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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten darüber, ob der Rechtsstreit durch den im Gütetermin unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossene Gerichtsvergleich beendet worden ist oder dieser Vergleich vom Kläger wirksam widerrufen wurde, mit der Folge, dass der Rechtsstreit, der eine Kündigungsschutzklage zum Gegenstand hat, weiter anhängig ist.

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Der Kläger hat gegen die Kündigung der Beklagten vom 30.07.2020 mit am 14.08.2020 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage Kündigungsschutz begehrt. Die Beklagte beruft sich dabei auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe. Der Kläger bestreitet die dazu von der Beklagten in der Berufung vorgetragenen Kündigungsvorwürfe.

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Die Parteien schlossen im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 16.12.2020 einen Vergleich auf Widerruf, wonach das Arbeitsverhältnis aufgrund fristgemäßer Kündigung der Beklagten aus betrieblichen Gründen zum 31.08.2020 beendet wurde, die Beklagte an den Kläger eine Abfindung i.H.v. 2.500,00 € brutto zahlt und ihm ein „gutes“ Zeugnis erteilt. Dem Kläger wurde der Widerruf des Vergleichs bis zum 30.12.2020 vorbehalten. Der Eingang des Widerrufs beim Arbeitsgericht konnte nicht festgestellt werden.

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Der Kläger hat behauptet, den Vergleich mit am 22.12.2020 an das Arbeitsgericht gefaxtem Schriftsatz vom selben Tage widerrufen zu haben und legt dazu ein Sendeprotokoll mit „OK“ Vermerk vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Sendebericht (Bl. 46 d. A.) verwiesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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  1. festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 16.12.2020 nicht beendet worden ist;

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  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 30.07.2020, zugegangen am gleichen Tag, zum 31.08.2020 nicht aufgelöst worden ist;

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  3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht;

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  4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag vom 13.11.2020 geregelten Arbeitsbedingungen als Richtmeister und Bauleiter zu einem Bruttogehalt von durchschnittlich 5000,00 € bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat den Zugang des Widerrufs bestritten und die Auffassung vertreten, der Rechtsstreit sei durch den bestandskräftig gewordenen Vergleich vom 16.12.2020 beendet worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 16.12.2020 beendet worden ist. Auf das Urteil (Bl. 91 - 92 d.A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, dass er unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit rechtzeitiger Übersendung des Telefaxes bei Verwendung eines funktionsfähigen Sendegeräts und korrekter Eingabe der Empfängernummer alles seinerseits Erforderliche getan habe. Trage das Sendeprotokoll den Vermerk „OK“, könne es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es sich bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu – nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen - Fehlern komme. Bestätige das Sendeprotokoll – wie hier - durch Vermerk „OK“, gebe es keine Anhaltspunkte, dass die Übermittlung fehl geschlagen sein könnte und keinen Anlass, sich beim empfangenen Gericht nach dem Eingang des Faxes zu erkundigen.

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Der Widerrufsschriftsatz sei bereits acht Tage vor Fristablauf gefertigt und sodann seien, wie aus dem Sendebericht vom 22.12.2020 hervorgehe, um 15:12 Uhr drei Seiten erfolgreich versandt worden. Aufgrund dieses glaubhaft gemachten Sachverhalts habe er – der Kläger - ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass der Widerrufsschriftsatz erfolgreich übertragen worden sei. Es dürfe nicht zu seinen Lasten gehen, dass seitens des Gerichts die Eingangsnachweise nur einen Monat lang gespeichert würden. Höchst vorsorglich werde anwaltlich versichert, dass bislang in keinem vorherigen Fall eine mit dem Sendevermerk „OK“ versehene Sendung nicht angekommen sei. Es bestehe vielmehr die Möglichkeit, dass das übersandte Telefax bei Gericht entweder auf dem Weg zur Geschäftsstelle verloren gegangen oder versehentlich einer anderen Akte zugeordnet worden sei.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Rechtsstreit durch Vergleich vom 16.12.2020 beendet worden ist. Das Berufungsgericht schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung des Klägers enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

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Der Rechtsstreit ist durch bestandskräftigen Vergleich vom 16.12.2020 beendet worden. Der Kläger hat den Vergleich nicht rechtzeitig widerrufen. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts, die auf nochmalige Nachfrage des Berufungsgerichts und nach nochmaliger Überprüfung durch die Gerichtsverwaltung bestätigt worden sind, ist das Telefax des Klägers vom 22.12.2020 beim Arbeitsgericht nicht eingegangen. Der Kläger hat den von der Beklagten bestrittenen Eingang des Widerrufs per Telefax vom 22.12.2020 beim Arbeitsgericht Köln nicht bewiesen. Der Zugang des Widerrufs kann daher nicht festgestellt werden. Der per Telefax vom 27.01.2021 am selben Tag bei Gericht eingegangene Widerrufsschriftsatz vom 22.12.2020 ist verspätet zugegangen, da die Widerrufsfrist zum 30.12.2020 abgelaufen war. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 233 ff. ZPO ist unzulässig, da unstatthaft.

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1.              Der Kläger hat den beim Arbeitsgericht nicht feststellbaren und von der Beklagten bestrittenen Eingang des Widerrufs per Telefax vom 22.12.2020 beim Arbeitsgericht Köln nicht bewiesen. Der Zugang des Widerrufs kann daher nicht festgestellt werden.

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Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger den Zugang des Widerrufs per Telefax am 22.12.2020 nicht bewiesen hat. Grundsätzlich trägt die Beweislast bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung – wie hier dem Widerruf - derjenige, der sich auf die Wirksamkeit beruft und hieraus Rechte herleiten will. Er muss den Zugang beweisen (vgl. etwa Palandt/Ellenberger BGB 80.Aufl. § 130 RN 21, mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich das Gericht aus Gründen der Rechtssicherheit anschließt, die auch das Arbeitsgericht zugrunde gelegt hat, genügt für die Beweisbarkeit des Zugangs eines Telefaxes das Sendeprotokoll mit einem „OK“ Vermerk nicht. Der „OK“ Vermerk ist allenfalls ein Indiz, ihm kommt kein Beweiswert zu. Der „OK“ Vermerk gibt dem Absender keine Gewissheit über den Zugang der Sendung, weil er nur das Zustandekommen der Verbindung, aber nicht die erfolgreiche Übermittlung belegt. Daher kommt bei einer Faxzustellung auch kein Anscheinsbeweis in Betracht (BGH 07.12.1994 – VIII ZR 153/93; 23.10.1995 - II ZB 6/95; 24.06.1999 – VII ZR 196/98; 28.02.2002 – VII ZB 28/01; 21.07.2011 – IX ZR 148/10; LAG Düsseldorf 24.02.2004 – 8 Sa 1806/03 – jeweils mwN).

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Dem steht das Berufungsvorbringen des Klägers nicht entgegen. Der Kläger trägt unter Heranziehung mehrerer Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH 01.02.2011 – V ZB 33/00; 11.12.2013 – XII ZB 229/13; 08.04.2014 – VI ZB 1/13; 17.01.2006 – XI ZB 4/05; 14.10.2010 – V ZB 112/10) vor: Er habe mit der Übersendung des Telefaxes am 22.12.2020 alles Erforderliche getan. Trage das Sendeprotokoll den Vermerk „OK“, könne es einem am Verfahren Beteiligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es sich bei dem elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu – nicht aus dem Sendeprotokoll ersichtlichen Fehlern komme. Bestätige das Sendeprotokoll – wie hier - durch Vermerk „OK“ gebe es keine Anhaltspunkte, dass die Übermittlung fehl geschlagen sein könnte und keinen Anlass, sich beim empfangenen Gericht nach dem Eingang des Faxes zu erkundigen.

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Dieser Vortrag betrifft jedoch nicht die hier maßgebliche Frage des Zugangs, ob nämlich der Widerruf des Klägers vom 22.12.2020 per Telefax am 22.12.2020 beim Arbeitsgericht eingegangen ist. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich vielmehr ausschließlich auf die Frage, ob, wenn bei Versäumung einer Schriftsatzfrist per Telefax, insbesondere der Berufungsbegründungsfrist, der Prozesspartei ein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

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Der Kläger ist demnach für den Zugang des Widerrufs per Telefax am 22.12.2020 beweisfällig geblieben. Die vom Kläger vorsorglich als Beweismittel angebotene anwaltliche Versicherung gehört nicht zu den in der Zivilprozessordnung abschließend gemäß §§ 355 ff. ZPO geregelten zulässigen Beweismitteln des Strengbeweises im Urteilsverfahren.

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2.              Dem Kläger war für den verspätet mit Schriftsatz vom 27.01.2021 per Telefax eingegangenen Widerruf keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt. Die Widerrufsfrist lief zum 30.12.2020 ab. Der per Telefax vom 27.01.2021 am selben Tag bei Gericht eingegangene Widerruf mit Schriftsatz vom 22.12.2020 ist daher verspätet eingegangen. Zwar ist der Schriftsatz vom 27.01.2021 als Antrag iSv § 236 ZPO auszulegen, der auch innerhalb der zweiwöchigen Frist nach § 234 ZPO bei Gericht eingegangen ist. Die Wiedereinsetzung im Fall einer – wie hier – versäumten Vergleichswiderrufsfrist - ist jedoch unstatthaft und daher unzulässig. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 233 ZPO. Danach findet die Wiedereinsetzung nur Anwendung auf eine Notfrist - nach der Legaldefinition § 224 Abs.1 Satz 2 ZPO handelt es sich dabei um diejenigen Fristen, die in diesem Gesetz als solche bezeichnet sind - oder eine Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs.1 ZPO. Die Vergleichswiderrufsfrist fällt nicht unter diese vom Gesetz benannten Fristen. Dies entspricht auch der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. dazu etwa Staudinger/Hau (2020) § 779 RN 234 mit zahlreichen Nachweisen; BAG 22.01.1998 -2 AZR 367/97; LAG Düsseldorf 24.02.2004 – 8 Sa 1806/03; LAG Köln 03.03.2011 – 10 Ta 431/10).

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3.              Die weiteren - als Hilfsanträge für den Fall des Obsiegens mit Antrag 1 auszulegenden - Anträge fielen aufgrund des Unterliegens mit dem Antrag 1. nicht zur Entscheidung an.

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II.              Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.