Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 160/21

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Wege einer Konkurrentenklage um eine Stellenbesetzung. Dabei geht es in rechtlicher Hinsicht insbesondere um die Frage, ob die Regelung in Art 33 Abs. 2 GG auch auf Stellen im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks anwendbar ist.

Der Kläger ist 64 Jahre alt. Er ist seit dem Monat Oktober des Jahres 2001 beim Sender p beschäftigt. In der Vergangenheit war er als stellvertretender Redaktionsleiter und kommissarischer Redaktionsleiter im Einsatz. Zuletzt war und ist der Kläger als Leitender Redakteur in der Programmgeschäftsführung beschäftigt. Tarifgemäß erhält er auf dieser Position eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 9.491,55 EUR zuzüglich einer Leistungszulage in Höhe von 440,00 EUR.

Mit der Ausschreibung zum 01.08.2020 (Anlage 1, Bl. 13 d.A.) suchte die Beklagte einen Leiter / eine Leiterin der Ereignisredaktion, vergütet nach der Vergütungsgruppe 11 MTV, also einer Vergütungsgruppe, die um eine Stufe höher ist, als diejenige, nach der der Kläger zuletzt vergütet wurde und wird. Die Vergütungsgruppe 11 MTV entspricht zurzeit einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 10.081,05 EUR. Im Ausschreibungstext heißt es unter anderem wörtlich:

„Ihre Aufgaben:

• Inhaltliche und programmverantwortliche Gestaltung aller Sendeflächen der Ereignisredaktion („p vor ort“, „p plus“; und „p der tag“) inklusive der konkreten Wochenplanung und der redaktionellen Umsetzung der beschlossenen Ereignisse

• Konzeption, Koordination und Leitung der Berichterstattung zu politischen Großereignissen

• komplexe Abstimmung mit dem jeweiligen Abteilungsleiter bei p , insbesondere der Ereignisplanung und der digitalen Medien

• strategische Ausrichtung der Ereignisredaktion und entsprechende Programmentwicklung mit Schwerpunkt Online

• Moderation mit eigenen Texten von herausgegebenen p -Sendungen, wie langflächige Sondersendungen bei Parteitagen und Wahlen im In- und Ausland, umfangreiche, aktuelle Live-Sendungen vor Ort sowie der Sendung „p der tag“

• Personalführung der Ereignisredaktion, Zuständigkeit für die Planungen des Personal- und Moderatoreneinsatzes des Redaktionsteams

Ihr Profil:

• Abgeschlossenes Hochschulstudium, langjährige journalistische Tätigkeit, umfassendes journalistisches Fachwissen, insbesondere im Themenfeld Politik und Zeitgeschehen

• Ausgezeichnete Kenntnis der politischen Systeme und der politischen Lage im In- und Ausland mit entsprechender langjähriger beruflicher Erfahrung

• hohe redaktionelle Kompetenz und fundiertes journalistisches Urteil, sicheres Gespür für aktuelle Themen

• hohe Belastbarkeit, Einsatzbereitschaft, Entscheidungskompetenz und Flexibilität

• Führungsqualität, hohe Sozialkompetenz

• Ausgeprägte Teamfähigkeit und zielorientierte Kommunikationsfähigkeit

• Sicheres Auftreten vor der Kamera, Moderationserfahrung

• Erfahrung bei der Mitarbeiterführung, teamorientierter kooperativer und integrativer Führungsstil.“

Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger rechtzeitig zusammen mit 14 weiteren Bewerberinnen und Bewerbern. Im Rahmen des Auswahlprozesses dokumentierte die Beklagte zwar eine Übersicht der persönlichen Daten und Qualifikationen der Bewerberinnen und Bewerber (Anlage BK 1, Bl. 130 d.A.). Eine schriftliche Niederlegung der wesentlichen Auswahlerwägungen hat aber nicht stattgefunden. Die Parteien streiten in rechtlicher Hinsicht um die Frage, ob der Kläger gegen die Beklagte aus Art 33 Abs. 2 GG einen Bewerberverfahrensanspruch geltend machen kann, der schon durch das besagte Fehlen einer Dokumentation der Auswahlentscheidung derart verletzt wäre, dass das Bewerbungsverfahren zumindest wiederholt werden müsste.

Die Beklagte entschied sich für den Bewerber M A . Dies wurde dem Kläger mit Email vom 22.09.2020 mitgeteilt. Mit einem „PGF-Info“ vom 23.09.2020 wurden die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter über die getroffene Auswahlentscheidung informiert. Auf den Inhalt beider Schreiben (Bl. 19 ff d.A.) wird Bezug genommen. Im Rahmen eines Eilverfahrens zu einem Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Arbeitsgericht Bonn haben die Parteien einstweilen darüber Einigkeit erzielt, dass die Stelle nicht endgültig besetzt werde, sondern nur kommissarisch mit jenem Mitbewerber und dass die Beklagte den aus der kommissarischen Tätigkeit dieses Mitbewerbers resultierenden Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens „ausblenden“ werde.

Mit der seit dem 06.11.2020 anhängigen Hauptsache-Klage hat der Kläger die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch ihn begehrt und hilfsweise die Berücksichtigung seiner Bewerbung in einem erneut durchzuführenden Besetzungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gefordert. Äußerst hilfsweise möchte er so gestellt werden, als sei ihm die Stelle übertragen worden.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, mit der Übertragung der ausgeschriebenen Stelle an den Mitbewerber habe die Beklagte gegen seinen Bewerber-Verfahrensanspruch aus Art 33 Abs. 2 GG verstoßen. Die umstrittene Stelle betreffe ein öffentliches Amt im Sinne des Art 33 Abs. 2 GG. Er sei der bestgeeignete Bewerber gewesen, deshalb habe er einen Anspruch auf die Übertragung der Stelle an ihn. Jedenfalls sei aber das Besetzungsverfahren fehlerhaft gewesen. Es fehle nämlich an einer ausreichenden Dokumentation des Auswahlprozesses. Es sei daher nicht ersichtlich, aufgrund welcher Kriterien und aufgrund welchen Maßstabes die Beklagte bei der Auswahlentscheidung Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bewertet habe. Eine Auswahlentscheidung ohne Einbeziehung dieser Bewertungsfaktoren verletze ihn in seinem Bewerberverfahrensanspruch. Er selbst verfüge über sämtliche Qualifikationen, die das Anforderungsprofil der Stelle fordere. Dass auch der ausgewählte Konkurrent diese Qualifikation verfüge, werde bestritten. Im Gegensatz zu seinem Mitbewerber verfüge er über Erfahrungen in Personalführung.

Durch die fehlende Dokumentation des Auswahlprozesses durch die Beklagte sei es ihm verwehrt, Konkreteres zu seiner Klage vorzutragen. Das Auswahlverfahren sei in hohem Maße intransparent. Schon hinsichtlich der Qualifikation des ausgewählten Bewerbers liege keinerlei überprüfbare Angabe vor.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die ausgeschriebene Stelle „Leiter/Leiterin der Ereignisredaktion p (Z -Ausschreibung Nr. 6 )“ in B mit ihm, dem Kläger, zu besetzen.

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, über seine, des Klägers, Bewerbung auf die Stellenausschreibung „Leiter/Leiterin der Ereignisredaktion p (Z -Ausschreibung Nr. 6 )“ in B unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

äußerst hilfsweise

die Beklage zu verurteilen, ihn, den Kläger, so zu stellen, als wäre ihm die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle als „Leiter/Leiterin der Ereignisredaktion p (Z -Ausschreibung Nr. 6 )“ in B mit Wirkung vom 1. August 2020 übertragen worden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sich auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG berufen zu können. Sie sei damit grundrechtsberechtigt und könne folglich nicht grundrechtsverpflichtet sein. Dies führe zur Unanwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG. Bei der ausgeschriebenen Stelle handele sich nicht um ein öffentliches Amt im Sinne des Art 33 Abs. 2 GG. Sie, die Beklagte, sei im programmgestaltenden Bereich nicht grundrechtsgebunden; sie sei nicht staatliche Verwaltung, sondern das Gegenteil: Es sei die Staatsferne, die sie auszeichne. Selbst wenn Art 33 GG Anwendung finde, sei die hier konkret getroffene Auswahlentscheidung mit Blick auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht Bonn hat mit dem am 03.02.2021 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Dies geschah mit der Begründung, es könne offenbleiben, ob die ausgeschriebene Stelle ein öffentliches Amt betreffe. Offenbleiben könne auch die Frage, ob die Beklagte, wenn es sich bei der streitigen Stelle um ein öffentliches Amt handele, an das Erfordernis der Bestenauslese gebunden sei. Jedenfalls halte die Besetzungsentscheidung unter gebotener Rücksichtnahme des Grundrechts auf Rundfunkfreiheit, einer Überprüfung stand. Wenn nämlich Art 33 Abs. 2 GG anwendbar sei, dann gelte die Regelung nicht schrankenfrei; genauso wenig könne sich die Beklagte uneingeschränkt auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG berufen; es bedürfe also einer Abwägung. Zur Wahrung der Arbeitnehmerrechte sei es mit Blick auf die besondere Bedeutung der in Frage stehenden Tätigkeit für die Gestaltung des Rundfunkprogramms notwendig aber auch ausreichend, die Stelle ordnungsgemäß auszuschreiben und die Auswahlentscheidung anhand des Anforderungsprofils zu fällen. Das sei hier geschehen, nämlich anhand der Anforderungen „Hochschulstudium“, „langjährige berufliche Erfahrung“ und „Führungsqualität“.

Gegen dieses ihm am 12.02.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.03.2021 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.05.2021 am 10.05.2021 begründet.

Der Kläger trägt nunmehr vor, es bleibe dabei: er sei der Bestgeeignete und habe daher einen Anspruch auf Übertragung der Stelle, hilfsweise sei das Auswahlverfahren zu wiederholen, jedenfalls sei er so zu stellen, als sei ihm die Stelle am 01.08.2020 übertragen worden. Dort, wo das Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen die Anwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG unterstelle, und in die materielle Prüfung einsteige, habe es fehlerhaft versäumt, neben der materiellen Prüfung der Auswahlentscheidung auch die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens zu prüfen, denn der Verfahrensfehler liege in jedem Falle vor: Es fehle an der Niederlegung der Auswahlerwägungen in einem Auswahlvermerk.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 03.02.2021 – 5 Ca 2279/20 – abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, die ausgeschriebene Stelle „Leiter/Leiterin der Ereignisredaktion p (Z -Ausschreibung Nr. 6 )“ in B mit ihm, dem Kläger, zu besetzen.

hilfsweise

äußerst hilfsweise

Die Beklage beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich soweit das Arbeitsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat, denn mit dem Hilfsantrag ist die Klage begründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat teilweise auch Erfolg. Zwar hat das Arbeitsgericht die Klage zurecht mit dem Hauptantrag abgewiesen. Mit dem Hilfsantrag ist die Klage aber begründet.

1. Zurecht hat das Arbeitsgericht die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen. Selbst wenn die Beklagte an die Bestenauslese in Art 33 Abs. 2 GG gebunden wäre und selbst wenn eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Klägers angenommen würde, könnte der Kläger nur dann die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle an ihn fordern, wenn er - auch unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensspielraums der Beklagten - der einzige in Frage kommende Bewerber wäre, also mit Abstand der Bestgeeignetste.

Als derjenige, der aus einer ihm günstigen Norm, hier Art 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag, Rechte herleiten möchte, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen, die den geltend gemachten Anspruch bedingen sollen. Hierzu fehlt aber jeglicher Vortrag des Klägers. Die Darlegung, er habe im Gegensatz zu dem erfolgreichen Bewerber Erfahrungen in Personalführung, reicht dafür jedenfalls nicht aus. Aus seinen Einlassungen müsste sich nämlich auch ergeben, dass er zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle geeigneter wäre, als jede andere und jeder andere der 13 übrigen Bewerberinnen und Bewerber.

2. Die Berufung des Klägers hatte aber Erfolg, soweit das Arbeitsgericht die Klage mit dem Hilfsantrag abgewiesen hatte. Tatsächlich hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung und damit auf die erneute Durchführung des Auswahlverfahrens unter Beachtung der Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beklagte als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt ist an die Grundsätze der Bestenauslese aus Art 33 Abs. 2 GG gebunden (a.). Da es an einer Dokumentation der Auswahlentscheidung fehlt, wurde der Kläger in seinem Bewerberverfahrensanspruch verletzt und er hat daraus einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung (b.).

a. Die Beklagte als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt ist an die Grundsätze der Bestenauslese aus Art 33 Abs. 2 GG gebunden. Diese Regelung gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Öffentliche Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG v. 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 –). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet damit ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 –).

Die Beklagte hat - auch in ihrer besonderen Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt - dieses Gebot der Bestenauslese aus Art 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen, denn sie stellt im Sinne der Vorschrift einen Teil der öffentlichen Verwaltung dar (1) und die im Streit stehende ausgeschriebene Stelle betrifft ein öffentliches Amt (2).

(1.) Die Beklagte ist eine Adressatin der Verpflichtung aus Art 33 Abs. 2 GG, denn sie ist in ihrer Rechtsform als Anstalt öffentlichen Rechts einen Teil der öffentlichen Verwaltung im formellen Sinne (aa.) und gehört trotz der Staatsferne des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur insoweit grundrechtsgebundenen öffentlichen Gewalt (bb). Die besagte Staatsferne schließt die Anwendung des Art 33 Abs. 2 GG nicht aus, erweitert aber den Entscheidungsspielraum bei der konkreten Auswahlentscheidung.

aa. Die Beklagte ist in ihrer Rechtsform als Anstalt des öffentlichen Rechts ein Teil der öffentlichen Verwaltung im formellen Sinne. Eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist eine mit Sachmitteln und Personal ausgestattete Einrichtung, die in der Hand eines Trägers der öffentlichen Verwaltung steht und dauerhaft einem öffentlichen Zweck dient. Die Beklagte hat als Veranstalterin von Rundfunksendungen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung die öffentliche Aufgabe, die unerlässliche Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen sicherzustellen. Die damit gestellte Aufgabe umfasst die wesentlichen Funktionen des Rundfunks für die demokratische Ordnung (BVerfG v. 28.02.1961 – 2 BvG 1/60 –). In dem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatwirtschaftlichem Rundfunk dienen die besonderen normativen Anforderungen an öffentlich-rechtliche Veranstalter der durch Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Ordnung. Auf diese dienende Facette des Grundrechts aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG wird an späterer Stelle einzugehen sein. Diese Ordnung stellt sicher, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk möglichst breit und vollständig Ausdruck findet (BVerfG v. 11.09.2007 – 1 BvR 2270/05 –).

Die Tatsache allein, dass Rundfunkanstalten (öffentlich-rechtliche wie privatwirtschaftliche) sich ihrerseits auf ein Grundrecht, nämlich auf Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen können, nimmt der Beklagten nicht den Charakter der öffentlichen Verwaltung. Die Begriffe der Grundrechtsfähigkeit und der Grundrechtsgebundenheit sind hier zu unterscheiden und schließen sich nicht notwendig gegenseitig aus. Jede rechtsfähige Anstalt der öffentlichen Verwaltung kann zugleich Trägerin von Rechten und Pflichten sein und z.B. selbst vor Gericht klagen und verklagt werden (vgl. die Fälle der sogen. „Grundrechtskonfusion“: Ludwig/Friedmann, die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 GG, JA 2018, 807). Entgegen dem Grundsatz, dass juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Grundrechtsfähigkeit regelmäßig fehlt (BVerfG v. 07.06.1977 – 1 BvR 108/73 –), können sich sogar Gebietskörperschaften wie Gemeinden in Ausnahmefällen auf Grundrechte berufen (BVerfG v. 08.07.1982 – 2 BvR 1187/80 –), ohne dadurch den Charakter der öffentlichen Verwaltung zu verlieren.

Dass es sich bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um Verwaltung im formellen Sinne handelt, ergibt sich aus den Rechtsgrundlagen aufgrund derer sie handeln. Gemäß § 26 des Medienstaatsvertrages ist es der Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, durch die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben in ihren Angeboten einen umfassenden Überblick über das internationale, europäische, nationale und regionale Geschehen in allen wesentlichen Lebensbereichen zu geben. Sie sollen hierdurch die internationale Verständigung, die europäische Integration und den gesellschaftlichen Zusammenhalt in Bund und Ländern fördern. Ihre Angebote haben der Bildung, Information, Beratung und Unterhaltung zu dienen. Sie haben Beiträge insbesondere zur Kultur anzubieten. Auch Unterhaltung soll einem öffentlich-rechtlichen Angebotsprofil entsprechen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben gemäß § 26 Abs. 2 des Medienstaatsvertrages bei der Erfüllung ihres Auftrags die Grundsätze der Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, die Meinungsvielfalt sowie die Ausgewogenheit ihrer Angebote zu berücksichtigen. Nach den weiteren Absätzen der gleichen Vorschrift arbeiten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Erfüllung ihres Auftrages zusammen; die Zusammenarbeit regeln sie in öffentlich-rechtlichen Verträgen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch die Beklagte - haben somit nicht nur die „Rechtssubjektqualität“ (so wörtlich BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rn 47) als Körperschaft des öffentlichen Rechts; sie erfüllen mit der öffentlichen Meinungsbildung einen öffentlichen Zweck; sie sind tätig auf der Grundlage eines Staatsvertrages, dessen Vertragsparteien - und somit „Träger“ - Gebietskörperschaften sind, nämlich die Bundesländer; sie regeln ihre Verhältnisse zueinander in öffentlich-rechtlichen Verträgen; ihre Organisation ist durch einen Staatsvertrag vorgegeben und diese Organisation haben sie den Vorgaben des Staatsvertrages folgend in Satzungsrecht zu konkretisieren; sie sind finanziert aus Beiträgen. Insgesamt unterscheiden sie sich damit deutlich von den ebenfalls als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Kirchen, deren Verhältnis zum Staat in Art 140 GG einen besonderen Ausdruck findet (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 –). Erst recht zeigt sich hier der Unterschied zu den Privatsendern.

bb. Die Beklagte ist auch als Verwaltung im materiellen Sinne zu betrachten. Das gilt jedenfalls mit Blick auf Art 33 Abs. 2 GG, da dessen Anwendung entgegen der Auffassung der Beklagten den Kern der Rundfunkfreiheit nicht verletzt, sondern diesen vielmehr zu verwirklichen hilft.

Trotz der notwendigen Staatsferne des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gehört die Beklagte mit Blick auf Art 33 Abs. 2 GG zur grundrechtsgebundenen vollziehenden Gewalt. Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung, zuletzt also auch die hier erkennende Berufungskammer. Adressat der Grundrechte und damit auch Adressat des Art 33 Abs. 2 GG ist die besagte „öffentliche Gewalt“. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 –). Die Frage, ob die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die wie gezeigt Teile der öffentlichen Verwaltung im formellen Sinne sind, ein Teil dieser öffentlichen „Gewalt“ darstellen können, stellt sich, weil sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf ein Grundrecht, nämlich die Rundfunkfreiheit aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG, berufen können und zu dieser Rundfunkfreiheit auch die Auswahl der Menschen gehören kann, die ihrerseits den Auftrag der Rundfunkanstalten verwirklichen sollen.

Die hier relevante Frage, ob also eine besondere Grundrechtsträgerschaft und damit eine spezifische „Staatsferne“ einer Einrichtung trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Verfasstheit zur Befreiung von ihrer Grundrechtsgebundenheit insbesondere zur Befreiung von der Verpflichtung aus Art 33 Abs. 2 GG führen kann, ist für Kirchen (BAG v. 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 –) und Universitäten (BVerwG v. 20.10.2016 – 2 C 30.15 –) bereits Gegenstand bundesgerichtlicher Entscheidungen gewesen. Soweit ersichtlich gibt es aber zum Anwendungsbereich des Art 33 Abs. 2 GG noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die sich mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten befasst. Hinsichtlich der Kirchen neigt der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts in der zitierten Entscheidung dazu, diese nicht als Adressaten der verpflichtenden Regelung aus Art 33 Abs. 2 GG zu betrachten, da Art. 140 GG die Staatsfreiheit und Selbstbestimmung der Kirchen bezwecke und anerkenne. Dem gegenüber nimmt das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung zu den Universitäten trotz deren Rechten aus Art 5 Abs. 3 GG ohne weitere Diskussion und unter Bezugnahme auf eine - in diesem Punkt ebenfalls wenig aufschlussreiche - Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (03.03.2014 – 1 BvR 3606/13) die entsprechende Verpflichtung der Universitäten an; es berücksichtigt aber deren Freiheit in Forschung und Lehre bei der Abwägung im Rahmen der wertenden Betrachtung der Auswahlentscheidung. Wie dort bei den Universitäten, deren notwendige Staatsferne in Forschung und Lehre sich aus dem schrankenfreien, also ohne Gesetzesvorbehalt gewährten Grundrecht in Art 5 Abs. 3 GG ergibt, folgt hier die Staatsferne der Rundfunkanstalten aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG, dieses Mal gemäß Art 5 Abs. 2 GG unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze, also unter einer „schwächeren“ Schranke.

Dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten trotz ihrer Grundrechtsträgerschaft zur öffentlichen „Gewalt“ als Adressaten des Art 33 Abs. 2 GG zu zählen sind, ergibt sich aus den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht für die Rundfunkfreiheit im Allgemeinen und für die Rolle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Besonderen entwickelt hat: Die Ausgestaltung der Rundfunkordnung ist die Aufgabe des Gesetzgebers, der dabei einen weiten Gestaltungsspielraum hat (BVerfG v. 28.02.1961 – 2 BvG 1/60 –). Um diesen Gestaltungsspielraum sicher zu stellen, bedarf es in erster Linie der Einhaltung und Sicherstellung des Gebots der Staatsfreiheit und Staatsferne des Rundfunks aus Art 5 Abs. 1 GG. Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 GG verlangt, dass der Rundfunk weder dem Staat noch einer Gruppe ausgeliefert wird. Die Veranstalter von Rundfunkdarbietungen müssen also so organisiert werden, dass alle in Betracht kommenden Kräfte in ihren Organen Einfluss haben und im Gesamtprogramm zu Wort kommen können, und dass für den Inhalt des Gesamtprogramms Leitgrundsätze verbindlich sind, die ein Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten (BVerfG v. 28.02. 1961 – 2 BvG 1/60 –). Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfüllen in diesem Rahmen öffentlich-rechtliche Aufgaben (BVerfG v. 27.07. 1971 – 2 BvF 1/68 –). Sie stehen in öffentlicher Verantwortung und erfüllen zugleich integrierende Funktionen für das Staatsganze (BVerfG v. 27.07. 1971 – 2 BvF 1/68 –). Zur Erfüllung dieser Aufgaben sind materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen erforderlich, die an der Aufgabe der Rundfunkfreiheit orientiert und deshalb geeignet sind zu bewirken, was Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisten will (BVerfG v. 16.06. 1981 – 1 BvL 89/78 –). Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rundfunk-Rechtsprechung von Anfang an hervorgehoben, dass die Rundfunkfreiheit des Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG in erster Linie Staatsfreiheit der Berichterstattung bedeutet (BVerfG v. 28.02.1961 – 2 BvG 1/60 –). Dieses Erfordernis bezieht sich auf die Funktion des Rundfunks als Medium und Faktor bei der Meinungsbildung. Diese soll unbeeinflusst vom Staat ausgeübt werden. Dagegen hindert Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG den Staat nicht, die Rahmenbedingungen für die Erfüllung dieser Funktion festzusetzen. Das Grundgesetz verpflichtet ihn im Gegenteil, die Rundfunkfreiheit in geeigneter Weise auszugestalten und zu sichern (BVerfG v. 05.02.1991 – 1 BvF 1/85 –). Es ist Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern ein Leistungsangebot hervorzubringen, das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der marktwirtschaftlichen Anreize folgt und damit eigene Möglichkeit der Programmgestaltung eröffnet. Er hat so zu inhaltlicher Vielfalt beizutragen, wie sie allein über den Markt nicht gewährleistet werden kann (hierzu und im Folgenden ausführlich: BVerfG v. 25.03.2014 – 1 BvF 1/11 –). Das Gebot der Staatsferne stellt den öffentlich-rechtlichen Rundfunk also nicht außerhalb des staatlichen Verantwortungsbereichs. Vielmehr knüpft es an die Strukturverantwortung des Staates für den Rundfunk an und setzt sie voraus. So ist es im Rahmen der dualen Rundfunkordnung Aufgabe des Staates, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk Gestalt zu geben. „Den Staat trifft hier, anders als in Wirtschaftsbereichen, die grundsätzlich privatwirtschaftlichem Handeln überlassen sind, mehr als eine ergänzende Regulierungsverantwortung; er ist unmittelbar Träger und Veranstalter, der mittels seiner Anstalten den Funktionsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkberichterstattung selbst erfüllt (vgl. BVerfGE 73, 118)“ (BVerfG v. 25.03.2014 – 1 BvF 1/11 –). Ziel ist es, einen Rundfunk zu schaffen, der dem Prinzip der gesellschaftlichen Freiheit und Vielfalt verpflichtet ist, nicht aber inhaltlich von den Repräsentanten und Amtsträgern des Staatsapparats geformt ist (BVerfG v. 04.11. 1986 – 1 BvF 1/84 –). Die Organisation der für die Erfüllung des Funktionsauftrags maßgeblichen Gremien ist demnach aus dem Prozess staatlich-repräsentativer Willensbildung herauszulösen und so zu gestalten, dass sich in ihr die Vielfalt des Gemeinwesens und gesellschaftliche Pluralität widerspiegelt. Der Staat trägt lediglich eine Strukturverantwortung und ist auf diese begrenzt. Das Gebot der staatsfernen Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks soll damit zugleich und zuvörderst eine politische Instrumentalisierung des Rundfunks verhindern. Einseitigen politischen Einflussnahmen im Einzugsbereich staatlicher Machtausübung ist durch geeignete verfahrensrechtliche Vorkehrungen entgegenzuwirken (BVerfG v. 04.11. 1986 – 1 BvF 1/84 –). Als „dienende Freiheit“ wird die Rundfunkfreiheit im Interesse freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung garantiert (BVerfG v. 05.02.1991 – 1 BvF 1/85 –). Als „dienende Freiheit“ wird die Rundfunkfreiheit nicht primär im Interesse der Rundfunkveranstalter, sondern im Interesse freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung gewährleistet.

Werden die vorgenannten Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit zu Grunde gelegt, widerspricht es nicht etwa dem Kern des Art 5 GG in der Personalauswahl der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eine Ausübung staatlicher Gewalt im Sinne des Art 33 Abs. 2 GG zu erblicken, es ist sogar geboten dies zu tun. Art 33 Abs. 2 GG stellt eine vom Grundgesetz selbst gewährleistete „verfahrensrechtliche Vorkehrung“ im Sinne der dargestellten verfassungsrechtlichen Rechtsprechung dar, die gewährleisten hilft, der staatlichen Machtausübung entgegenzuwirken. Zur Verwirklichung der besagten Grundsätze ist es notwendig, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei ihren Personalauswahlentscheidungen an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung orientieren – dies immer mit dem Ziel der Verwirklichung des Auftrages aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und daher in jedem Einzelfall mit einem sehr weiten Entscheidungsspielraum. In dieser Weise und mit der einhergehenden notwendigen Transparenz des Auswahlverfahrens (Auswahlvermerk!) ist gewährleistet, dass „der Rundfunk weder dem Staat noch einer Gruppe ausgeliefert wird“, dass ein „Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleistet wird“, dass sich „die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern“ darstellen und abgrenzen, dass die Organisation und das Programm nicht „inhaltlich von den Repräsentanten und Amtsträgern des Staatsapparats geformt“ werden, dass der „politischen Instrumentalisierung des Rundfunks“ entgegengewirkt werden kann und schließlich dass das Grundrecht aus Art 5 Abs. 1 GG als eine „dienende Freiheit“ verstanden wird. Insbesondere wird durch eine Anwendung des Art 33 Abs. 2 GG gewährleistet, dass einer Personalentscheidung keine sachwidrigen Erwägungen zu Grunde gelegt werden (Stichwort: Sohn der Intendantin) oder gar Erwägungen, die den Grundsätzen der Rundfunkfreiheit gerade zuwiderlaufen (Stichwort: Stellenbesetzung im Auftrag des Innenministers).

Sinn und Zweck der Rundfunkfreiheit aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG sprechen mithin nicht gegen die Anwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG, sondern sogar für dessen Anwendbarkeit. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremdem, insbesondere staatlichem Einfluss über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu bestimmen, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken (BVerfG v. 19.07.2000 – 1 BvR 6/97 –). Er definiert aber auch die Pflicht der Rundfunkanstalten, die Programmgestaltung und damit auch die Personalauswahl an seinen Anforderungen auszurichten. Nur mit Transparenz ist die Einhaltung dieser Pflicht möglich. Die notwendige Kontrolle kann im Rahmen von Stellenbesetzungsverfahren durch die Mitbewerberinnen und Mitbewerber erfolgen und im Rahmen von Konkurrentenklagen durch die Gerichte. Dabei müssen die Gerichte die betroffenen Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (BVerfG v. 15.01.1958 – 1 BVR 400/51 – Lüth). Das verlangt in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und der von den Normen des Arbeitsrechts und von den Grundrechten geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite. Hierbei ist auf Seiten der Rundfunkfreiheit der dargestellte Zusammenhang zwischen Programmfreiheit und Personalentscheidungsbefugnis zu berücksichtigen. Auf Seiten der Rundfunkbeschäftigten und der Stellenbewerber sind die Rechtsgüter in die Abwägung einzustellen, deren Schutz die besonderen Bestimmungen des Arbeitsrechts und der Grundrechte bezwecken. Das sind hinsichtlich der die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere den arbeitsrechtlichen Bestandsschutz, betreffenden Regelungen das Sozialstaatsprinzip und die Berufsfreiheit (BVerfG v. 13.01.1982 - 1 BvR 848/77), aber auch, wie hier, das Bewerberverfahrensgrundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das Ergebnis dieser Abwägung ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Weder darf den programmgestaltend tätigen Rundfunkmitarbeitern der arbeitsrechtliche Schutz generell versagt werden, noch dürfen bei der Entscheidung über diesen Schutz die Regeln und Maßstäbe des Arbeitsrechts in einer Weise auf die Anstellungsverhältnisse dieser Mitarbeiter angewendet werden, die das durch die Verfassung geschützte Recht der Anstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung dieser Mitarbeiter zu bestimmen, unberücksichtigt lässt (BVerfG v. 19.07.2000 – 1 BvR 6/97 –).

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, genauso wie andere Anstalten öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Kirchen, als Teil der öffentlichen Verwaltung bei der Personalauswahl staatlich vermittelte Gewalt ausüben, der gegenüber sich die Bewerberinnen und Bewerber auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen können und dass die Rundfunkfreiheit als eine dienende Freiheit zwar der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG nicht entgegensteht, wohl aber den Entscheidungsspielraum des Rundfunksenders bei der Auswahl zu Gunsten des Senders erweitert.

Diesem Zwischenergebnis steht nicht die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1985 entgegen (BVerwG v. 13.12.1984 – 7 C 139/81 –). Zwar heißt es dort ausdrücklich „Rundfunkanstalten sind aber, auch wenn sie rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts sind, keine Anstalten, die der Ausübung staatlicher Verwaltung dienen. Ihre hier in Frage stehende Tätigkeit, die Veranstaltung von Rundfunksendungen, ist nicht mittelbare Staatsverwaltung.“ Dieser Satz fiel aber in der besonderen Fallkonstellation, in der ein Pressevertreter mit einem Auskunftsbegehren gegen einen öffentlich-rechtlichen Sender selbst sein Recht aus Art. 5 Abs. 1 GG als anspruchsbegründend geltend gemacht hatte. Das BVerwG sah sich hier veranlasst hervorzuheben, dass es sich bei den Grundrechten, wie denen aus Art 5 GG, um Abwehrrechte gegen den Staat handelten und dass aus einem solchen Abwehrrecht nicht gleichzeitig ein Anspruch und ein Gegenanspruch entstehen könnten. Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1985 ist zum einen nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen mit neueren, 30 Jahre jüngeren, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit (insbesondere BVerfG v. 25.03.2014 – 1 BvF 1/11 –). Sie betrifft ersichtlich auch einen ganz anderen Fall.

(2.) Die im Streit stehende ausgeschriebene Stelle betrifft ein öffentliches Amt im Sinne der Vorschrift. Das ergibt sich hier gerade und sehr deutlich aus der Herausgehobenheit der zu besetzenden Position im Stellenplan der Rundfunkanstalt. Es geht hier nicht um eine untergeordnete Hilfstätigkeit; vielmehr ist es gerade die Aufgabe der Stelleninhaberin oder des Stelleninhabers, den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt aus Art. 5 GG zu verwirklichen. Diese Tendenznähe räumt der Beklagten spiegelbildlich bei der besagten Verwirklichung ihres Auftrages einen besonders weiten Entscheidungsspielraum ein.

b. Da es an einer Dokumentation der Auswahlentscheidung fehlt, wurde der Kläger in seinem Bewerberverfahrensanspruch verletzt und er hat daraus einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung. Dem Auswahlverfahren fehlt vorliegend die Dokumentation der Auswahlerwägungen. Die Übersicht in Anlage BK 1 (Bl. 130 d.A.) stellt lediglich eine tabellarische Darstellung der von den Bewerberinnen und Bewerbern in ihren Bewerbungsunterlagen mitgeteilten und/oder der Beklagten aus einem laufenden Arbeitsverhältnis bekannten persönlichen Daten dar. Ein Inhalt oder eine Grundlage einer Auswahlentscheidung ergibt sich aus dieser Übersicht nicht. Das gleiche gilt für die Mitarbeiterinformation vom 23.09.2020 (Bl. 20 d.A.). Dort werden zwar ausführlich die Qualitäten des Mitbewerbers gelobt, angewandte Auswahlgrundsätze und –kriterien finden sich aber auch hier nicht.

Wenn nun die Beklagte an das Gebot der Bestenauslese nach Art 33 Abs. 2 GG gebunden ist, dann war sie nach Art 19 Abs. 4 GG gehalten, die Auswahlerwägungen zu dokumentieren (BVerfG v. 25.11. 2015 – 2 BvR 1461/15) und im Falle der Unterlassung einer solchen Dokumentation das missglückte Verfahren zu wiederholen, um den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers wieder herzustellen. Es konnte deshalb - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht offenbleiben, ob Art 33 Abs. 2 GG im Bereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu berücksichtigen ist.

Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn die unterlegene Bewerberin oder der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Orientierungssatz 2 und Rz. 48). Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar (BAG vom 17.08.2010 – 9 AZR 347/09 –). Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - von denen der Mitbewerber Kenntnis erlangen können muss - wird dieser in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die Beachtung der vorstehend dargelegten Verfahrensgrundsätze im Bewerbungsverfahren des öffentlichen Dienstes wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass durch die Erstellung und Übersendung von Negativmitteilungen an jeden Bewerber die Abwicklung des Besetzungsverfahrens erschwert oder verzögert wird. Das ist angesichts des verfassungsrechtlichen Gebots hinzunehmen (BVerwG vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 –).

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Beklagte durch ihr Verhalten den Anspruch des Klägers auf effektiven Rechtsschutz vereitelt, jedenfalls unzumutbar erschwert. Damit hat sie mit ihrer Besetzungsentscheidung seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Sie hat den Kläger nicht ordnungsgemäß unterrichtet und auch das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht ordnungsgemäß dokumentiert (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 –).

Aus dem Vorgesagten ergibt sich der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Neudurchführung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Berücksichtigung der mitgeteilten Grundsätze. Dabei wird die Beklagte den Erfordernissen der Transparenz und Dokumentation ihrer Auswahlentscheidung besondere Beachtung einräumen müssen. Dem gegenüber wird der Kläger die Tatsache anerkennen müssen, dass der Beklagten sowohl bei der Struktur und Durchführung des Auswahlverfahrens (vergleiche hierzu die zitierte Entscheidung des BVerwG zur Konkurrentenklage an Universitäten: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 C 30/15 –) als auch bei der konkreten Auswahlentscheidung ein weiterer Entscheidungsspielraum zusteht, der ihr durch Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumt ist.

III. Nach allem war die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und der Klage mit dem Hilfsantrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO. Die Revision wurde zugelassen gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.