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Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 401/17

Datum:
16.11.2021
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Sa 401/17
ECLI:
ECLI:DE:LAGK:2021:1116.4SA401.17.00
 
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Aachen, 5 Ca 1985/16
Schlagworte:
Personalgestellung, freigestelltes Betriebsratsmitglied
Normen:
§ 37 Abs. 2 BetrVG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:

Eine Einzelfallentscheidung zu einer hypothetischen Betrachtung zur Gestellung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds

 
Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.11.2016 – 5 Ca 1985/16 d – wird auch hinsichtlich der klageerweiternd gestellten Anträge zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

 
1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in dem fortzusetzenden Berufungsverfahren über Vergütungsansprüche des als Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellten Klägers.

3

Die Beklagte ist eine GmbH, deren Gesellschafter zu 90 % die Bundesrepublik Deutschland und zu 10 % das Land Nordrhein-Westfalen sind. Sie betreibt eine Forschungseinrichtung, in der etwa 5.700 Mitarbeiter beschäftigt sind.

4

Der Kläger ist Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und seit dem 16. November 1987 bei der Beklagten beschäftigt. Er war zunächst als Aushilfskraft und ab April 1988 als Anlagenwart und Tankwagenfahrer tätig. Im Jahr 1990 erwarb er eine Zusatzqualifikation als kerntechnischer Facharbeiter. Seit 2002 ist der Kläger Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Ab dem 18. Juni 2014 wurde er in dieser Funktion vollständig von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.

5

Wegen seiner ausgeübten Tätigkeit wird auf die Tätigkeitsdarstellung und Bewertung vom 02.05.2002 (Bl.349 der Akte) und das Zwischenzeugnis vom 14.04.2014 (Bl.359 der Akte) Bezug genommen.

6

Zwischen der Beklagten und u.a. ver.di wurde am 24. Februar 2015 der Firmentarifvertrag für die Beschäftigten sowie Auszubildenden der Beklagten (nachfolgend: MTV-F) abgeschlossen, in dessen § 2 auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für die Beschäftigten des Bundes (TVöD) in der jeweils gültigen Fassung verwiesen wird. Der Kläger wird nach Entgeltgruppe 7 Stufe 6 der Anlage A zum TVöD vergütet. Neben dem Grundgehalt erhält er eine Besitzstandszulage „Kinder“ und eine Besitzstandszulage „Betriebsratstätigkeit“ zum Ausgleich unständiger Bezügebestandteile.

7

Der Kläger war vor seiner Freistellung zuletzt im Geschäftsbereich „N -Service“ tätig. Auf Grundlage eines Spaltungsvertrags vom 14. Juli 2015 übertrug die Beklagte mit Wirkung zum 1. September 2015 den überwiegenden Teil dieses Geschäftsbereichs (mit Ausnahme von zwei Fachabteilungen) im Wege eines Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB auf die A GmbH (fortan: A). Rechtsnachfolger der A GmbH ist die J GmbH (fortan: J ). Im Zusammenhang mit dem Betriebsteilübergang schlossen die Beklagte und die A am 14. Juli 2015 einen Personalüberleitungsvertrag, dessen § 2 auszugsweise wie folgt lautet:

8

„(3) Arbeitnehmer, die dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613a BGB widersprechen, bleiben Arbeitnehmer des F. In diesem Fall wird das F die widersprechenden Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrates an die A im Sinne des § 4 Abs. 3 TVöD gestellen (Personalgestellung).

9

(4) Die widersprechenden Arbeitnehmer erbringen nach erfolgtem Betriebsteilübergang ihre Arbeitsleistung bei der A auf einem mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz. Die A verpflichtet sich, die Personalgestellung grundsätzlich nicht zu beenden. Durch die Gestellung wird der dauerhafte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum F gesichert. Die Einzelheiten werden in einem Personalgestellungsvertrag zwischen A und F geregelt. Die organisatorische Zuordnung der widersprechenden Arbeitnehmer im Forschungszentrum wird diesen im Rahmen der Überleitung bekannt gegeben.

10

…

11

(6) Sollte eine Gestellung im Sinne von § 2 Absatz 3 nicht mehr möglich sein, gelten die Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung des F zur Förderung der Binnenmobilität mit dem Ziel, den Einsatz auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz zu ermöglichen. So werden unter anderem bei der Übernahme neuer Arbeitsaufgaben im F die betreffenden Arbeitnehmer im Bedarfsfall unterstützt (z.B. Besuch von Fortbildungsveranstaltungen, gezielte Einarbeitung durch erfahrene Kollegen). Die entsprechenden Maßnahmen werden eingeleitet, sobald feststeht, in welchen neuen Arbeitsbereichen die Arbeitnehmer eingesetzt werden. ...“

12

§ 4 Abs. 3 TVöD lautet nebst Protokollerklärung:

13

„Werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert, ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen (Personalgestellung). § 613a BGB sowie gesetzliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.

14

Protokollerklärung zu Absatz 3:

15

Personalgestellung ist - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Die Modalitäten der Personalgestellung werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich geregelt.“

16

Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 informierte die Beklagte den Kläger über den beabsichtigten Betriebsteilübergang und dessen Folgen, u.a. den damit verbundenen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A, über die für die A geltenden Tarifverträge sowie die Möglichkeit des Klägers, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Für den Fall des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses werde die Beklagte die widersprechenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 TVöD an die A gestellen. Mit diesem Informationsschreiben wurde dem Kläger ein Angebot der A zum Abschluss einer „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ übermittelt, in dem eine Beschäftigung als „FA-Betrieb“ und eine Vergütung nach „Entgeltgruppe V b Stufe 10“ nebst Zuschlägen vorgesehen ist.

17

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 21. August 2015. Das ihm unterbreitete Vertragsangebot der A lehnte er ab. Neben dem Kläger widersprachen zunächst drei weitere Arbeitnehmer des betroffenen Geschäftsbereichs dem Betriebsteilübergang. Von diesen wurde lediglich der Arbeitnehmer N auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags vom 31. August 2015 im Wege der Personalgestellung bei der A eingesetzt. Er ist Ingenieur und wird von der Beklagten unverändert nach der Entgeltgruppe 12 der Anlage A zum TVöD vergütet. Eine widersprechende Arbeitnehmerin befand sich in Altersteilzeit und wurde nicht an die A gestellt. Eine weitere Arbeitnehmerin zog ihren Widerspruch zurück und steht seitdem in einem Arbeitsverhältnis mit A. Der Kläger übt unverändert Betriebsratstätigkeiten aus. Ein Personalgestellungsvertrag wurde für ihn zwischen der Beklagten und der A nicht vereinbart.

18

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 28. Dezember 2015 machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, es müsse für ihn auf Grundlage des „Equal-Pay-Prinzips“ das bei der A angewandte tarifliche Vergütungsniveau gelten. Er verlangte rückwirkend ab 1. September 2015 die Differenz zwischen dem von der Beklagten an ihn auf Grundlage des TVöD gezahlten Entgelts einerseits und der Vergütung nach Maßgabe des ihm unterbreiteten Vertragsangebots der A andererseits, die er auf monatlich 1.121,71 Euro brutto bezifferte. Die Beklagte wies diese Forderung mit Schreiben vom 15. Februar 2016 zurück.

19

Mit seiner am 15. Juni 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 21. Juni 2016 zugestellten und im weiteren Prozessverlauf mehrfach erweiterten Klage hat der Kläger zuletzt die monatlichen Differenzvergütungen für den Zeitraum von September 2015 bis Januar 2018 - der Höhe nach von den Angaben im Schreiben vom 28. Dezember 2015 geringfügig abweichend - verlangt. Darüber hinaus hat er die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm weitere Entgeltdifferenzen und sonstige Leistungen auf Grundlage des bei der A geltenden Tarifniveaus auszugleichen.

20

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachte Vergütungsdifferenz stehe ihm nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu, wonach er als Betriebsratsmitglied die Teilhabe an der betriebsüblichen Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer verlangen könne. Als betriebsübliche Entwicklung sei nach Wegfall seines bisherigen Tätigkeitsbereichs die - hypothetische - Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD an die A anzusehen. Zudem folge sein Anspruch aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG und aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Ohne seine Betriebsratstätigkeit wäre er von der Beklagten an die A gestellt worden. Im Rahmen dieser Personalgestellung, die eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG darstelle, sei die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung vom 28. April 2011 (aF) bzw. nach § 8 Abs. 1 AÜG in der ab 1. April 2017 geltenden Fassung vom 21. Februar 2017 (nF) verpflichtet, den Kläger nach den Grundsätzen des Equal-Pay zu behandeln.

21

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

22 24 26 28 30 32 34 36 38 40 42 44 46 48 50

Die Beklagte hat beantragt,

51

              die Klage abzuweisen.

52

Sie hat den Standpunkt eingenommen, der Kläger könne die geltend gemachte Vergütungsdifferenz nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht verlangen. Es fehle an der für den Gleichstellungsanspruch erforderlichen tatsächlichen Überlassung des Klägers an die A. Ein entsprechender Personalgestellungsvertrag sei für den Kläger nicht geschlossen worden, der Kläger habe hierauf auch keinen Anspruch. Vielmehr sei auch ein anderweitiger Einsatz des Klägers in dem bei der Beklagten verbliebenen Bereich in Frage gekommen. Im Übrigen sei die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Jedenfalls stelle der auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbare TVöD einen in zulässiger Weise vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifvertrag dar. Schließlich hat die Beklagte die geltend gemachten Zahlungsansprüche der Höhe nach bestritten und sich auf die Ausschlussfrist des § 37 TVöD berufen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.11.2016 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Differenzvergütung gemäß § 611 BGB iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG. Es fehle an der erforderlichen betriebsüblichen Entwicklung. Der Ablauf der Ereignisse, auf den der Kläger sich berufe - Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang, Verbleib des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten und die anschließende Personalgestellung - stelle keine übliche, sondern eine atypische Entwicklung dar. Ein Anspruch aus § 611 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG scheide aus, weil der Kläger nicht das Nachvollziehen eines möglichen, aber amtsbedingt unterlassenen Aufstieges verlange, sondern lediglich die Bezahlung nach dem Tarifwerk eines anderen Arbeitgebers. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus § 611 BGB iVm. §§ 38, 37 Abs.2 BetrVG iVm. § 10 Abs. 4 AÜG (a.F.) zu. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers hypothetisch unterstellt werde, dass die Beklagte ihn ohne seine Freistellung gemäß § 38 BetrVG nach Ausübung des Widerspruchrechts im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD tatsächlich beschäftigt hätte, könne der Kläger keine Vergütung nach den für die A geltenden Tarifverträgen verlangen. Der TVöD regle in § 4 Abs. 3 TVöD die Personalgestellung als Arbeitnehmerüberlassungsmodell und schaffe die Voraussetzungen hierfür. Die Tarifvertragsparteien ordneten an, dass es sich um eine auf Dauer angelegte „Arbeitnehmerüberlassung“ an einen Dritten unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses handele. Dies bedeute, dass das Arbeitsverhältnis bei dem Dritten zu den gleichen vertraglichen und tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen fortgesetzt werde und der Vertragsarbeitgeber sich nicht ändere. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl.149 der Akte) Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 27.04.2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 16.05.2017 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2017 - am 19.07.2017 begründet. Zugleich hat er die Klage um die Differenzvergütung für den Zeitraum Oktober 2016 bis Juli 2017 erweitert.

55

Der Kläger hat im Berufungsverfahren seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Er hat die Meinung vertreten, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die atypische Entwicklung von § 37 Abs. 4 BetrVG nicht erfasst sei. Er habe einen Anspruch auf Nachzeichnung seiner betriebsüblichen Entwicklung. Diese sei nach seinem Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang - hypothetisch - seine Gestellung an die A. Ob er vergleichbare Mitarbeiter benennen könne, sei nicht entscheidend, denn es komme nur auf die hypothetische Entwicklung an. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, dass diese von ihm, dem Kläger, in Anspruch genommene Entwicklung eine atypische, von § 37 Abs. 4 BetrVG nicht erfasste Entwicklung sei, weil mit einer ähnlichen Konstellation in Zukunft nicht zu rechnen sei. Der Kläger hat gerügt, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass auch der „erste Fall“ einer betriebsüblichen Entwicklung im Rahmen des § 37 Abs. 4 BetrVG anzuerkennen sei und es ohne weiteres zu ähnlichen Konstellationen mit Personalgestellung kommen könne. Vielmehr habe die Beklagte tatsächlich dadurch einen Regelfall geschaffen, dass sie die Personalgestellung für den Fall des Widerspruchs gegen den Teilbetriebsübergang als einzige Möglichkeit vorgesehen und sich insoweit im Spaltungsvertrag vertraglich gebunden habe. Der Kläger hat unter Vertiefung seines Vortrags ebenfalls daran festgehalten, dass er bei hypothetischer Nachzeichnung seiner Gestellung an die A nach den Grundsätzen des Equal Pay Anspruch auf Vergütung nach den dort geltenden Haustarifverträgen habe. Dem stehe weder entgegen, dass der andere personalgestellte Mitarbeiter der Beklagten, Herr N , zu Unrecht nach dem TVöD vergütet werde, noch, dass der TVöD in § 4 Abs. 3 eine Arbeitnehmerüberlassung vorsehe. § 4 Abs. 3 TVöD treffe keine Vergütungsregelung und sei daher entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kein Tarifvertrag im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG.

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Der Kläger hat beantragt,

57 59 61 63 65 67 69 71 73 75 77 79 81 83 85 87 89 91 93 95 97 99 101 103 105 107 109 111 113 115 117 119

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Die Beklagte hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages verteidigt. Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG sei nicht gegeben. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass er mit Arbeitnehmern, die wie er dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A widersprochen hätten, heute aber im Rahmen der Personalgestellung für die A tätig sind, vergleichbar sei. Zudem sei die Personalgestellung im TVöD abschließend geregelt. Die Vorschriften der Arbeitnehmerüberlassung fänden keine Anwendung. Die Personalgestellung im vorliegenden Fall sei eine atypische Entwicklung. Diese habe mit der beruflichen Entwicklung des Klägers nichts zu tun. Der Kläger verlange eine Besserstellung.

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Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.04.2018 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Vergütungsdifferenzen aus § 611 BGB iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG. Es fehle an einer vergleichbaren Person. § 37 Abs. 4 BetrVG stelle auf eine betriebliche Entwicklung ab, die anhand einer Mehrheit von vergleichbaren Mitarbeitern nachgezeichnet werde. Dies sei nicht möglich, wenn keine vergleichbaren Mitarbeiter vorhanden sind. Auch wenn der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen sei, wäre seine Vergütung nach der Tätigkeit zu bemessen, die ihm nach dem Arbeitsvertrag zuzuweisen wäre. Eine Tätigkeit, die dem Kläger nach seinem Arbeitsvertrag zuzuweisen wäre, wäre jedoch - anders als der Kläger meint - jedenfalls nicht bei der A im Wege der Gestellung zu suchen, sondern im Unternehmen der Beklagten. Eine Vereinbarung über eine Gestellung des Klägers an die A hätten der Kläger und die Beklagte gerade nicht getroffen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Vergütungsdifferenzen aus § 78 Satz 2 BetrVG. Eine objektive Benachteiligung des Klägers gegenüber Arbeitnehmern der Beklagten, die nicht Mitglied des Betriebsrats sind, sei nicht ersichtlich. Kein Arbeitnehmer der Beklagten werde nach den bei der A geltenden Tarifverträgen vergütet. Darüber dürfte in einer Gestellung an die A auch keine berufliche Entwicklung im Sinne der Vorschrift liegen. Die berufliche Tätigkeit bleibe durch die Gestellung unverändert. Sie finde nur in einem anderen Unternehmen statt und sei einer anderen Tarifsystematik unterworfen. Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 611 BGB iVm. § 10 Abs. 4 AÜG (Equal Pay). Es könne offen bleiben, ob der Betroffene im Falle einer Gestellung an die A nach § 4 Abs. 3 TVöD Ansprüche auf Equal Pay habe. Der Kläger sei nicht im Wege der Personalgestellung bei der A tätig. Eine „Unterstellung“ seiner Gestellung an die A im Zusammenhang mit seiner Betriebsratstätigkeit komme nicht in Betracht.

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Gegen das Urteil vom 19.04.2018 hat der Kläger am 14.05.2018 frist- und formgerecht Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt. Das Bundesarbeitsgericht hat die angefochtene Entscheidung teilweise aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht könne mit seiner Begründung die Klage hinsichtlich der Zahlungsanträge nicht abweisen. Der Senat könne auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger für die Zeit vom 1. September 2015 bis zum 31. Januar 2018 die mit den Zahlungsanträgen geltend gemachten Vergütungsdifferenzansprüche zustehen. Der Kläger könne die geltend gemachten Ansprüche nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen. § 37 Abs. 4 BetrVG gewähre einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steige. Der Kläger habe nicht behauptet, es habe eine betriebsüblich steigende Vergütungsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer gegeben, die sich aus einem gleichförmigen Verhalten der Beklagten und einer von ihr aufgestellten Regel ergebe. Der Kläger könne seinen Anspruch nicht unmittelbar auf eine Verletzung des Benachteiligungsverbots nach § 78 Satz 2 BetrVG stützen. Der Kläger sei im Vergleich zu Arbeitnehmern der Beklagten ohne Mandat nicht wegen seines Mandats schlechter gestellt, denn kein Arbeitnehmer der Beklagten werde nach den bei der A geltenden Bedingungen vergütet. Der einzige im Wege der Personalgestellung dort tätige Arbeitnehmer N erhalte - wie der Kläger - weiterhin die Vergütung auf Grundlage des TVöD. Eine Benachteiligung in seiner beruflichen Entwicklung - also einen aufgrund des Betriebsratsmandats unterbliebenen beruflichen Aufstieg - mache der Kläger nicht geltend. Dies sei nach den Voraussetzungen des Lohnausfallprinzips des § 37 Abs. 2 BetrVG, § 611 Abs. 1 bzw. § 611a Abs. 2 BGB iVm. den arbeitsvertraglichen Regelungen sowie § 10 Abs. 4 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF zu beurteilen, nicht aber nach § 37 Abs. 4 BetrVG. Im Übrigen habe der Kläger auch keine betriebsübliche Vergütungsentwicklung von mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmern auf das Tarifniveau der A dargelegt. Der einzig an die A gestellte Arbeitnehmer N verfüge als Ingenieur unstreitig über eine mit dem Kläger nicht vergleichbare Qualifikation und übt eine andere Tätigkeit als der Kläger aus. Auf Arbeitnehmer, die auf die A übergegangen sind, kann sich der Kläger nicht berufen, weil berufliche Entwicklungen, die bei anderen Arbeitgebern stattfinden, für die Bemessung des Arbeitsentgelts von Betriebsratsmitgliedern unbeachtlich sind.

124

Das Landesarbeitsgericht habe jedoch mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, dass der Kläger habe keinen Anspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen nach § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF (für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum 31. März 2017) bzw. § 611a Abs. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF (für den Zeitraum vom 1. April 2017 bis zum 31. Januar 2018). Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Anspruch scheitere bereits daran, dass für den Kläger kein Personalgestellungsvertrag vereinbart und er nicht an die A gestellt worden sei. Es hätte der Prüfung bedurft, ob der Kläger bei hypothetischer Betrachtung ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied an die A gestellt worden wäre. Diese Würdigung habe das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen. Soweit es ausführt, eine „Unterstellung der Gestellung des Klägers an die A im Zusammenhang mit seiner Betriebsratstätigkeit“ komme nicht in Betracht, sei dem nicht zu entnehmen, dass das Landesarbeitsgericht geprüft und gewürdigt hat, ob der Kläger - bei Hinwegdenken seiner Freistellung - im Wege der Personalgestellung bei der A eingesetzt worden wäre.

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In dem teilweise fortzusetzenden Berufungsverfahren stützt der Kläger seinen Anspruch allein auf § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB, § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG nF (ab 2018). Der Kläger ist der Auffassung, dass er bei hypothetischer Betrachtung ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied an die A, nunmehr J gestellt worden wäre. Dies ergebe sich aus dem zwischen den Beklagten und der A geschlossenen Personalüberleitungsvertrag vom 14.07.2015. In § 2 des Personalüberleitungsvertrages sei vorgesehen, dass die widersprechenden Arbeitnehmer an die A im Sinne von § 4 Abs. 3 TVöD gestellt werden. Gleiches sei dem Informationsschreiben zum Teilbetriebsübergang vom 20.07.2015 zu entnehmen. Auch der Spaltungsvertrag sehe die Personalgestellung für widersprechende Arbeitnehmer vor. Zwar sehe § Abs. 6 des Personalüberleitungsvertrages für den Fall, dass eine Personalgestellung nicht möglich sei, den Einsatz auf einem gleichartigen Arbeitsplatz bzw. die Übernahme neuer Arbeitsaufgaben bei der Beklagten vor, was aber für den Kläger nicht relevant wäre. Die Beklagte habe verkürzt dargelegt, dass der Kläger als Fahrer und Anlagenwart beschäftigt worden sei. Die Tätigkeit als Fahrer habe keineswegs im Vordergrund gestanden. Der Kläger habe zwar den Führerschein der Klasse zwei für Lkw über 7,5 t, seine Hauptaufgabe sei jedoch die Koordinierung der wiederkehrenden TÜV-Prüfungen an den Auffanganlagen und den Behältern der radioaktiven Anlage, sowie die Koordination und Beaufsichtigung von Fremdfirmen gewesen. Der Kläger sei mit Leitungsfunktion Vorarbeiter der Gruppe der Abwasserauffanganlagen gewesen. Er habe nur zu ca. 10 % Fahrertätigkeiten erledigt, mit einem Tankwagen radioaktives Abwasser fahren. Der Kläger habe ursprünglich einen handwerklichen Beruf (Mauer) erlernt, sei in allen Arbeiten angelernt worden und habe im März 1990 die Prüfung des kerntechnischen Facharbeiters abgelegt. Seine Aufgaben seien auch dem Zwischenzeugnis aus dem Jahre 2014 zu entnehmen. Der Kläger ist der Meinung, dass er mit Herrn E vergleichbar wäre. Dieser habe dem Betriebsübergang nicht widersprochen und sei von dem Betriebserwerber, der A bzw. J mit der gleichen Tätigkeit als Anlagenwart weiter beschäftigt worden. Der Kläger behauptet, dass er in den Geschäftsbereichen Planen und Bauen, Gebäude- und Liegenschaftsmanagement, Sicherheit und Strahlenschutz nicht beschäftigt werden könne. Die Tätigkeiten in den Geschäftsbereichen hätten mit denen des Anlagenwartes nichts zu tun. Mit der Abfallentsorgung habe der Kläger bisher nichts zu tun gehabt. Hierfür fehle ihm auch die entsprechende gefahrentechnische Sonderausbildung bezüglich der Entsorgungsrichtlinien und Entsorgungsvorschriften für besondere Abfälle. Er sei nicht Ver- und Entsorgungstechniker von Beruf, sondern kerntechnischer Facharbeiter. Ebenso sei der Kläger kein gelernter Speditionskaufmann, in der Zollabteilung müssten besondere Zollvorschriften beachtet werden. Auch hierzu sei eine gesonderte Ausbildung erforderlich. Für eine Tätigkeit im reinen Personenverkehr sei der Kläger überqualifiziert und habe zudem keinen Personenbeförderungsschein. Bei einer Tätigkeit im reinen Personenverkehr würde er auch in einen anderen Tarifvertrag eingruppiert, was mit einer Benachteiligung verbunden wäre. Auch in den anderen Bereichen, in denen er tätig werden könnte, sei die Eingruppierung zu berücksichtigen. Der Kläger sei in der Entgeltgruppe 7 Stufe 6 TVöD Bund eingruppiert, was neben einer spezifischen einschlägigen Ausbildung auch „besondere hochwertige Leistungen“ bei der Tätigkeit voraussetzt. Eine solche Vergütung sei für den Kläger bei einem Einsatz im Fuhrpark nicht erreichbar. Daher könne die Beklagte den Kläger nicht in diesen Bereich versetzen. Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass der Bereich der kerntechnischen Anlage mit den spezifischen Tätigkeiten eines Anlagenwartes und des Transports von radioaktiven Abwässern einmalig im Forschungszentrum sei und diese komplett auf die A bzw. J übergegangen sei. Daraus werde deutlich, dass der Kläger, wenn er nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied wäre, personalgestellt worden wäre. Alle anderen Tätigkeiten, die bei der Beklagten verblieben sind, passten für den Kläger nicht. Eine andere Tätigkeit des Klägers bedürfte einer Änderung des Arbeitsvertrages, einvernehmlich oder durch Änderungskündigung. Nach seiner Meinung gäbe es kein gutes Argument, warum er nicht personalgestellt worden wäre. Zum tariflichen Gesamtvergleich ist der Kläger der Auffassung, dass die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 Stufe 6 der Anlage A zum TVöD korrekt erfolgt sei. Der Kläger habe einen Ausbildungsberuf erlernt und die Zusatzqualifikation kerntechnischer Facharbeiter abgeschlossen. Die Tätigkeit an der kerntechnischen Anlage sei eine besonders hochwertige Tätigkeit in einem speziellen Gefahrenbereich. Die Voraussetzungen für den tariflichen Besitzstand „Kinder“ nach dem TVöD seien gegeben. Die Besitzstandszulage als Betriebsrat nach TVöD sei im Blick auf die Freistellung erfolgt und berücksichtige die Zuschläge für Rufbereitschaft, Sonderzulagen für Gefahren und Erschwernisse und so weiter. Die Zulagen für Vorarbeiter und Jahressonderzahlung/ Weihnachtsgeld/ 13. Monatseinkommen seien ebenfalls korrekt ermittelt. Ein vergleichbarer Stammmitarbeiter der A bzw. J sei Herr E . Als weitere Personen kämen Herr Na und Herr K in Betracht. Nach den Tarifverträgen bei der A bzw. J seien ein Grundentgelt, ein Sozialzuschlag und weitere Zuschläge zu zahlen. Der Kläger wäre in die Entgeltgruppe V b Stufe 10 einzugruppieren. Es ergäben sich Sozialzuschläge im Hinblick auf die Kinder, das Pflegekind und als Ehemann. Des Weiteren seien das Urlaubsgeld und die Jahressonderzahlung/ Weihnachgeld zu berücksichtigen. Abschließend seien die unterschiedlichen Arbeitszeiten sowie zwei weitere Freizeittage zu berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten zum Gesamtvergleich und der Berechnung der Klageforderung nach Jahren wird auf den Schriftsatz vom 06.07.2021 (Bl.311 der Akte) Bezug genommen. Zur Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie ist der Kläger der Auffassung, dass die Beklagte als privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung keinerlei Sonderrechte als staatliche Einrichtung genieße. Wegen der Einzelheiten wird ebenfalls auf den Schriftsatz vom 06.07.2021 (Bl.311 der Akte) Bezug genommen.

126

Der Kläger beantragt zuletzt,

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1 das Urteil des Arbeitsgerichtes Aachen, Az. 5 Ca 1985/16 vom 19.11.2016 abzuändern.

128

2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.785,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.196,30 Euro seit dem 01.10.2015, seit dem 01.11.2015 sowie seit dem 01.12.2015, sowie seit dem 01.01.2016 zu zahlen. (Lohndifferenz September bis Dezember 2015)

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3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 265,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 zu zahlen. (Differenz Jahressonderzahlung Nov. 2015)

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4. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.664,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.196,30 Euro seit dem 01.02.2016 sowie seit dem 01.03.2016 sowie jeweils 1.227,14 Euro seit dem 01.04.2016 seit dem 01.05.2016 seit dem 01.06.2016 seit dem 01.07.2016 seit dem 01.08.2016 seit dem 01.09.2016 seit dem 01.10.2016 seit dem 01.11.2016 seit dem 01.12.2016 sowie seit dem 01.01.2017 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Dezember 2016)

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5. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 606,89 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 332,34 Euro seit dem 01.07.2016 und aus 274,55 Euro seit dem 01.12.2016 zu zahlen. (Differenz Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung 2016)

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6. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 13.692,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.227,14 Euro seit dem 01.02.2016 sowie jeweils 1.133,17 Euro seit dem 01.03.2017 seit dem 01.04.2017 seit dem 01.05.2017 seit dem 01.06.2017 seit dem 01.07.2017 seit dem 01.08.2017 seit dem 01.09.2017 seit dem 01.10.2017 seit dem 01.11.2017 seit dem 01.12.2017 sowie seit dem 01.01.2018 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Dezember 2017)

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7. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 537,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 332,34 Euro seit dem 01.07.2017 und aus 204,97 Euro seit dem 01.12.2017 zu zahlen. (Differenz Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung 2017)

134

8. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.839,36 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.133,17Euro seit dem 01.02.2018 sowie seit dem 01.03.2018 sowie jeweils 1.057,30 Euro seit dem 01.04.2018 seit dem 01.05.2018 seit dem 01.06.2018 seit dem 01.07.2018 seit dem 01.08.2018 seit dem 01.09.2018 seit dem 01.10.2018 seit dem 01.11.2018 seit dem 01.12.2018 sowie seit dem 01.01.2019 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Dezember 2018)

135

9. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 516,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 332,34 Euro seit dem 01.07.2018 und aus 184,00 Euro seit dem 01.12.2018 zu zahlen. (Differenz Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung 2018)

136

10. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.168,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.057,30 Euro seit dem 01.02.2019 seit dem 01.03.2019 sowie seit dem 01.04.2019 sowie jeweils 1.221,85 Euro seit dem 01.05.2019 seit dem 01.06.2019 seit dem 01.07.2019 seit dem 01.08.2019 seit dem 01.09.2019 seit dem 01.10.2019 seit dem 01.11.2019 seit dem 01.12.2019 sowie seit dem 01.01.2020 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Dezember 2019)

137

11. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 449,49 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 332,34 Euro seit dem 01.07.2019 und aus 117,15 Euro seit dem 01.12.2019 zu zahlen. (Differenz Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung 2019)

138

12. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.823,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.221,85 Euro seit dem 01.02.2020 sowie seit dem 01.03.2020 sowie jeweils 1.237,96 Euro seit dem 01.04.2020 seit dem 01.05.2020 seit dem 01.06.2020 seit dem 01.07.2020 seit dem 01.08.2020 seit dem 01.09.2020 seit dem 01.10.2020 seit dem 01.11.2020 seit dem 01.12.2020 sowie seit dem 01.01.2021 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Dezember 2020)

139

13. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 447,72 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 332,34 Euro seit dem 01.07.2020 und aus 115,38 Euro seit dem 01.12.2020 zu zahlen. (Differenz Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung 2020)

140

14. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.468,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.237,96 Euro seit dem 01.02.2021 seit dem 02.03.2021 sowie seit dem 01.04.2021 sowie jeweils 1.251,63 seit dem 01.05.2021 seit dem 01.06.2021 sowie seit dem 01.07.2021 zu zahlen. (Lohndifferenz Januar bis Juni 2021)

141

              Die Beklagte beantragt,

142

              die Berufung zurückzuweisen.

143

              Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Vergütungsdifferenzzahlungen habe. Sie behauptet, dass der Kläger ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied nicht an die A bzw. J personalgestellt worden wäre. Der Kläger wäre bei der Beklagten weiter beschäftigt worden. Bei der Beklagten habe es nach dem Betriebsteilübergang im Jahr 2015 in den verbliebenen Betriebsteilen und Bereichen ein Bedarf an erfahrenen Mitarbeitern gegeben, die, wie der Kläger, nach der Entgeltgruppe 7 TVöD vergütet werden. Im Gegensatz dazu habe es bei der A bzw. der J einen personellen Überhang an Anlagenwarten und Tankwagenfahrern gegen. Deshalb habe A kein Interesse gehabt, dass der Kläger personalgestellt wird. Nach eigenem Vortrag im Berufungsverfahren habe der Kläger dies so vorgetragen und auf die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit für ihn hingewiesen. Bei der Beklagten habe der Kläger im Geschäftsbereich Gebäude- und Liegenschaftsmanagement eingesetzt werden können. Für ihn habe es eine Stelle geben, die sich mit der Bearbeitung von radioaktiven Wareneingängen und -ausgängen, der Importbearbeitung sowie der Abwicklung und Organisation von internationalen Transportaufträgen befasse. Nach Auffassung der Beklagten hätte der Kläger aufgrund seiner Qualifikationen und beruflichen Erfahrung nach entsprechender Einarbeitung ohne weiteres diese Tätigkeit bei gleicher tariflicher Vergütung ausüben können. Zudem behauptet die Beklagte, dass es aufgrund der zahlreichen Infrastruktureinrichtungen, wie dem Klärwasserwerk und den zentralen und dezentralen Versorgungsanlagen in den Bereichen Wasser, Klima, Heizung, Lüftung usw. sowie einem Fuhrpark mit ca. 250 Fahrzeugen immer wieder vakante Stellen im Bereich Instandsetzung und Wartung von Anlagen sowie Wasserversorgungstechnik gebe, die mit der Entgeltgruppe 7 bewertet seien. Der Kläger habe aufgrund seiner abgeschlossenen handwerklichen Ausbildung und seiner verwaltungsinternen Prüfung zum kerntechnischen Facharbeiter nach entsprechender Einarbeitung und zum Teil auch während parallel möglicher Weiterbildungsmaßnahmen in diesem Bereich eingesetzt werden können. Zudem habe der Kläger als Berufskraftfahrer im Geschäftsbereich Gebäude- und Liegenschaftsmanagement, Fachbereich Servicebetrieb, in dem dort angesiedelten „Team Kraftfahrzeugwesen“ eingesetzt werden können. Für die seinerzeit vakante Stelle habe der Kläger die Qualifikation des Führerscheins der Klasse 2 für Lkw über 7,5 t gehabt. Die dort erzielte Vergütung würde einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 7 mindestens gleichkommen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass der darlegungs- und beweispflichtige Kläger § 2 Abs. 6 des Personalüberleitungsvertrages außeracht gelassen habe. § 2 Abs. 6 des Personalüberleitungsvertrages sehe den Einsatz auf einem gleichwertigen, nicht auf einem völlig gleichartigen Arbeitsplatz vor. Die Gleichwertigkeit ergebe sich daraus, dass die neue Tätigkeit die bisherige Eingruppierung sowie die Dauer der Arbeitszeit beinhalte. Zudem würden die Arbeitnehmer bei der Übernahme neuer Aufgaben unterstützt. Der Kläger verkenne, dass alle Stellen mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 7 TVöD in Betracht kämen. Es bestehe die Möglichkeit im Wege der Weiterbildung weitere Fachkenntnisse und Fertigkeiten zu erlangen. Der Kläger sei auch außerhalb des übergegangenen Geschäftsbereichs Nuklear-Service bei der Beklagten einsetzbar. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte einzig und allein den Ingenieur Herrn N personalgestellt habe. Einen weiteren Fall habe es nicht gegeben. Außerdem ist die Beklagte der Meinung, dass die nach § 37 Abs. 2 BetrVG sicherzustellende Vermeidung von Einkommenseinbußen und das Verbot der Entgeltminderung für Betriebsratsmitglieder nicht dazu führen dürfe, dass ein Betriebsratsmitglied im Ergebnis eine höhere Vergütung erhalte, als alle vergleichbaren Arbeitnehmer, die in dem Betrieb tätig sind, für den das Betriebsratsmitglied zuständig ist. Die Zahlung der Differenzvergütung würde zu einer Besserstellung des freigestellten Betriebsratsmitglieds gegenüber seinen mit ihm vergleichbaren Arbeitskollegen führen.

144

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass für die Zeit vom 01.09.2015 bis 31.03.2017 das AÜG nicht auf die Situation der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD anwendbar sei. Auch die Berücksichtigung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG könne nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Für den Zeitraum vom 01.04.2017 bis 30.06.2021 gelte § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG. Die Gesetzesbegründung nenne § 4 Abs. 3 TVöD. Der Anwendung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte privatrechtlich als GmbH organisiert sei. Die Ausnahme umfasse auch privatrechtlich organisierte Arbeitgeber, die, wie die Beklagte, vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stünden und die, wie die Beklagte, an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden seien. Auch unmittelbar aus der Richtlinie 2008/104/EG ergebe sich nichts anderes. Des Weiteren würde das Klagebegehren daran scheitern, dass der TVöD ein legitimierter Tarifvertrag sei, mit dem vom Equal-Pay-Grundsatz abgewichen werden könne. Des Weiteren ist die Beklagte der Auffassung, dass die Höhe der vermeintlichen Differenzvergütungsansprüche nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei. Der Kläger könne nicht das ihm seinerzeit unterbreitete Vertragsangebot der A vom 20.07.2015 als Grundlage für die von ihm vorzunehmende Saldierung der Vergütung heranziehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 30.09.2021 (Bl.493 der Akte) Bezug genommen.

145

              Der Kläger behauptet bezüglich der Einsatzmöglichkeiten bei der Beklagten, dass er im Bereich Gebäude- und Liegenschaftsmanagement nicht eingesetzt werden könne. Die dort eingesetzte Kollegin sei in die Entgeltgruppe 9 b eingruppiert und habe eine kaufmännische Ausbildung. Ein Einsatz im Bereich dezentrale und zentrale Versorgungseinrichtung Wasser, Heizung, Lüftung komme nicht in Betracht, da er die notwendige Fachausbildung nicht vorweisen könne. Er sei gelernter Maurer und habe keine Ausbildung als Klima-, Wasser-, Heizungs- oder Sanitärgeselle. Die Wartung von Wasserversorgungstechnik sei ihm auch nicht möglich, da die entsprechende Ausbildung fehle. Der Einsatz als Berufskraftfahrer sei nicht möglich, da in dem Bereich ein anderer Tarifvertrag mit einer geringeren Vergütung angewendet werde. Zudem besitze der Kläger keine Erlaubnis zur Personenbeförderung oder einen Busführerschein.

146

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die von ihnen eingereichten Unterlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

147

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

148

              Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.

149

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG), frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

150

              Der Kläger konnte die Klage gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 533 Nr. 2 ZPO erweitern, da die weiteren Ansprüche auf Tatsachen gestützt wurden, die ohnehin zugrunde gelegt worden sind.

151

II.              Die Berufung des Klägers bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zurecht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Vergütungsdifferenzen nach § 37 Abs.2 BetrVG iVm. § 611 Abs. 1 BGB, § 10 Abs. 4 S.1 AÜG aF (für den Zeitraum vom 1.9.2015 bis zum 31.3.2017) bzw. § 611 a Abs. 2 BGB, § 8 Abs.1 S. 1 AÜG nF (für den Zeitraum vom 1.4.2017 bis zum 31.1.2018).

152

              Der Anspruch des Klägers scheitert daran, dass er bei einer hypothetischen Betrachtung, ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied, nicht an die A gestellt worden wäre.

153

1.              Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG gilt, konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte.

154

              Danach hat Kläger nach § 37 Abs. 2 BetrVG für den geltend gemachten Zeitraum Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das er ohne die Arbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied verdient hätte. Die vertragliche Vergütungsabrede des Leiharbeitnehmers wird ggf. durch seinen gesetzlichen Entgeltanspruch auf gleiches Arbeitsentgelt korrigiert. Wäre der vertragliche Vergütungsanspruch des Klägers - bei Hinwegdenken seiner Freistellung - durch den gesetzlichen Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach „Equal-Pay“-Grundsätzen korrigiert, hätte er mithin nach § 37 Abs. 2 BetrVG Anspruch auf die so korrigierte Entgelthöhe. Ihm stünde die Differenz zwischen dem Vergleichsentgelt, das die A einem Stammarbeitnehmer gewährt, und dem von der Beklagten gezahlten Entgelt zu, sofern er im Streitzeitraum bei hypothetischer Betrachtung ohne die Arbeitsbefreiung auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags an die A gestellt worden wäre und daraus ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach „Equal-Pay“-Grundsätzen gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF resultierte.

155

              Sollte eine Gestellung des Klägers an die A nur deshalb unterblieben sein, weil dieser aufgrund seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied für einen tatsächlichen Einsatz nicht in Betracht kam, würde der Kläger iSd. § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig benachteiligt, wenn ihm das korrigierte Entgelt allein unter Hinweis auf die aus diesem Grund fehlende Gestellungsvereinbarung verweigert würde. Für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist dabei lediglich von Bedeutung, ob das Betriebsratsmitglied ohne die Mandatstätigkeit eingesetzt worden wäre. Darauf, ob der Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 TVöD hätte verlangen können, im Wege der Personalgestellung eingesetzt zu werden, kommt es nicht an.

156

              Allein der Umstand, dass während der Zeit der Freistellung als Betriebsratsmitglied keine tatsächliche Überlassung an den potentiellen Entleiher erfolgt ist, steht einem etwaigen korrigierten Entgeltanspruch nicht entgegen. Zwar entsteht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erst mit jeder Überlassung und besteht jeweils nur für die Dauer der Überlassung, nicht aber für verleihfreie Zeiten, in denen sich die Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts grundsätzlich weiterhin nach den Vereinbarungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer richten. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, ein Anspruch des freigestellten Betriebsratsmitglieds auf gleiches Arbeitsentgelt nach „Equal-Pay“-Grundsätzen setze ebenfalls eine tatsächliche Überlassung voraus. Vielmehr ist auch die Beurteilung, ob eine für den Anspruch aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF erforderliche tatsächliche Überlassung erfolgt ist bzw. wäre, nach § 37 Abs. 2 BetrVG zur Vermeidung einer nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässigen Benachteiligung hypothetisch unter Außerachtlassung der Arbeitsbefreiung als Betriebsratsmitglied vorzunehmen (BAG, Urt. v. 14.10.2020 - 7 AZR 286/18 - NZA 2021, 869, 872).

157

2.              Nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast hat das Betriebsratsmitglied, welches Fortzahlung der Arbeitsvergütung aus § 37 Abs. 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB fordert, die Voraussetzungen für seinen Anspruch darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Ausgehend von § 138 Abs. 2 ZPO sind hierbei aber die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast anzuwenden (LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 21.7.2020 - 8 Sa 308/19, BeckRS 2020, 22567 Rn. 84; Fitting, 30. Auflage 2020, BetrVG § 37 Rn.255).

158

              Bei hypothetischer Betrachtung spricht für eine Personalgestellung, dass der zwischen der Beklagten und der A geschlossene Personalüberleitungsvertrag vom 14. Juli 2015 in § 2 vorsieht, dass die Beklagte die Arbeitnehmer, die dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen, unter Beteiligung des Betriebsrats an die A iSd. § 4 Abs. 3 TVöD gestellen wird. Einen gleichlautenden Hinweis enthält das Schreiben vom 20. Juli 2015, mit dem der Kläger über den Betriebsteilübergang informiert wurde.

159

              Allerdings ist im Personalüberleitungsvertrag eine (dauerhafte) Personalgestellung an die A für die dem Betriebsteilübergang widersprechenden Arbeitnehmer nicht als einzige Möglichkeit vorgesehen. § 2 Abs. 6 des Personalüberleitungsvertrags regelt für den Fall, dass eine Personalgestellung nicht (mehr) möglich ist, die Voraussetzungen für einen Einsatz auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz bzw. die Übernahme neuer Arbeitsaufgaben bei der Beklagten.

160

              Gegen eine Personalgestellung spricht, dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung selbst vorgetragen hat, bei der A habe in dem fraglichen Bereich ein personeller Überhang bestanden. Von daher hat kein Bedarf an der Personalgestellung bestanden.

161

              Der Kläger ist zunächst als Aushilfskraft, dann als Anlagenwart und Tankwagenfahrer tätig gewesen. 1990 hat er eine Zusatzqualifikation als kerntechnischer Facharbeiter erworben. Der Werdegang des Klägers verdeutlicht, dass er bei der Beklagten nicht nur eine bestimmte Tätigkeit ausüben kann. Nach seinem Vortrag wurde er in allen Arbeitsbereichen und seinen Tätigkeiten angelernt. Einen Arbeitsvertrag, nach dem der Kläger rechtlich nur als kerntechnische Fachkraft oder als Kraftfahrer und Anlagenwart beschäftigt werden kann, hat er nicht vorgelegt.

162

              Eine Konkretisierung des Arbeitsvertrages, also eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag hin zu einem einseitig nicht mehr veränderbaren Vertragsinhalt, tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wird. Eine Konkretisierung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in derselben Weise eingesetzt wurde (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (Umstandsmoment). Der reine Zeitablauf bewirkt noch keine vertragsändernde, das Weisungsrecht beschränkende Konkretisierung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. Juli 2021 - 7 Sa 148/20 - Rn. 130, juris; BAG, Urteil vom 7. Dezember 2000 - 6 AZR 444/99 - Rn.24, juris).

163

              Nur weil der Bereich, in dem der Kläger vor seiner Freistellung tätig gewesen ist, auf die A übergangen ist, bedeutet dies nicht, dass er auf keiner anderen Stelle bei der Beklagten eingesetzt werden kann.

164

              In der Tätigkeitsdarstellung und Bewertung vom 02.05.2002 wurde seine Stelle als Kraftfahrer und Anlagenwart beschrieben. Die Hauptaufgabe der Stelle wurde als „Beitrag zur Sicherstellung des F+E-Betriebs der Institute durch Schaffung von Betriebsvoraussetzungen im F sowie des Betriebs der Kläranlagen und Einhaltung der Grenzwerte, Betrieb der Auffanganlagen für radioaktive Abwässer im F -Gelände (ca. 25 Stück) und Erhaltung der Betriebsbereitschaft dieser Anlagen“ beschrieben.

165

              Die Darstellung der Tätigkeit enthält zwei Aufzählungspunkte, zu 80 % die Erhaltung der Betriebsbereitschaft der Institute und Sicherstellung des Betriebs der Kläranlagen sowie Einhaltung der Grenzwerte, zu 20 % Springertätigkeit. Die Ausführungen zum ersten Aufzählungspunkt lautet: Kontrolle und Pflege der Anlagen und Tankfahrzeuge einschließlich Identifizierung und Dokumentation und Behebung von Störungen an elektrischen Steuerungen, Behältern, Rohrleitungen, Ventile etc., Erarbeiten von Reparaturvorschlägen, Entnahme repräsentativer Abwasserproben ausgefüllten Behältern, Entleerung der Behälter, je nach Aktivitätskonzentrationen direkt abpumpen, Einspeisung in das C-Kanalnetz oder Transport mittels Tankwagen in die Behälteranlage der B-D oder zum Verdampfer, Vorbereitung der Behälter und Rohrsysteme der Auffanganlagen und der Behälteranlage für die in regelmäßigen Abständen durchzuführenden wiederkehrenden Prüfungen, Treffen von Vorbereitungen für den Rück- und Umbau der Anlagen. Der zweite Aufzählungspunkt, Springertätigkeit bedeutet, dass der Mitarbeiter als Springer in anderen Bereichen (Verdampfer, Trockner) eingesetzt wird.

166

              Im Zwischenzeugnis vom 14.04.2014 werden die Hauptaufgaben vom Kläger wie folgt beschrieben: Betrieb der Auffanganlagen für die radioaktive Abwässer aus Laboratorien des F , Beprobung der Auffangbehälter, innerbetriebliche Transporte radioaktiver Abwässer und Wartung und Instandhaltung dieser Anlagen, Inspektionen der Auffanganlagen, Reparatur der Anlagen, Reinigung vom Behälter unter schwerem Atemschutz, Koordination der wiederkehrenden Prüfungen einschließlich der Mängelbeseitigung.

167

              Die Tätigkeitsbeschreibungen und das Zwischenzeugnis ergeben, dass der Kläger in verschiedenen Bereichen einsetzbar ist. Soweit der Kläger vorträgt, dass seine Tätigkeit als Fahrer keineswegs im Vordergrund gestanden habe, bestätigt dies die Tätigkeitsbeschreibung und das Zwischenzeugnis. Allerdings kann er in diesem Bereich weiterhin eingesetzt werden. Soweit der Kläger schriftsätzlich behauptet, dass er in den Geschäftsbereichen Planen und Bauen, Gebäude- und Liegenschaftsmanagement sowie Sicherheit und Strahlenschutz nicht beschäftigt werden könne, überzeugt sein Vortrag nicht. Wenn eine der Hauptaufgaben des Klägers die Wartung und Instandhaltung war, scheinen diese auch in den Bereichen Planen und Bauen sowie Gebäude-und Liegenschaftsmanagement eine Rolle zu spielen. Was gewartet und instandgehalten werden muss, mag sich bei einem Wechsel des Bereichs ändern. Allerdings könnte der Kläger in einem neuen Bereich - wie zuvor - angelernt werden. Gerade in den Geschäftsbereichen Planen und Bauen, Gebäude- und Liegenschaftsmanagement käme dem Kläger seine Ausbildung als Maurer zugute.

168

              Auch eine Tätigkeit im Bereich der Abfallentsorgung scheint nicht von vorherein ausgeschlossen. Der Kläger trägt hierzu vor, dass es ihm an der entsprechenden gefahrentechnischen Sonderausbildung bezüglich der Entsorgungsrichtlinien und -vorschriften für besondere Abfälle fehle. Er sei nicht Ver- und Entsorgungstechniker von Beruf, sondern kerntechnischer Facharbeiter. Nach der Tätigkeitsbeschreibung beinhalteten 80 % der Tätigkeiten des Klägers eine besondere Schwierigkeit. Die Arbeiten erforderten besondere Sorgfalt, um die Gefahr von Kontaminationen für die Umgebung zu vermeiden, wobei ein besonderes Augenmerk auf Strahlenschutz, Arbeitsschutz und Unfallverhütung gerichtet war. Dies zeigt, dass der Kläger im Umgang mit gefährlichen Stoffen vertraut ist. Er mag die Richtlinien nicht kennen, könne aber die erforderliche Sachkenntnis erwerben.

169

              Der Vortrag des Klägers im Kammertermin zu seinem Einsatz lässt keinen anderen Schluss zu. Soweit der Kläger bezüglich der Einsatzmöglichkeiten bei der Beklagten im Bereich Gebäude- und Liegenschaftsmanagement behauptet, dass er dort nicht eingesetzt werden könne, da eine dort eingesetzte Kollegin eine kaufmännische Ausbildung absolviert habe und in die Entgeltgruppe 9 b eingruppiert sei, überzeugt dies nicht. Er hätte darlegen müssen, dass keine Stelle im Bereich Gebäude- und Liegenschaftsmanagement von ihm bekleidet werden kann und weshalb die Tätigkeiten zwingend eine kaufmännische Ausbildung voraussetzen.

170

              Soweit der Kläger vorträgt, dass ein Einsatz im Bereich dezentrale und zentrale Versorgungseinrichtung Wasser, Heizung, Lüftung nicht in Betracht komme, da er die notwendige Fachausbildung nicht vorweisen könne, überzeugt dies ebenfalls nicht. Der Kläger ist gelernter Maurer und hat keine Ausbildung als Klima-, Wasser-, Heizungs- oder Sanitärgeselle. Allerdings ist er auch vor seiner Freistellung als Betriebsrat in einem Bereich tätig gewesen, für den er angelernt worden ist und intern eine Zusatzqualifikation als kerntechnischer Facharbeiter erworben hat. Dies verdeutlicht, dass er auch in Bereichen eingesetzt werden kann, in denen er keine fachbezogene Berufsausbildung nach Berufsbildungsgesetz absolviert hat. Seine Berufsausbildung nach Berufsbildungsgesetz ist Maurer. Weshalb nur Arbeitnehmer mit einer abgeschlossenen Ausbildung nach Berufsbildungsgesetz in den jeweiligen Bereichen tätig werden können, hat er nicht dargelegt.

171

              Auch die Wartung von Wasserversorgungstechnik sei ihm nicht möglich, da die entsprechende Ausbildung fehle. Hierfür hat der Kläger nicht dargelegt, welche Ausbildung zwingend erforderlich ist.

172

              Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er bei einer hypothetischen Betrachtung, ohne die Freistellung als Betriebsratsmitglied, an die A gestellt worden wäre.

173

3.              Selbst wenn die Kammer der Meinung des Klägers folgend davon ausgeht, dass er nur zunächst pauschal seine Gestellung an die A vortragen müsste und sodann die Beklagte die Stellen für den Kläger vorzutragen habe, ändert sich das Ergebnis nicht.

174

              Der Kläger verkennt, dass ihm aus eigener Wahrnehmung als Betriebsrat die offenen Stellen bei der Beklagten bekannt gewesen sind. Entsprechend hätte er substantiiert hierzu vortragen können und müssen. Dies dahingestellt, hat die Beklagte schriftsätzlich zahlreiche Tätigkeitsmöglichkeiten für den Kläger aufgezeigt.

175

              Nach Vortrag beider Parteien hat ein personeller Überhang von Anlagenwarten und Tankwagenfahren bei der A im Jahr 2015 bestanden. Bei der Beklagten hat es nach ihrem Vortrag einen Bedarf an erfahrenen Mitarbeitern gegeben, die nach der Entgeltgruppe 7 TVöD Bund eingruppiert sind. Dies spricht gegen eine Personalgestellung.

176

              Zudem hat die Beklagte behauptet, dass es für den Kläger eine Stelle gegeben habe, die sich mit der Bearbeitung von radioaktiven Wareneingängen und -ausgängen, der Importbearbeitung sowie der Abwicklung und Organisation von internationalen Transportaufträgen befasse. Nach Auffassung der Beklagten hätte der Kläger aufgrund seiner Qualifikationen und beruflichen Erfahrung nach entsprechender Einarbeitung ohne weiteres diese Tätigkeit bei gleicher tariflicher Vergütung ausüben können. Soweit der Kläger meint, dass er hierfür einer gesonderten Ausbildung bedürfe, überzeugt dies nicht. Als Vorarbeiter hatte der Kläger bereits Erfahrung im Bereich Organisation (Vorarbeiter einer Arbeitsgruppe). Nach dem Zwischenzeugnis hat seine Tätigkeit unter anderen darin bestanden, innerbetriebliche Transporte radioaktiver Abwässer und die Wartung zu organisieren. Zudem hat er wiederkehrende Prüfungen koordiniert und die Inspektionen der Auffanganlagen und die Reparatur der Anlagen betreut. Dies spricht dafür, dass er bereits Erfahrungen für die Abwicklung und Organisation von internationalen Transportaufträgen besitzt. Zudem kann er - wie zuvor - in die Tätigkeit eingearbeitet werden.

177

              Selbst wenn die Beklagte die Tätigkeit des Klägers bei ihr hätte darlegen müssen, wäre dies erfolgt.

178

              Zudem behauptet die Beklagte, dass es aufgrund der zahlreichen Infrastruktureinrichtungen, wie dem Klärwasserwerk und den zentralen und dezentralen Versorgungsanlagen in den Bereichen Wasser, Klima, Heizung, Lüftung usw. sowie in einem Fuhrpark mit ca. 250 Fahrzeugen immer wieder vakante Stellen im Bereich Instandsetzung und Wartung von Anlagen sowie Wasserversorgungstechnik gebe, die mit der Entgeltgruppe 7 bewertet seien. Der Kläger habe aufgrund seiner abgeschlossenen handwerklichen Ausbildung und seiner verwaltungsinternen Prüfung zum kerntechnischen Facharbeiter nach entsprechender Einarbeitung und zum Teil auch während parallellaufender, möglicher Weiterbildungsmaßnahmen in diesem Bereich eingesetzt werden können. Der Kläger ist der Meinung, dass ihm hierfür die spezifische Ausbildung fehlt. Dabei verkennt er, dass eine seiner Hauptaufgaben zuvor die Instandhaltung gewesen ist. Wie bereits dargelegt, erklärt es sich nicht, weshalb er für die Instandhaltung einmal hat erledigen können und dies nunmehr nicht mehr möglich sein soll. Selbstverständlich wird bei Beginn einer Tätigkeit eine Einarbeitung erfolgen müssen. Dies wird bei einem Wechsel in einen anderen Bereich grundsätzlich der Fall sein.

179

III.              Die Kosten des Rechtsstreits sind vom Kläger als unterlegene Partei zu tragen.

180

IV.              Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

 

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