1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

3

              Der Kläger ist 54 Jahre alt, er ist bei der Beklagten seit dem 04.06.1996 als Luftsicherheitsassistent beschäftigt. Dafür erhielt er zuletzt vereinbarungsgemäß ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.077,85 EUR. Der Kläger ist schwerbehindert und auf der Grundlage einer unstreitig anwendbaren Tarifvertragsnorm wegen seines Alter und der von ihm zurückgelegten Dienstzeit nur noch außerordentlich kündbar.

4

              In der Dienststelle der Beklagten, in der der Kläger tätig ist, sind mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Unter dem Datum des 03.12.2015 stellte der arbeitsmedizinische Dienst fest, dass der Kläger die Anforderungen an die Luftsicherheitsassistenten nicht mehr für einen unbefristeten Zeitraum erfülle. Es komme aber eine weitere Beschäftigung mit Monitorüberwachung in Betracht oder mit leichteren Bürotätigkeiten. Es solle somit eine sitzende Körperhaltung angestrebt werden, nicht Gehen oder Stehen von mehr als 15 Minuten, kein Heben und Tragen von höherer Gewichten als 5 kg, keine Zwangshaltungen, kein Knien, keine gebückte Körperhaltung, kein Außendienst, keine Exposition von Witterungsverhältnissen.

5

              Seit dem 03.04.2018 ist der Kläger arbeitsunfähig. Genehmigt wurde ihm eine Rente wegen voller Erwerbsminderung für die Zeit vom 01.12.2018 bis 31.10.2021.

6

              Am 01.09.2020 ging bei der Beklagten ein Schreiben der Staatsanwaltschaft ein, aus dem sich Betrugsvorwürfe gegenüber dem Kläger ergaben. Diese Vorwürfe sind nicht Gegenstand des arbeitsrechtlichen Streits zwischen den Parteien und stehen in keinem Zusammenhang mit der hier streitigen Kündigung. Durch dieses Schreiben erfuhr die Beklagte aber, dass der Kläger während der ihr gegenüber angezeigten Arbeitsunfähigkeit eine Tätigkeit als Facility-Manager ausgeübt hatte. Auf Antrag der Beklagten vom 03.09.2020 wurde durch sie ein Zustimmungsverfahren beim Landschaftsverband Rheinland eingeleitet. Im Rahmen dieses Verfahrens äußerte der Kläger, er sei wegen einer Depression und psychischer Beeinträchtigungen für die Tätigkeit bei der Beklagten arbeitsunfähig; als Facilitymanager könne er aber noch arbeiten. Bei der von ihm zu erledigenden Arbeit handele es sich um das Aus- und Einstellen der Mülltonnen, um Reinigungsarbeiten, um Rasenmähen, um Unkraut zupfen, um Kehren, um Wässern und um Botengänge. Am 20.09.2020 teilte der Landschaftsverband mit, dass von der Fiktion der Zustimmung auszugehen sei. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.09.2020, das dem Kläger am gleichen Tag zugegangen ist. Wörtlich heißt es in dem Kündigungsschreiben:

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„Hiermit kündige ich das mit Ihnen seit dem 04.06.1996 bestehende Beschäftigungsverhältnis bei der B S A gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) außerordentlich.“

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              Mit der seit dem 25.09.2020 anhängigen Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen dieses Kündigungsschreiben gewandt. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Tätigkeiten als Facilitymanager könne er ausführen, ohne dass seine Gesundheit oder eine mögliche Genesung beeinträchtigt würden. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sei deshalb nicht ersichtlich.

9

              Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.09.2020 nicht aufgelöst worden ist.

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              Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

              Sie hat vorgetragen, durch seine Tätigkeit als Facilitymanager habe der Kläger seine Gesundheit massiv gefährdet. Im Falle der Verbesserung des Gesundheitszustandes sei der Kläger jedenfalls verpflichtet gewesen, ihr seine Arbeitskraft anzubieten. Es komme nämlich eine Tätigkeit an der mehrstufigen Reisegepäckkontrollanlage in Betracht. Nach alledem sei die außerordentliche Kündigung wirksam; sie sei als fristlose Kündigung gemeint gewesen; so habe es offensichtlich auch der Kläger verstanden. Jedenfalls solle sie als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gelten.

14

              Das Arbeitsgericht Siegburg hat der Klage mit Urteil vom 25.11.2020 mit der Begründung stattgegeben, der Kündigung fehle es an Bestimmtheit. Es sei nämlich nicht ersichtlich zu welchem Zeitpunkt die Kündigung wirken solle. Die Kündigung sei schon deshalb nicht eindeutig als fristlose Kündigung zu erkennen, weil sie auf § 34 Abs. 1 und 2 TVöD Bezug nehme, also auf eine Vorschrift, die von einer ordentlichen Kündigung handele bzw. von dem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Nur bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwingend die längste Kündigungsfrist als soziale Auslauffrist zu gewähren. Bei allen anderen Kündigungsgründen sei die soziale Auslauffrist frei wählbar. Deshalb sei hier nicht ersichtlich, zu welchem Termin die Kündigungserklärung wirken solle.

15

              Gegen dieses ihm am 08.12.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.01.2021 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 08.03.2021 begründet.

16

              Das Arbeitsgericht habe die Kündigungserklärung rechtsfehlerhaft interpretiert. Richtigerweise sei davon auszugehen, dass eine fristlose Beendigung beabsichtigt und gemeint gewesen sei. Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist sei ein Sonderfall und sei als Ausnahme von der Regel ausdrücklich zu bezeichnen (Müller-Glöge in ErfK § 620 BGB Rn. 21). Sei nicht ausdrücklich von sozialer Auslauffrist die Rede, so gelte die außerordentliche Kündigung als fristlose. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung liege vor: Offensichtlich habe sich der Kläger während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente so weit regeneriert, dass er nun auch wieder Tätigkeiten habe ausüben können, die für ihn im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach den Feststellungen des Betriebsarztes eigentlich nicht in Frage gekommen seien, wie z.B. Unkraut zupfen (Knien und Bücken), Aus- und Einstellen von Mülltonnen (Handling von Gegenständen mit einem höheren Gewicht als 5 kg). Offensichtlich wolle der Kläger lieber als Facility-Manager arbeiten. Deshalb sei das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihr inhaltsleer.

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              Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 25.11.2020– 3 Ca 1890/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

              Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er bleibe dabei, dass die Kündigung nicht hinreichend bestimmt sei. Es fehle auch weiterhin an der Darlegung eines wichtigen Grundes. Seine Nebentätigkeit habe er im Übrigen mit Schreiben vom 12.07.2016 angezeigt (Anlage K3). Ein Verstoß gegen die Pflicht zu gesundheitsförderndem Verhalten sei nicht erkennbar. Gegenstand der Schwerbehinderung und der derzeitigen Arbeitsunfähigkeit seien seine Depressionen und seine psychischen Beeinträchtigungen. Die Hausmeistertätigkeit sei, wenn schon nicht gesundheitsfördernd, dann jedenfalls in diesem Sinne neutral. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement habe vor Ausspruch der Kündigung nicht stattgefunden. Die Schwerbehindertenvertretung sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Auch die Personalratsanhörung sei fehlerhaft.

22

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Kündigung ist schon mangels Bestimmtheit unwirksam. Jedenfalls fehlt ihr aber ein wichtiger Grund.

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1.              Auch unter Beachtung des Vortrages der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zeigt sich die Erkenntnis des Arbeitsgerichts als richtig: Die Kündigungserklärung ist unbestimmt und sie ist schon deshalb unwirksam.               Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Kündigungserklärung gerade nicht, dass eine fristlose Kündigung gemeint gewesen ist. Es bleibt vielmehr vollkommen offen, zu welchem Termin sie wirken soll. Das Schreiben lautet

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„Hiermit kündige ich ... gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 … (TVöD) außerordentlich.“

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Der hier in Bezug genommene „§ 34 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 TVöD“ lautet hier verkürzt zitiert:

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(1) 1Bis zum Ende des sechsten Monats seit Beginn des Arbeitsverhältnisses beträgt die Kündigungsfrist zwei Wochen zum Monatsschluss. 2Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit … Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

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(2) 1Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden.“

31

              Die Kündigungserklärung nimmt also zunächst auf die Regelung zur tarifvertraglichen „Unkündbarkeit“ Bezug („§ 34 Abs. 2 S. 1“) und sodann auf die Kündigungsfristen bei einer ordentlichen Kündigung („… i.V.m. Abs. 1 TVöD), nämlich 6 Wochen, 3 Monate, 4 Monate, 5 Monate, 6 Monate, und nennt dann das ganze „außerordentlich“. Die von der Beklagten herangezogene Auslegungsregel, derzufolge die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ein Sonderfall sei und daher als Ausnahme von der Regel ausdrücklich bezeichnet werden müsse (Müller-Glöge in ErfK § 620 BGB Rn. 21), hilft hier nicht weiter. Mit der Bezugnahme auf § 34 Abs. 1 TVöD muss der Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass irgendeine Frist gelten soll, eine fristlose Kündigung also nicht gemeint sein kann, folglich genau ein solcher Ausnahmefall vorliegt, in dem eine außerordentliche Kündigung nicht als fristlose Kündigung erkannt werden kann.

32

2.              Darüber hinaus und vor allem fehlt es der Kündigung an einem wichtigen Grund. Wegen des tarifvertraglichen Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung kam hier nur eine außerordentliche in Betracht. Sie setzt gemäß § 626 Abs. 1 BGB Tatsachen voraus, auf Grund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Solche Tatsachen sind hier nicht ersichtlich. Weder rechtfertigt ein genesungshinderndes Verhalten die Annahme solcher Tatsachen, noch ist das Arbeitsverhältnis wegen einer zu Tage getretenen Arbeitsunlust des Klägers „inhaltsleer“ geworden.

33

a.              Eine nachhaltige Vertragspflichtverletzung, die einen wichtigen Grund darstellen könnte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil es an einer einschlägigen Abmahnung fehlt. Gemäß § 314 Abs. 2 BGB ist eine außerordentliche Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder eben nach einer solchen erfolglosen Abmahnung zulässig. Ein Ausnahmefall, also ein Fall, bei dem in Abweichung von dieser gesetzlichen Regel eine Abmahnung entbehrlich wäre, liegt nicht vor. Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat einen solchen Ausnahmefall bei einem Arzt des medizinischen Dienstes angenommen, der während der Arbeitsunfähigkeit wegen einer Hirnhautentzündung einen Skikurs während eines „Kurzaufenthaltes in der Schweiz“ belegt hatte. In dieser Entscheidung heißt es auszugsweise (BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 –, Rn. 21 - 31):

34

Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten iSv. § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen […], kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen.

35

[…]

36

Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis […]. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur […]. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden.

37

[…]

38

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich u.a. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen.

39

[…]

40

Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit.

41

[…]

42

Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet […], sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind.

43

[…]

44

Die erhebliche Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht wiegt hier umso schwerer als der Kläger auf Grund seines beruflichen Aufgabenfeldes in besonderem Maße dazu verpflichtet war, das Vertrauen Außenstehender in die von ihm geleistete Arbeit und die korrekte Aufgabenerledigung seines Arbeitgebers nicht zu erschüttern.

45

[…]

46

Der hier zu entscheidende Fall kommt in keiner Facette dem Sachverhalt nahe, über den der 2. Senat zu befinden hatte. Der Kläger des hier zu entscheidenden Falles ist nicht in einer leitenden Position tätig; sein Verhalten ist nicht geeignet, berechtigte Belange der Arbeitgeberin erheblich zu stören, etwa weil es geeignet wäre, den Ruf der Arbeitgeberin im Geschäftsverkehr zu gefährden; die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltfortzahlung spielt nach mehr als zwei Jahren Arbeitsunfähigkeit keine Rolle; das Verhältnis der hier streitenden Parteien ist nicht durch ein besonderes berufliches Aufgabenfeld geprägt, aufgrund dessen der Kläger in besonderem Maße dazu verpflichtet gewesen wäre, das Vertrauen Außenstehender in die von ihm geleistete Arbeit und die korrekte Aufgabenerledigung seines Arbeitgebers nicht zu erschüttern. Die zitierte Entscheidung des 2. Senats ist durch seinen besonderen Sachverhalt geprägt gewesen: Ausgerechnet ein Arzt des medizinischen Dienstes, zu dessen Aufgaben es gehört, das tatsächliche Vorliegen von Arbeitsunfähigkeiten festzustellen und damit wirklich kranke Menschen von Simulanten zu trennen, geht in seiner Freizeit einer Tätigkeit nach, die mit der attestierten Krankheit nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Dieser eklatante Ausnahmefall hat nichts mit dem hier zu entscheidenden Fall eines psychisch kranken Luftsicherheitsassistenten zu tun. Nichts spricht hier dafür, eine Ausnahme von der Regel annehmen zu können, nämlich von der besagten Regel, dass eine außerordentliche Kündigung ohne zuvor erfolgte Abmahnung nicht in Betracht kommt.

47

Selbst wenn aber ein genesungswidriges Verhalten als tatsächlich vorliegend unterstellt würde und selbst wenn eine Abmahnung entgegen der vorangegangenen Ausführungen als überflüssig erachtet würde, dann wäre eine außerordentliche Kündigung allenfalls mit sozialer Auslauffrist möglich, denn wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses ist nicht ersichtlich warum es der Beklagten nicht zumutbar wäre, diese soziale Auslauffrist abzuwarten.

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b.              Ein wichtiger Grund liegt auch nicht deshalb vor, weil das Arbeitsverhältnis, wie die Beklagte meint, „inhaltsleer“ geworden wäre, weil der Kläger an dem Arbeitsverhältnis „kein Interesse“ mehr habe. Der hiernach allein in Frage kommende Kündigungsgrund „Abkehrwille“ (vgl. dazu zuletzt LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 05.03. 2013 - 5 Sa 106/12 -) kommt mit seinem Ausnahmecharakter jedenfalls bei einem Arbeitnehmer, der wie der Kläger, seit mehr als zwei Jahren arbeitsunfähig ist und dem für einen Zeitraum von drei Jahren eine Rente wegen voller Erwerbsminderung genehmigt worden war, nicht in Betracht. Jedenfalls „wendet sich“ ein – außerhalb der Erwerbsminderungsrente und der Arbeitsunfähigkeit – in Vollzeit beschäftigter Luftsicherheitsassistent nicht dadurch von seinem Arbeitsverhältnis und seiner Arbeitsgeberin „ab“, indem eine geringfügige Beschäftigung als Hausmeister annimmt. Unter solchen Rahmenbedingungen müssen zur Manifestation eines Abkehrwillens weitere Tatsachen hinzutreten.

49

III.              Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.