, Beschluss vom 21. November 2008 – 13 TaBV 84/08 –, Rn. 73, juris) kann der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung daher nicht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG darauf stützen, dass die Richtlinie ohne seine Zustimmung aufgestellt worden war (ErfK/Kania, 21. Aufl. 2021, § 99 BetrVG, Rn. 27; MHdBArbR/Lunk, 4. Auflage 2018, § 340 Rn. 68, wohl auch LAG Hessen, Beschluss vom 16. Oktober 1984 – 4 TaBV 98/83 –, juris). Ein solches Verständnis widerspricht dem Wortlaut des § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG.

c) Auch eine analoge Anwendung der Norm kommt insoweit nicht in Betracht. Zwar ist der Wortsinn einer Norm für die Rechtsanwendung durch die Gerichte keine unübersteigbare Grenze. Auf Grund der Gesetzesbindung der Gerichte kann es nach Art. 20 Abs. 3 GG sogar unter Umständen geboten sein, das vom Gesetz Gewollte gegen das im Gesetz Gesagte zur Geltung zu bringen. Die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf jedoch einer besonderen Legitimation. Sie setzt voraus, dass der gesetzessprachlich nicht erfasste Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG, Beschluss vom 29. September 2004 – 1 ABR 39/03 –, BAGE 112, 100-112, Rn. 34, 35). Das ist hier nicht der Fall.

aa) Denn der Gesetzgeber hat mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG nicht gezielt das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien sichern wollen. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr darum, im Interesse dieser Transparenz und Versachlichung Verstöße des Arbeitgebers gegen bereits mitbestimmte objektivierende Richtlinien für die Auswahl bei personellen Maßnahmen zu ahnden. Durch die Beteiligung des Betriebsrats bei der Aufstellung solcher Richtlinien sollte eine weitgehende Transparenz der bei personellen Maßnahmen angewandten Grundsätze und eine Versachlichung dieser Grundsätze erreicht werden. Dieser Zielsetzung entspricht es, dass der Regierungsentwurf zum Betriebsverfassungsgesetz ausschließlich wegen der Auswirkungen einer Verletzung einer Richtlinie und nicht wegen Missachtung des Mitbestimmungsrechts bei Aufstellen einer Richtlinie auf § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG verweist (BT-Drs. VI/1786, S. 51). Auch in der Folgezeit hatte der Gesetzgeber keine Veranlassung gesehen, den Zustimmungsverweigerungstatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG neu zu fassen, obwohl er seit dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 1972 die Norm des § 99 BetrVG zweimal Änderungen unterzogen hat.

bb) Dazu bestand auch keine sachlich dringende Notwendigkeit. Der Betriebsrat kann sein Mitbestimmungsrecht aus § 95 Abs. 1 BetrVG auch auf andere Weise effektiv durchsetzen und sich vor Verstößen schützen. In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern kann der Betriebsrat gemäß § 95 Abs. 2 BetrVG die Aufstellung einer Richtlinie über die zu beachtenden Voraussetzungen und Gesichtspunkte verlangen sowie bei Nichteinigung mit dem Arbeitgeber die Einigungsstelle anrufen. Wendet der Arbeitgeber eine nicht mitbestimmte Auswahlrichtlinie an, steht dem Betriebsrat wegen dieser Verletzung des durch § 95 Abs. 1 BetrVG verliehenen Mitbestimmungsrechts im Hinblick auf eine weitere Verwendung ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zu. (vgl. BAG, Beschluss vom 26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04 –, BAGE 115, 239-246, Rn. 31). Er kann deshalb dem Arbeitgeber ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung untersagen lassen, eine Personalauswahl nach einem Punkteschema vorzunehmen, das er nicht mitbestimmt hat (vgl. Fitting, 30. Aufl. 2020, § 95 BetrVG, Rn. 31). Diese für Auswahlrichtlinien bei Kündigungen anerkannte Möglichkeit steht dem Betriebsrat auch bei anderen personellen Maßnahmen zu. Es besteht daher keine hinreichende Veranlassung, den von § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG nicht erfassten Fall der Verwendung einer nicht mitbestimmten Auswahlrichtlinie dem Verstoß gegen eine mitbestimmte Auswahlrichtlinie gleich zu stellen.

III.

Die Zulassung der Rechtbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.