Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 723/20

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und um Schadensersatzansprüche

Der Kläger ist im Jahre 1972 geboren. Er ist verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Bei der Beklagten ist er seit dem 01.08.2012 als Bezirksleiter beschäftigt. Hierfür erhielt er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 4.504,00 EUR. Die Beklagte betreibt einen Getränkegroßvertrieb, dem auch auswärtige Getränkemärkte angeschlossen sind, für die die jeweiligen Marktleiter im Anstellungsverhältnis verantwortlich sind. Die Beklagte beliefert aber auch Getränkemärkte, die eigenständig von den jeweiligen Inhabern betrieben werden. Die Beklagte selbst beschäftigt ca. 80 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Ein Betriebsrat ist im Betrieb nicht gewählt worden.

Mit Schreiben vom 11.12.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht. Im Kündigungsschreiben teilt die Beklagte die folgenden Kündigungsgründe mit: Der Kläger habe sechs Fantasie-Kunden im IT-System angelegt; er habe diesen Fantasiekunden einen Rabatt von 95 % eingerichtet; innerhalb eines Monats habe es mit diesen Fantasie-Kunden 423 Geschäftsvorgänge gegeben; bei allen diesen Geschäftsvorgängen sei das Leergut 1 : 1 abgerechnet worden, als ob tatsächlich Leergut zurückgegeben worden wäre; obwohl der Kläger im Rahmen einer Anhörung zu diesen Vorfällen versprochen habe, eine Liste der Mitarbeiter vorzulegen, die an den fraglichen Tagen tatsächlich in den jeweiligen Märkten gewesen seien, sei dies nicht geschehen; die Marktleiter hätten mitgeteilt, sie seien angewiesen worden, den Fantasie-Kunden die Ware auszuhändigen ohne Lieferscheine auszustellen; den Mitarbeitern vor Ort sei vom Kläger mitgeteilt worden, „die Industrie“ würde die 95 % Differenz ausgleichen und das sei alles so mit Herrn A abgesprochen; der Kläger habe den jeweiligen Mitarbeitern vor Ort mitgeteilt, die Abrechnung werde „über die Zentrale“ erfolgen; tatsächlich seien die Geschäfte aber nie abgerechnet worden; physisch nicht mehr vorhandene Ware sei ausgebucht worden; Mitarbeiter hätten mitgeteilt, zu anderen Gelegenheiten sei die Herausgabe ganzer Paletten an Kunden veranlasst worden, ohne dass Lieferscheine ausgestellt worden seien; Fehlbeträge in einigen Märkten seien verschleiert worden, indem die Einnahmen vermischt und neu verteilt worden seien.

Die Beklagte hat mit der Abrechnung für den Monat Dezember 2019 einen Betrag in Höhe von 943,87 EUR vom Arbeitsentgelt des Klägers einbehalten. Bei diesem Betrag handelt es sich um einen kleinen Teilbetrag der Schadensersatzforderung, die die Beklagte im Übrigen mit der Widerklage geltend macht.

Mit der seit dem 23.12.2019 anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt und mit Klageerweiterung vom 04.04.2020 hat er die Auszahlung des im Dezember 2019 einbehaltenen Betrages begehrt. Die Beklagte ihrerseits hat mit der am 23.03.2020 erhobenen Widerklage Schadensersatz in Höhe von 566.961,46 EUR nebst Zinsen gefordert.

Der Kläger hat vorgetragen, es gebe keinen Kündigungsgrund. Er habe am Kassensystem keine Manipulation vorgenommen. Er habe keine Pseudokunden angelegt. Er habe keine Marktleiter angewiesen, Ware mit einem Rabatt-Satz iHv 95 % an spezielle Kunden herauszugeben. Für die Inventuren sei er gar nicht zuständig gewesen. Im Gespräch vom 06.12.2019 habe die Mitarbeiterin B mehrmals gesagt es sei sie gewesen, die den (vermeintlichen) Fantasiekunden M angelegt habe. Seine Computer-Passswords seien in Betrieb bekannt gewesen, zB der Sekretärin in der Zentrale, Frau N und auch Herrn A persönlich. Auf seinen Namen sei auch von anderen Personen gebucht und kassiert worden. Der von der Beklagten vorgelegte Screenshot (Anlage B4 Bl. 46 d.A.), dem zufolge er in der Zeit vom 08.07.2019 bis zum 03.08.2019 Buchungen vorgenommen haben solle, könne nicht richtig sein, da er in diesem Zeitraum im Urlaub gewesen sei.

Die von der Beklagten vorgenommene Einbehaltung eines Anteils des Dezemberentgelts sei unberechtigt erfolgt. Es gebe keinen Schadensersatzanspruch, mit dem die Beklagte aufrechnen dürfe. Hilfsweise bestreite er die Höhe des von der Beklagten behaupteten Schadens, äußerst hilfsweise berufe er sich auf den Gesichtspunkt der Verjährung.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die vier Kündigungen der Beklagten vom 11.12.2019 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden ist;

2. festzustellen dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist oder aufgelöst wird, sondern fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 943,87 EUR netto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;

4. die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie 566.961,46 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe sich zu ihren Ungunsten strafbar gemacht. Das berechtige Sie zur Kündigung. Durch das Verhalten des Klägers sei ihr ein Schaden entstanden, dessen Ersatz sie mit der Widerklage fordere.

Am 06.12.2019 habe sie feststellen müssen, dass der Kläger im Zeitraum zwischen dem 30.10.2019 und dem 20.11.2019 sechs Kunden im IT-System angelegt habe, denen er einen 95 % Rabatt eingeräumt habe. Das Systemprotokoll weise aus, dass diese Kunden vom Kläger angelegt worden seien. Das habe die Firma nachgewiesen, die für die Systemadministration zuständig sei. Die Kunden seien vom Computer des Klägers aus erstellt worden und von dessen Laptop. An die Daten des Computers und des Laptops komme man nur mit einem persönlichen Password, auch wenn das Password für das Kassensystem das gleiche sei. Von diesen sechs Kunden würden fünf Adressen nicht existieren. Die sechs Kunden seien in acht Getränkemärkten gelistet gewesen. In der Zeit vom 04.11.2019 bis 05.12.2019 habe es betreffend dieser sechs Kunden 423 Verkaufsbons gegeben. Pfand sei jeweils 1 zu 1 im Tausch erfasst worden. Die Rabattierung habe zu Mindereinnahmen in Höhe von 146.332,84 EUR geführt und der entzogene Pfand abzüglich der tatsächlich fakturierten 5 % addierten sich auf einen weiteren Betrag in Höhe von 170.463,79 EUR (Anlage B1 Bl. 43). Der Ausdruck mit den Login-/Logout-Protokollierungen (Anlage B2 Bl. 44 d.A.) in Verbindung mit der Datei „Kundenbons“ zeige, dass die Anmeldung ausschließlich auf dem PC des Klägers bzw. dessen Laptop erfolgt sei. Sie vertrete die Auffassung, dass nach Vorlage der Anlage B2 die Annahme eines anderen Täters ausgeschlossen sei. Der Kläger habe an die jeweiligen Marktleiter die Anweisung gegeben, die von den Fantasiekunden bestellten 95%-Rabatt-Ware an die von ihm benannten Kunden herauszugeben. In der Tabelle 95 (Anlage B1) seien die Einzelbuchungen im Einzelnen aufgeführt, die allesamt von den dort genannten Personen entsprechend der Anweisung des Klägers ausgeführt worden seien. Zeitgleich mit dem krankheitsbedingten Ausscheiden des zuständigen Controllers im Jahre 2013 sei die Rabattierungsquote unternehmensweit drastisch angestiegen. In einer Anhörung noch am gleichen Tag, dem 06.12.2019, habe der Kläger die Erstellung der falschen Kundenkonten bestritten. Der Kläger habe schon damals behauptet, jeder in der Verwaltung hätte dies machen können, da jeder sein Password kenne. Nach dem besagten Gespräch habe der Kläger „verschiedene Märkte“ [so wörtlich der Vortrag der Beklagten] aufgesucht, habe dort den jeweiligen Kassen Geld entnommen und das so vereinnahmte Geld nie abgeliefert. Bei einer Rückverfolgung des Zeitraums bis ins Jahr 2014 sei ein weiterer auf gleiche Weise eingetretener Fehlbestand in Höhe von 396.497,67 EUR festgestellt worden. Soweit der Kläger behaupte, die Sekretärin Frau N , habe Zugang zu seinem Computer und insbesondere Kenntnis seines Kennwortes gehabt, sei dies unzutreffend.

Mit Urteil vom 26.06.2020 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage bis auf den allgemeinen Feststellungsantrag stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Kündigungserklärung habe das Arbeitsverhältnis weder fristlos noch ordentlich beendet; weder könne von einer Tatkündigung die Rede sein, noch rechtfertige ein dringender Tatverdacht die Kündigung. Zwar benenne die Beklagte durchaus einen Sachverhalt - Manipulation des Kassensystems - der eine Kündigung rechtfertigen könnte. Das bisherige Vorbringen der Beklagten rechtfertige jedoch nicht die Annahme einer erwiesenen Tat. Die bloße Tatsache, dass unter dem Namen des Klägers sechs falsche Kundennamen angelegt worden seien, rechtfertige noch nicht die Annahme, dass es tatsächlich der Kläger gewesen sei, der die falschen Konten angelegt habe. Etwas anderes könne gelten, wenn der Kläger tatsächlich Marktleiter angewiesen habe, die 95%ig rabattierte Ware herauszugeben. Der Kläger habe dies aber bestritten. Es wäre danach an der Beklagten gewesen, konkret dazulegen, wann und mit welchen Worten diese Anweisungen erfolgt seien, bevor eine Beweisaufnahme in Betracht gekommen sei. Auch die Behauptung, die jeweiligen Marktleiter hätten dies der Polizei gegenüber bestätigt, rechtfertige keine andere Sicht. Das weitere Vorbringen zu den Kündigungsvorwürfen sei „substanzfrei“. Das zur Kündigung Gesagte gelte für die Widerklage entsprechend.

Gegen dieses ihr am 16.07.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.08.2020 Berufung eingelegt und sie hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 08.10.2020 begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegung des Kündigungsgrundes überspannt. Sie beziehe sich weiterhin auf die Anlagen B1 bis B4 und gehe davon aus, dass sich aus diesen Dokumenten hinreichend konkret die Täterschaft des Klägers ergebe, jedenfalls aber ein dringender Tatverdacht. Jedenfalls sei die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Nach den schlechten Erfahrungen habe sie sich nunmehr entschlossen, die vom Kläger bisher zu erfüllenden Aufgaben auf die Mitarbeiter L A (Geschäftsführer), A A und J zu verteilen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.06.2020 – 1 Ca 8472/19 – teilweise abzuändern und

1. die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

2. den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 566.961,46 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2021 wurden dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die folgenden Fragen gestellt (die wörtlichen Antworten sind in Klammern gesetzt). Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird auch im Übrigen Bezug genommen:

31
Zu den Fanatasie-Kunden: In der Berufungsinstanz genauso wie vor dem Arbeitsgericht berufen Sie sich auf die Anlage B2 (Bl. 44 d.A.), aus der sich die Täterschaft des Klägers ergeben soll. Auf welche Weise ergibt sich aus dieser Anlage die Täterschaft? (Diese Anlage ist alles, was mir vorgelegt wurde. Meines Erachtens ergibt sich aus der Anlage B2, dass die „Nr. 5“ den Kläger als Verursacher darstellt. Wenn hier gesagt wird, dass drei verschiedene Computerbilder übereinander liegen, die in einem nicht erkennbaren Zusammenhang stehen, dann kann ich dazu nichts weiter sagen.)
32
Der Zeuge K soll herausgefunden haben, dass es die angegebenen Straßen in den angegebenen Orten nicht gebe (Bl. 76 d. A., Anlage B5 Bl. 82 d. A.) Es gibt aber eine M straße 258 in L und eine R allee 42 a in Z . Wie kommt es zu der Widersprüchlichkeit im Vortrag der Beklagten? (Das waren die Daten, die mir von Herrn A überreicht worden sind. Ich war davon ausgegangen, dass es diese Straßen nicht gibt.)
33
Sie tragen vor (Bl. 78 d. A.), der Zeuge A habe auf den Datensafe Zugriff gehabt. Dann konnte er doch auch mit dem Password des Klägers auf das Kassensystem zugreifen. Können Sie dazu Stellung nehmen? (Ich gehe davon aus, dass in einem Unternehmen wie dem vorliegenden der Systemadministrator genauso wie der verantwortliche Prokurist Zugriff auf den Datensafe haben und damit auch zugreifen können).
34
Warum gibt es auf der Anlage B5 keine Uhrzeiten? Stellt dieser Mangel nicht insgesamt die Zuverlässigkeit der Daten in Frage? (Dazu kann ich nichts weiter sagen).
35
Sie haben Anlage B4 vorgelegt mit konkreten Daten mit konkreten Buchungen. Der Kläger hat dazu vorgetragen, er sei zu diesen Zeiten im Urlaub gewesen und es gebe dazu auch eine Urlaubsbewilligung. Können Sie dazu eine Stellungnahme abgeben? (Dazu kann ich heute nichts sagen).
36
Zu den Anweisungen an die Marktleiter und sonstigen Mitarbeiter tragen Sie vor: „In der Tabelle 95, Anlage B1, sind die einzelnen Buchungen im Einzelnen aufgeführt, die allesamt von den dort genannten Personen entsprechend der Anweisung des Klägers ausgeführt worden sind.“ Welche Einzelbuchungen sind gemeint? Welche dort genannten Personen sind gemeint? Was bedeutet „im Einzelnen“? Welche Anweisungen sollen sich aus der Anlage B1 ergeben? (Meines Erachtens ergibt sich das alles aus der Tabelle. Insbesondere weise ich darauf hin, dass die Nummern spezielle Märkte betreffen und damit die dortigen Marktleiter).
37
Den Beweisantritt für die vorliegende Anlage B1 bezeichnet den Zeugen A . Was soll dieser Zeuge auf welche Beweisfrage sagen? (Dass das alles so gebucht wurde, wie es hier dargestellt wird).
38
In der Berufungsbegründung gibt es jetzt erstmals einen Beweisantritt für die Behauptung: „Anweisung, die 95 % rabattierte Ware an bestimmte Personen ohne Entgelt zur Abholung herauszugeben“. Das ist in zweierlei Hinsicht widersprüchlich bzw. offen. Erstens wird von Ihnen selbst vorgetragen, dass teilweise kassiert worden sei, jedenfalls aber die verbliebenen 5 % und zweitens stellen sich die Fragen, welche „bestimmte Personen“?, wann?, wieviel? mit welchen Worten? (Mein Vortrag bezieht sich auf die Angaben, die sich hier aus dem System ergeben haben. Die 5 % sind nach meiner Kenntnis immer bezahlt worden, dies jedenfalls nach dem System).
39
Sie Schreiben zu den Ausbuchungen von Warenbeständen, dass die „Jahresinventuren 2019“ die Ausbuchungen von Warenbeständen in Höhe von insgesamt 292.600,05 EUR zum Ergebnis gehabt hätten. Insbesondere die Marktschließungen in Z , R und Me habe der Kläger genutzt, „um sich auf betrügerische Art und Weise größere Warenbestände anzueignen.“ Hierzu haben Sie den Zeugen A als Zeugen zum Beweis angeboten. Was wird der Zeuge sagen, wenn er vom Gericht gefragt wird, ob es nicht doch eher ein anderer Betrag war?“ (Herr A wird sich auf das System beziehen und erklären, dass sich aus dem System genau die Differenzen ergeben, die hier geltend gemacht werden).
40
Sie tragen zu den verschleiernden Verteilungen von Einnahmen vor (Bl. 155 d. A.) „Bei der Übergabe (der Nettobeträge durch den Zeugen P ) hat der Kläger regelmäßig erhebliche Beträge mit dem Bemerken zur Seite gelegt, dass er diese für „bestimmte Zwecke“ vorhalten wollte. Die übrigen Restbeträge hat er nach entsprechender Mahnung vom Rechnungswesen der Zentrale dazu benutzt, um besonders lange zurückliegende Rückstände bei bestimmten Märkten auszugleichen.“ Für diesen Vortrag benennen Sie A A als Zeugen. Was soll der dazu sagen? (Der Zeuge A hat die Auswertung vorgenommen und wird sich auf diese Auswertung beziehen).
41
Zur Höhe des Schadens berufen Sie sich in der Berufungsinstanz genauso wie vor dem Arbeitsgericht auf die Anlage B1 (Bl. 43 d. A.) – das ist eine unspezifische Zusammenstellung von Summen – wo, wie, wer, wann, wieviel? (Ich kann mich nur wieder auf die Auswertung aus dem System beziehen).
42
Sie schreiben (Bl. 80 d. A.), der ausgefallene Warenwert könne „aufgrund der an den Kassen der betroffenen Märkte generierten Einzelbons detailliert nachgewiesen werden.“ Warum haben Sie das nicht gemacht? (Ob Herr A die einzelnen Bons noch hat, weiß ich nicht).
43
Abschließend schreiben Sie in der Berufungsbegründung (Bl. 155 d. A.): „Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist daher der mit der Widerklage geltend gemachte Gesamtschaden im Einzelnen ausreichend begründet und spezifiziert worden. Das Arbeitsgericht hätte daher die hierzu angebotenen Beweise erheben müssen.“ Welche Beweise sind gemeint? (Hier ist Herr A als Zeuge gemeint. Meines Erachtens hätte Herr A vernommen werden müssen zu der Auswertung des Systems. Insgesamt kann ich nicht mehr anbieten als die Auswertung aus dem System. Dass ist das, was ich von der Beklagten vorgelegt bekommen habe).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung – nämlich mit dem Fehlen einer hinreichenden Konkretisierung des Vortrags der Beklagten – stattgegeben und die Widerklage der Beklagten mit der gleichen Begründung abgewiesen. Trotz dieses eindeutigen Hinweises durch die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils, trotz ausführlicher Befragung des Prozessbevollmächtigten im Rahmen der mündlichen Verhandlung und auch unter Berücksichtigung des lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgten neuen Vortrages, hat sich im Berufungsverfahren an dem besagten Konkretisierungsmangel nichts geändert. Weder war ein weiterer Hinweis gemäß § 139 ZPO angezeigt, noch war in die Beweisaufnahme einzutreten. Im Rahmen einer Beweisaufnahme hätten den Zeugen unter anderen die Fragen erneut gestellt werden müssen, die dem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung gestellt worden sind, die dieser aber nicht konkretisierend beantworten konnte. Dies würde zu einer Ausforschung des Sachverhalts im Rahmen der Beweisaufnahme führen, die nicht zulässig ist. Es kann daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 26.06.2020 Bezug genommen werden. Bezug genommen wird auch auf die in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils zitierte Rechtsprechung und deren Grundsätze zum wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB, zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, und zur Darlegungslast im Schadensersatzprozess. Die nachfolgenden Anmerkungen erfolgen lediglich zur Vertiefung und soweit der Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren hierzu Veranlassung geben.

1. Zurecht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, auch nicht als hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung.

a. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht durch die fristlose Kündigung beendet, denn es fehlt an der Darlegung eines wichtigen Grundes. Weder kann von einer erwiesenen Tat, also von einer tatsächlich begangenen erheblichen Vertragspflichtverletzung, noch von Tatsachen ausgegangen werden, die einen dringenden Tatverdacht begründen könnten, es habe eine schwere Vertragspflichtverletzung vorgelegen.

(1.) Eine tatsächlich begangene Vertragspflichtverletzung ist nach den Darlegungen der Beklagten nicht ersichtlich. Es fehlt nach wie vor ein konkreter Vortrag zur Tathandlung.

aa. Die im IT-System vorgenommene Anlage von Fantasiekunden mit dem Ziel, sich selbst oder Dritte auf Kosten der Arbeitgeberin zu bereichern, kann ohne weiteres einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, also einen hinreichenden Grund ein Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden. Das gilt auch für ein solches Arbeitsverhältnis, das schon seit Jahren besteht. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe sich einer solchen Vertragspflichtverletzung schuldig gemacht, erschöpft sich aber nach wie vor in der bloßen Behauptung der Täterschaft des Klägers, die einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die fraglichen sechs im System hinterlegten Kunden tatsächlich nicht existieren und es kann weiter unterstellt werden, dass die Eingabe der Daten ins System über den PC oder den Laptop des Klägers mit dessen Kennung erfolgte. Denn die Beklagte hat keine Tatsachen dargelegt, aus denen gefolgert werden könnte, dass es tatsächlich der Kläger und niemand anderes war, der die Eintragungen vorgenommen hat.

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass, an den Beibringungsgrundsatz zu erinnern, der das Zivilverfahren bestimmt: anders als vor dem Strafrichter und in den Verfahrensordnungen der anderen Fachgerichte, sind es vor den Zivilgerichten und Arbeitsgerichten die Parteien, die mit ihren Anträgen und ihrem Vortrag den Sachverhalt bestimmen, der Gegenstand der Entscheidung sein soll. So gilt einseitig erbrachter, aber von der anderen Seite nicht bestrittener Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als wahr, ohne dass es einer weiteren Ermittlung oder gar Beweisaufnahme bedürfte; im Falle des Bestreitens durch die andere Seite bedarf es aber umgekehrt einer weiteren Konkretisierung des Vortrages, die den Anforderungen des § 138 Abs. 1 ZPO Genüge tut, insbesondere der Anforderung der Vollständigkeit. Damit ist ein Vortrag notwendig, der alles das beinhaltet, was die darlegende Partei weiß und wissen kann. Bleibt nach entsprechend konkretem Bestreiten diese Konkretisierung aus, kommt eine Beweisaufnahme nicht in Betracht. Denn eine Beweisaufnahme, die die Beantwortung genau der Fragen bezweckt, die eigentlich zum Vortrag der beweisbelasteten Partei gehört, führt zu einer im Zivilprozess unzulässigen, weil dem Beibringungsgrundsatz widersprechenden, Ausforschung. Vorliegend ist es die Beklagte, die nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, der für die fristlose Kündigung entsprechend gilt, die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen sollen. Es ist also an ihr, die Täterschaft des Klägers zu beweisen und damit zunächst bei einem (hier tatsächlich erfolgten) Bestreiten durch den Kläger mit konkretisierendem Vortrag dessen Täterschaft darzulegen. Der Kläger hat seine Täterschaft nicht nur pauschal bestritten und auf den „unbekannte Dritten“ verwiesen, sondern darüber hinaus vorgetragen, wer im Betrieb Zugriff auf das IT-System hat, auf seine Hardware und auf seine Passwords und Kennungen.

Die Darlegungen der Beklagten zur Täterschaft des Klägers erschöpfen sich in der Tatsache, dass ein Screenshot aus dem IT-System (Anlage B2 Bl. 44) mit drei übereinander liegenden Fenstern zu dokumentieren scheint, es sei am 30.10.2019 (Spalte „ConnectionDate“) über eine IP-Adresse des Klägers mit den hier relevanten tatsächlichen oder vermeintlichen Fantasiekunden, z.B. dem Kunden E und dem Kunden M , im IT-System der Beklagten etwas veranlasst worden; dass aber - so die Darlegung im letzten Schriftsatz vom 27.01.2021 unter Bezugnahme auf entsprechende Screenshots - diese beiden Kunden erst am 20.11.2019 (Spalte „ConnectionDate“), also drei Wochen später, „angelegt“ worden seien. Die besagten Screenshots betreffen dabei schlichte Datenblätter aus der Office-Anwendung EXCEL. Wie sich aus den protokollierten Fragen der erkennenden Kammer einerseits und den Antworten des Prozessbevollmächtigten der Beklagten andererseits ergibt, die vorliegend ausnahmsweise im Tatbestand wörtlich zitiert worden sind, ist der Vortrag der Beklagten zur Täterschaft des Klägers auch im Übrigen widersprüchlich und ungenau: Die Beklagte konnte nicht darlegen, in welcher Beziehung die drei Computerfenster zueinander stehen, die auf der Anlage B2 dargestellt werden; die Beklagte irrt, wenn sie vorträgt, alle Adressen der von ihr sogenannten Fantasie-Kunden existierten nicht; die Beklagte legt mit der Anlage B5 Buchungen aus einem Zeitraum vor, zu dem der Kläger vorträgt, er sei im Urlaub gewesen, ohne dass die Beklagte auf diesen Einwand weiter eingeht; die Beklagte tritt mit der Berufungsbegründung für die Behauptung Beweis an, Getränkemärkte hätten vom Kläger die Anweisung erhalten, die mit 95% rabattierte Ware „ohne Entgelt zur Abholung herauszugeben“, ohne zu berücksichtigen, dass diese „Abholer“ auch nach ihrer eigene bisherigen Darstellung zumindest teilweise Kaufpreise gezahlt haben sollen. Auf ein arbeitsgerichtliches Urteil, das ihr mangelnde Substantiierung ihres Vortrages vorgehalten hatte, reagiert die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht, wie zu erwarten gewesen wäre, mit einer Vielzahl von Einzelinformationen und Einzelbelegen. Sie beschränkt sich vielmehr weitgehend darauf, sich erneut auf die bereits in erster Instanz vorgelegten und als unzureichend erkannten Anlagen B1 bis B4 zu beziehen.

Besonders wenig überzeugend sind die vorgelegten Screenshots der Exceldateien aber aufgrund der Tatsache, dass nicht etwa nur der Kläger und, über diesen hinaus, möglicherweise noch ein Systemadministrator Zugang zum Password und zum Kennwort hatte, sondern auch der Verwaltungsleiter der Beklagten selbst, der Prokurist A A . Eine Vertragspartei macht hier also Ansprüche gegen eine andere Vertragspartei unter Bezugnahme auf ein IT-System geltend, dessen Inhalt sie selbst bestimmen kann. Würde ein Zulieferer der Beklagten sich dieser Begründungsstruktur bedienen und der Beklagten gegenüber einen sechsstelligen Zahlungs- oder Schadensersatzanspruch geltend machen, würde die Beklagte möglicherweise, ähnlich wie der Kläger im vorliegenden Verfahren, argumentieren, es reiche nicht aus, Rechenergebnisse mit einem Excel-Datenblatt vorzulegen verbunden mit dem Beweisangebot, es möge ein Computerspezialist oder ein Prokurist aus dem Betrieb des Kunden zur Behauptung vernommen werden, der Inhalt des Exceldatenblattes sei richtig. Eine Darlegung von Manipulationen im Warenwirtschaftssystem und die Darlegung von Betrugshandlungen zur Begründung einer Kündigung setzt mehr voraus als dies. Notwendig ist die - widerspruchsfreie - Darlegung der den Rechenergebnissen zugrunde liegenden Tathandlungen. Dies muss so konkret geschehen, dass sich die Gegenseite auf den Vortrag einlassen kann. Von der Erfüllung dieser Anforderungen ist der Vortrag der Beklagten weit entfernt.

bb. Die übrigen von der Beklagten vorgetragenen Gründe sind in gleichem Maße substanzarm, nach dem Maßstab des § 138 Abs. 2 ZPO iVm § 138 Abs. 1 ZPO nicht vollständig und daher nach dem Bestreiten des Klägers nicht zu berücksichtigen. Auch insofern bleiben die Einwendungen der Beklagten zur Wirksamkeit der Kündigung unerheblich.

Das gilt zunächst für den Vorwurf, er habe einzelne Filialen angewiesen, an angekündigte „bestimmte Personen“, Waren ohne Lieferschein auszuhändigen. Aus diesem Vortrag wird nicht deutlich, welche Filialen gemeint sein sollen, welche „bestimmten Personen“, welche Waren und wann und mit welchen Worten diese angeblichen Anweisungen erfolgt sein sollen. Dieser Vortrag ist nicht einlassungsfähig und kann daher nicht berücksichtigt werden.

Gleiches gilt für die von der Beklagten geltend gemachten Inventurdifferenzen. Nach dem Vortrag der Beklagten habe der Kläger insbesondere die Marktschließungen in Z , R und Me genutzt, „um sich auf betrügerische Art und Weise größere Warenbestände anzueignen.“ Bei der Behauptung der „betrügerischen Art“ bleibt offen, wie der Kläger wen getäuscht haben soll, bei wem ein Irrtum eingetreten sein soll und wer über welches Vermögen verfügt haben soll. Dies wären jedenfalls die Mindestangaben, die die Bezeichnung „betrügerische Art“ rechtfertigen könnten.

Schließlich bleibt auch im Dunkeln, was konkret die Beklagte meint, wenn sie vorträgt, der Kläger habe „regelmäßig erhebliche Beträge“ beiseitegelegt und er sei am 06.12.2019 in „mehrere eigene Märkte der Berufungsklägerin“ gefahren und er habe dort „die vorhandenen Bargeldbestände vereinnahmt.“

Eine erwiesene oder auch nur beweisbare Tat ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nach alledem nicht.

(2.) Auch Tatschen, die einen dringenden Verdacht einer schweren Vertragspflichtverletzung begründen könnten, ergeben sich nicht aus den Darlegungen der Beklagten. Zu den Grundsätzen der Verdachtskündigung kann auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden (dort Seite 9 ff): Wegen der Gefahr, dass durch eine Verdachtskündigung ein Unschuldiger seine Arbeit verliert, ist es dem Arbeitgeber in besonderem Maße zuzumuten, Sachverhaltsaufklärung zu betreiben und nicht nur den betroffenen Arbeitnehmer zu den Vorwürfen anzuhören, sondern alle zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zur Aufklärung des Sachverhaltes auszuschöpfen. Wie aus den bereits oben zur Tatkündigung gemachen Ausführungen geschlossen werden kann, ist dies hier nicht geschehen. Die Beklagte beschränkt sich vielmehr durchgehend auf die Darlegung, die Vertragspflichtverletzungen des Klägers und der durch sie eingetretene Schaden ergäben sich „aus dem System“. Dieser Vortrag wird den Anforderungen an eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung und -aufarbeitung nicht gerecht.

Das Vorgesagte gilt auch für die von der Beklagten behaupteten Anweisungen des Klägers gegenüber den Marktleitern, Waren ohne Lieferscheine herauszugeben. Tatsächlich könnten sich aus einer solchen Anweisung Anhaltspunkte für Verdachtsmomente ergeben, dass hier ein Eingriff in das Warenwirtschaftssystem vorliegt, der bei der Beklagten zu einem Schaden führen könnte. Aber auch für eine solche Tatsache, die einen Verdacht begründen soll, bedarf es gleichermaßen der Konkretisierung: Was soll der Kläger wem wann gesagt haben? Mangels einer Beantwortung dieser Frage, die dem Prozessbevollmächtigten in der Berufungsverhandlung ausdrücklich gestellt worden war, kommt auch ein Verdacht als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung nicht in Betracht.

Nach alledem fehlt es bis zum Ende der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren an einlassungsfähigem Vortrag, der auch nur einen im Sinne der BAG-Rechtsprechung „an sich“ geeigneten Kündigungsgrund annehmen ließe.

b. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie ist nach den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes, das unstreitig auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, unwirksam. Weder ist die Kündigung durch Gründe bedingt, die im Verhalten des Klägers liegen, noch durch dringende betriebliche Erfordernisse. Es fehlt der Kündigung daher an einer sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Sie ist folglich gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

(1.) Die Kündigung ist nicht durch Gründe bedingt, die im Verhalten des Klägers liegen. Hier gilt das zur fristlosen Kündigung Gesagte entsprechend. Auch für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung bedarf es eines hinreichend konkreten Vortrages zu den Einzelheiten des dem zu kündigenden Arbeitnehmers gemachten Vorwurfs. Der unvollständige Vortrag der Beklagten ist somit auch nicht geeignet eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

(2.) Die Kündigung ist auch nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Erstmals in der Berufungsinstanz hat sich die Beklagte auf einen neuen weiteren Kündigungsgrund berufen, nämlich auf die Entscheidung, die bisher vom Kläger zu erfüllenden Aufgaben auf die Mitarbeiter L A (Geschäftsführer), A A und J R zu verteilen. Auch hinsichtlich dieses neu vorgebrachten Kündigungsgrundes hält der Vortrag der Beklagten den Anforderungen des Gesetzes und der Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts nicht stand (vgl. hierzu und im Folgenden: BAG v. 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 –, Rn. 21 – 28). Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird. Läuft die unternehmerische Entscheidung auf die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Um dem Verdacht des Missbrauchs zu umgehen, muss der Arbeitgeber die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, das heißt im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können. Die sich so darstellenden Grundsätze des 2. Senats bedeuten zusammengefasst, dass die betriebsbedingte Kündigung kein Auffangtatbestand für Sachverhalte ist, in denen die Tatsachen zur Begründung einer verhaltensbedingten oder personenbedingten Kündigung nicht ausreichen.

An diesen Vorgaben gemessen, sind die Darlegungen der Beklagten zur Neuverteilung der Aufgaben des Klägers nicht ausreichend, weil sie sich nur auf Schlagworte beschränken.

2. Zurecht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, den mit der Dezemberabrechnung einbehaltenen Betrag in Höhe von 943,87 EUR an den Kläger zu zahlen. Der Anspruch folgt aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB in rechnerisch unstreitiger Höhe. Der Anspruch ist nicht im Wege der Aufrechnung durch Erfüllung untergegangen, denn die Beklagte hatte gegen den Kläger keinen Schadensersatzanspruch, mit dem sie hätte aufrechnen können. Auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Zur Begründung ihrer Schadensersatzforderung trägt die Beklagte die gleichen Tatsachen vor, mit der sie die von ihr ausgesprochene Kündigung rechtfertigen will. Genauso wenig wie ihr pauschaler Vortrag aber die Kündigung rechtfertigen kann, kann sie einen Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB rechtfertigen. Auch für die letztgenannten Anspruchsgrundlagen ist ein schlüssiger Vortrag zur Verletzung von Vertragspflichten bzw. zur Begehung eines Betrugs notwendig, der wie gezeigt fehlt.

Für den von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch kommt hinzu, dass nicht nur der Vortrag zur anspruchsbegründenden Kausalität an Substanz vermissen lässt, sondern dass das gleiche für die haftungsausfüllende Kausalität gilt. Die von der Beklagten genannte Höhe der Schadensersatzforderung ist nicht nachvollziehbar. Die Darlegungen zur Berechnungsgrundlage, dass sich nämlich die Höhe des Anspruchs „aus dem System“ ergebe, sind so unkonkret, dass sie nicht einmal eine Schätzung nach § 287 ZPO ermöglichen könnten.

3. Zurecht hat das Arbeitsgericht auch die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Denn es fehlt an der Darlegung einer konkreten Pflichtverletzung, an der Darlegung der Höhe des Schadensbetrages und dessen Zusammensetzung und an der Darlegung von Tatsachen, die für eine kausale Verbindung zwischen Pflichtverletzung und Schaden sprechen könnten. Hier gilt das zur Unwirksamkeit der Kündigung und zur Erfolglosigkeit der Aufrechnung Gesagte entsprechend.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden und die Widerklage abweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.