1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten zuletzt um die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

3

Der am .1969 geborene Kläger, verheiratet, ist seit dem 29.01.1991 bei der Insolvenzschuldnerin als Kfz-Mechaniker eines Autohauses auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 29.01.1991 (Bl. 26 d. A.) beschäftigt. Der Beklagte wurde, nachdem die Insolvenzschuldnerin am 06.06.2019 die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung beantragt hatte, vom Insolvenzgericht zunächst als Gutachter und vorläufiger Sachwalter bestellt.

4

Im Juli 2019 lagen im Rahmen der Investorensuche drei Interessenbekundungen vor, wobei mit einem Interessenten konkrete Verhandlungen stattfanden. Unter dem 01.08.2019 eröffnete das Insolvenzgericht das Hauptinsolvenzverfahren und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter (Bl. 33 ff. d. A.).

5

Der Gläubigerausschuss hat ausweislich Protokoll vom 06.09.2019 TOP 7 am 28.08.2019 u. a. einstimmig beschlossen, den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin stillzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls wird auf Bl. 247 ff. d. A. verwiesen.

6

Am 30.08.2019 wurde die Belegschaft der Insolvenzschuldnerin von der bevorstehenden Schließung des Geschäftsbetriebs informiert und ein Großteil der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt.

7

Am 09.09.2019 zeigt der Beklagte beim Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an (Bl. 509 d. A.).

8

Am 18.09.2019 wurde sowohl mit dem Betriebsrat als auch dem Konzernbetriebsrat ein inhaltsgleicher Interessenausgleich abgeschlossen (Bl. 81 ff., 100 ff. d. A.). Zudem erfolgte der Abschluss eines Insolvenzsozialplans. Zwischen Betriebsrat und Konzernbetriebsrat besteht Personenidentität.

9

Der Betriebsrat wurde nach Angaben des Beklagten mit Schreiben vom 18.09.2019 (Bl. 257 ff., Bl. 265 ff. d. A.) u. a. zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers angehört. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom 19.09.2019 abschließend zur Anhörung und zum Konsultationsverfahren Stellung (Bl. 264 d. A.).

10

Am 19.09.2019 erfolgte schriftlich eine Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit. Wegen der Einzelheiten des Massenentlassungsanzeige wird auf Bl. 173 ff. d. A. Bezug genommen. Die Bundesagentur für Arbeit bestätigte den vollständigen Eingang der Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 23.09.2019 (Bl. 263 d.A.).

11

Der Beklagte kündigte unter Beachtung der insolvenzrechtlichen Kündigungsfristen die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter, das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 20.09.2019, zugegangen am 21.09.2021, zum 31.12.2019.

12

Vom 22.10.2019 datiert ein Letter of Intent (LOI), unterzeichnet vom ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin P und der Herren S über einen Asset Deal in Höhe von 350 TD € mit A & B S , I Co., H K o J . Wegen der Einzelheiten des LOI wird auf Bl. 450 f. d. A. verwiesen.

13

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.08.2020 (Bl. 293 ff. d. A.) u. a. erkannt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten vom 20.09.2019 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung ein ernsthafter und endgültiger Entschluss zur Betriebsstilllegung getroffen worden sei, da der Investorenprozess laut Protokoll der Sitzung des Gläubigerausschusses vom 28.08.2019 formell aufrechterhalten worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

14

Gegen das ihm am 15.09.2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 25.09.2020 Berufung eingelegt und diese am 13.11.2020 begründet.

15

Der Beklagte behauptet, er sei trotz formeller Aufrechterhaltung des Investorenprozesses entschlossen gewesen, den Betrieb endgültig stillzulegen. Die Stilllegungsabsicht sei unter Beachtung der Gesamtumstände hinreichend dokumentiert. Verhandlungen mit Investoren seien nach der Sitzung des Gläubigerausschusses nicht mehr erfolgt. Die Anstrengungen des ehemaligen Geschäftsführers P zur Betriebsveräußerung seien ihm weder bekannt gewesen noch habe er sie gebilligt. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich scheide bereits deshalb aus, weil nicht nur alle Möglichkeiten einer Einigung unternommen worden seien, sondern auch ein formgerechter Interessenausgleich zustande gekommen sei.

16

Der Beklagte beantragt zuletzt,

17

• 18

  1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.08.2020, Aktenzeichen: 4 Ca 6186/19, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit ihr unter Ziffer 1) des Tenors der angefochtenen Entscheidung entsprochen wurde;

19

• 20

  2. den Hilfsantrag zu 2) abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt zuletzt,

22

1.              die Berufung zurückzuweisen;

23

2.              hilfsweise, für den Fall dass die ordentliche Kündigung vom 20.09.2019 das Arbeitsverhältnis des Klägers und Berufungsbeklagten mit Ablauf des 31.12.2019 aufgelöst hat, dem Beklagten und Berufungskläger zu verurteilen, an den Kläger und Berufungsbeklagten eine Abfindung gem. § 113 Abs. 3 BetrVG in Form des Nachteilsausgleichs als Neumasseverbindlichkeit zu zahlen, deren Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gem. § 10 KSchG gestellt wird.

24

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts, eine substantiierte Darlegung der Investorengespräche sei nicht erfolgt. Nach Ausspruch der Kündigung vom 20.09.2019 seien noch Gespräche mit Investoren geführt worden. Die Fortführung der Investorensuche zeige sich an der Absichtserklärung vom 22.10.2019. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers angehört habe. Weder entspreche das im Prozess vorgelegte Anhörungsschreiben dem Original noch stamme die Unterschrift vom Zeugen und Betriebsratsvorsitzenden N . Dieses Schreiben sei auch nicht Inhalt der Beratungen des Betriebsrats gewesen. Die Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit sei fehlerhaft, denn der Betriebsrat sei zur Kündigung von 125 Arbeitnehmern angehört worden, die Massenentlassungsanzeige weise nur 124 Mitarbeiter aus. Auch der Interessenausgleich sei mangels der Einhaltung der Schriftform fehlerhaft zustande gekommen. Zudem habe der Beklagte nicht alle Einigungsmöglichkeiten ausgeschöpft.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 12.11.2020, 23.12.2020, 12.03.2021, 16.03.2021, 19.03.2021, 23.03.2021, 13.04.2021, 18.04.2021 und 31.05.2021, die Sitzungsniederschriften vom 24.03.2021 und 18.06.2021 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

26

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben zur Frage, ob die schriftsätzlich vom Beklagten vorgelegte Betriebsratsanhörung dem Original der schriftlichen Betriebsanhörung entspricht, durch Vernehmung der Zeugen von Sa sowie N . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den das Sitzungsprotokoll vom 18.06.2021 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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A.              Die Berufung des Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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B.              Die Berufung ist begründet. Die Kündigung des Beklagten vom 20.09.2019 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Beachtung der Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 31.12.2019 aufgelöst. Der Hilfsantrag des Klägers auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs als Neumasseverbindlichkeit ist unbegründet.

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I.              Die Kündigung vom 20.09.2019 ist rechtswirksam, denn sie ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 sozial gerechtfertigt.

31

1.              Die beabsichtigte Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Die Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen" angenommen haben. Ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (BAG, Urt. v. 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - m. w. N). Davon ist die Konstellation zu unterscheiden, dass der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch ernsthafte Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs führt oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann mangelt es einer unbedingten und endgültigen Stilllegungsabsicht (BAG, Urt. v. 13.02.2008 – 2 AZR 543/06 – m. w. N.).

32

2.              Im vorliegenden Fall liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte bei Zugang der Kündigung vom 20.09.2019 endgültig zur Schließung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin entschlossen war. Der für den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter maßgebend kontrollierende Gläubigerausschuss (§ 69 InsO) hat am 28.08.2019 nach § 158 Abs. 1 InsO beschlossen, den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zum 31.10.2019 stillzulegen. Die Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses sollte gemäß TOP 7 des Sitzungsprotokolls inklusive der notwendigen Freistellungen gemäß Szenario I erfolgen (Abwicklung ab dem 01.11.2019), wobei bis spätestens Ende September 2019 auf Szenario II (Umstellung der operativen Tätigkeit auf Abwicklung) umgeschwenkt werden sollte. Hintergrund dieser Entscheidung des Gläubigerausschusses war laut TOP 4 des Protokolls, dass der einzige verbliebene potentielle Investor, die K Gruppe, aufgrund von Unstimmigkeiten hinsichtlich von Mietzinsforderungen der Eigentümer der Insolvenzschuldnerin endgültig abgesagt hatte. Eine Einigung mit weiteren Interessenten war aufgrund der Mietsituation ungewiss, es bestanden erhebliche Unwägbarkeiten. Zwar sollte der Investorenprozess formell aufrechterhalten werden und ggfs. noch eingehende Interessentenanfragen weiterverfolgt werden, allerdings lag keine belastbare Grundlage für die weitere Fortführung des Geschäftsbetriebs vor, da ernsthafte Gespräche mit den Investoren nicht mehr geführt wurden und angesichts der prekären finanziellen Lage Handlungsdruck bestand. Detaillierte Abwicklungskonzepte wurden von einer Drittfirma, der M AG, entwickelt. Die formelle Aufrechterhaltung des Investorenprozesses diente erkennbar lediglich dem Zweck, eine bei Beschlussfassung nicht absehbare positive Investorenentscheidung bzw. Interessentenanfragen zu einem späteren Zeitpunkt berücksichtigen zu können und die Chance einer Betriebsfortführung zu erhalten.

33

3.              Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses und dem Zugang der Kündigung vom 20.09.2019 der Beklagte aufgrund des formell aufrechterhaltenen Investorenprozesses von der beschlossenen Stilllegung abgewichen ist. Im Gegenteil hat er den Stilllegungsbeschluss des Gläubigerausschusses umgesetzt. Dies zeigt sich daran, dass unmittelbar nach Beschlussfassung am 30.08.2019 die Belegschaft von der bevorstehenden Schließung informiert und ein Großteil der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt wurde. Sodann wurde am 18.09.2019 sowohl mit Betriebsrat als auch Konzernbetriebsrat ein Interessenausgleich abgeschlossen als auch ein Insolvenzsozialplan vereinbart. Die Umsetzung der Entscheidung nach Maßgabe der Beschlussfassung des Gläubigerausschusses wird in den Vereinbarungen zum Interessenausgleich ausdrücklich in § 2 dokumentiert, der Zeitpunkt der Einstellung des operativen Betriebs zum 31.10.2019 genannt. In diesem Sinne wurde der Betriebsrat mit Schreiben vom 18.09.2019 vor Ausspruch der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse angehört. Schließlich erfolgten nach dem absolvierten Konsultationsverfahren einerseits die umfassende Massenentlassungsanzeige am 19.09.2019 und andererseits die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse mit Schreiben vom 20.09.2019 unter Einhaltung der insolvenzrechtlichen Kündigungsfristen.

34

4.              Der Annahme einer endgültigen, ernsthaften Absicht des Beklagten zur Betriebsstillegung zum Zeitpunkt der Kündigung steht der LOI vom 22.10.2019 nicht entgegen. Dieser datiert etwa einen Monat nach Ausspruch der Kündigung, das Zustandekommen der Absichtserklärung war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht absehbar. Ferner wurde der LOI eigenmächtig von dem aufgrund Insolvenzeröffnung nicht mehr mit Vertretungsmacht versehenen ehemaligen Geschäftsführer P unterzeichnet. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht konkret vom Kläger vorgetragen, dass der Beklagte Herrn P überhaupt zur Aufnahme von Verhandlungen mit der jordanischen Firma bevollmächtigt hat oder diese geduldet oder nachträglich gebilligt hat.

35

II.              Die Kündigung vom 20.09.2019 ist auch nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats in entsprechender Anwendung des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

36

1.              Als Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass das vom Beklagten prozessual vorgelegte Schreiben zur Betriebsratsanhörung vom 18.09.2019 eine Fotokopie des Originals der Betriebsratsanhörung darstellt. Dies haben die Zeugen Rechtsanwalt von Sa und N , Betriebsratsvorsitzender, übereinstimmend glaubhaft bekundet. Das Anhörungsschreiben wurde hiernach persönlich in einer Runde übergeben, zu der neben den Zeugen jedenfalls auch der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende V , die vom Betriebsrat beauftragte Rechtsanwältin N und der Bevollmächtigte der IG Metall K gehörte. Der Empfang seitens des Betriebsrats ist durch die Unterschrift des Zeugen N mit dem Zusatz „erhalten am 18.09.2019“ bestätigt. Auch wenn sich nicht definitiv klären ließ, warum auf die Seiten „1 bis 5 von 7“ eine „Seite 6 von 6“ des Anhörungsschreibens folgte, der Zeuge von Sa vermutete ein drucktechnisches Formatierungsproblem, so konnte der genannte Zeuge jedoch ausschließen, dass die Betriebsratsanhörung mehr als sechs Seiten umfasste. Der Zeuge N bestätigte ferner die Übereinstimmung des vorgelegten Schreibens mit dem Inhalt eines Anhörungsschreibens, welches er am Vortag per E-Mail vorab erhalten hatte. Dass diese E-Mail ein siebenseitiges Anhörungsschreiben enthielt, behauptet der Kläger nicht. Darüber hinaus spricht der systematische und textliche Zusammenhang des Beginns des letzten Satzes auf der Seite 5 und die nahtlose Fortsetzung des Satzes auf Seite 6 dafür, dass bis Seite 5 irrtümlich die Gesamtzahl der Seiten mit 7 angegeben wurde. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen begründen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

37

2.              Die Anhörung des Betriebsrats ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Unter V. des Anhörungsschreibens wurde der Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung, d.h. die auf Dauer gerichtete Einstellung der operativen Tätigkeit bis Ende Oktober 2019 im Einzelnen dargelegt. Die Anlage 3 zur Betriebsanhörung vom 18.09.2019 (Bl. 265 ff. d. A.) enthält eine vollständige Mitarbeiterliste nebst notwendiger Identifikationsdaten. Die Angabe weiterer Sozialdaten ist bei einer Stilllegung des gesamten Betriebs mangels Sozialauswahl entbehrlich (BAG, Urt. v. 23.04.2009 – 6 AZR 516/08 – m. w. N.). Auf die Begrenzung der Kündigungsfrist nach § 113 InsO wurde hingewiesen. Mängel der Beratung im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats wirken sich grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers aus (vgl. BAG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 AZR 276/16 - m. w. N.).

38

III.              Die Kündigung vom 20.09.2019 ist nicht gemäß §§ 17 Abs. 1 KSchG, 134 BGB nichtig.

39

Soweit sich der Kläger darauf beruft, der Bundesagentur für Arbeit seien lediglich 124 Entlassungen angezeigt worden, obwohl laut Betriebsratsanhörung 125 Personen von Kündigungen betroffen gewesen seien, ist zunächst zu bemerken, dass die Angabe der zu entlassenden Arbeitnehmer zu den „Muss-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG gehört. Arbeitnehmer, die von der Massenentlassungsanzeige nicht erfasst sind, können sich auf die zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer berufen (BAG, Urt. v. 28.08.2012 – 6 AZR 780/10 – m. w. N.). Der Kläger hat sich jedoch nicht darauf berufen, dass allein seine Entlassung nicht angezeigt wurde. Er gehörte auch zu den Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse während des angegebenen Entlassungszeitraums vom 20.09.2019 bis 19.10.2019 gekündigt worden sind, während der zweite Teil der Namensliste zur Betriebsratsanhörung Personen mit Sonderkündigungsschutz enthält, deren Arbeitsverhältnis erst nach behördlicher Zustimmung, deren Zeitpunkt nicht feststand, wirksam gekündigt werden konnte.

40

IV.              Der Hilfsantrag des Klägers auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG als Neumasseverbindlichkeit ist unbegründet.

41

Der Beklagte hat nicht nur versucht, einen Interessenausgleich abzuschließen, sondern ein solcher ist am 18.09.2019 rechtswirksam zustande gekommen. Die Argumentation des Klägers zur mangelnden Schriftform des Interessenausgleichs gemäß §§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, 126 BGB überzeugt nicht. Der Zeuge von Sa hat den Interessenausgleich unterzeichnet. Die Tatsache, dass er dabei – erkennbar für den Betriebsrat - stellvertretend für den Beklagten handelte, ergibt sich bereits daraus, dass er die Unterschrift auf dem Geschäftsstempel des Beklagten leistete (vgl. hierzu u.a.: BGH, Urt. v. 06.11.2020 – LwZR 5/19 – m.w.N.). Aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes hat er mit diesem Stempelzusatz eindeutig dokumentiert, dass er für sich allein die Berechtigung zum Anschluss des Interessenausgleichs in Anspruch nimmt. Seitens des Betriebsrates wurde der Interessenausgleich durch den Zeugen N unterschrieben, wie dieser in seiner gerichtlichen Vernehmung am 16.06.2021 bestätigte.

42

C.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

43

D.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.