Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 1229/20

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um eine Pendlerentschädigung, Verpflegungs(mehr)aufwand sowie Vergütung.

Der Kläger, ausgebildeter Elektromonteur, ist seit dem 14.09.1992 bei der Beklagten beschäftigt. Nach Ziffer 2. des Arbeitsvertrages vom 14.09.1992 gelten für das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb-O) und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost im Beitrittsgebiet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 8 d.A verwiesen. Der Einsatz des Klägers erfolgte als Gebäudetechniker in der Niederlassung S . Unter dem 24.11.1992 bescheinigte die Beklagte L als Regelarbeitsstelle (RAST). Mit Vertragsänderung vom 07.11.1995/28.11.1995 (Bl. 10 f. d.A.) regelten die Parteien, dass der Kläger in die Lohngruppe (LG) 9 TV Arb-O eingruppiert ist.

Zum 01.01.1996 versetzte die Beklagte den Kläger einvernehmlich zur Niederlassung I B . Ob der Kläger im Jahre 1996 dauerhaft in E oder am Standort L eingesetzt war, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte gliederte den Geschäftsbereich, in dem der Kläger war, zum 01.01.1996 aus und fasste ihn bei der Tochtergesellschaft D Immobilien und Service GmbH (D Immobilien) zusammen.

Zum 01.01.1997 wurde der Kläger zwecks Tätigkeitsaufnahme bei der D Immobilien beurlaubt. Dort erhielt er gemäß Schreiben der D Immobilien vom 29.03.1999 (Bl. 261 d.A.) als Servicekraft Technik ab dem 01.01.1999 eine Vergütung der Vergütungsgruppe (VG) 5. Die Regelarbeitsstelle des Klägers bei der D Immobilien war nach seinen Angaben E .

Mit Schreiben vom 10.04.2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er zur Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern beurlaubte Mitarbeiter (PBM-NL) in B versetzt sei.

Zum 15.08.2008 kehrt der Kläger nach einer außerordentlichen Kündigung der D Immobilien zur Beklagten zurück.

Die Beklagte sprach zum 30.11.2012 eine Änderungskündigung verbunden mit einem Arbeitsangebot ab dem 01.12.2012 als Mitarbeiter Ressourcenmanagement im Betrieb Vi im Bereich V Business Services am Standort D unter Beibehaltung der VG T 3 aus. Diese Änderungskündigung war unwirksam (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 05.09.2014 – 22 Sa 509/14 -). Wegen der Einzelheiten des Berufungsurteils wird auf. Bl. 117 ff. d. A. verwiesen.

Ab dem 16.08.2015 war im sog. T–MyPortal die Stadt B als erste Tätigkeitsstätte/RAST hinterlegt.

Vor dem Arbeitsgericht Bonn – 4 Ca 1673/15 – haben die Parteien am 03.02.2016 einen Zwischenvergleich geschlossen, der u. a. beinhaltet, dass die Beklagte den Kläger lediglich in einem Umkreis von bis zu 200 Kilometer zu seinem Wohnort einsetzt und sich der Kläger mit zukünftigen Arbeitnehmerüberlassungen einverstanden erklärt (Bl. 15R d. A.). Der Kläger wurde sodann bis einschließlich April 2019 in Br eingesetzt.

Seit dem Dezember 2019 erfolgt der Einsatz des Klägers als Kundenberater am Standort S bei der D Services GmbH, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, zur Zeit seit dem März 2020 coronabedingt im Homeoffice und zuletzt befristet bis zum 01.12.2022. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 30.10.2019 (Bl. 263 f. d. A.) gelten die betrieblichen Regelungen des Einsatzbereiches, die tarifvertraglichen Regelungen der D (D AG) und die Konzernrichtlinie Einsatz- und Pendlerentschädigung soll bei vorübergehend auswärtiger Beschäftigung im Rahmen des Projekteinsatzes zur Anwendung kommen.

Mit E-Mail 12.12.2019 (Bl. 127 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger sinngemäß mit, dass sie aus technischen Gründen nicht entsprechend dem Verlangen des Klägers L rückwirkend als RAST in SAP den Ort L hinterlegen könne, jedoch der Kläger für Mehrkilometer durch den Einsatz in S in den Abrechnungen als RAST L eintragen könne.

Mit Antrag vom 13.12.2019 hat der Kläger erfolglos Erstattung von Mehrkilometer für den auswärtigen Einsatz in S unter Zugrundelegung einer bisherigen Beschäftigungsstelle „ M Lu “ beantragt. Wegen der Einzelheiten des Antrags wird auf Bl. 18 d. A. Bezug genommen.

Mit Wirkung vom 01.01.2020 war sodann im T–MyPortal die Stadt Hamburg als RAST hinterlegt, nach Widerspruch des Klägers ist seit dem 01.04.2020 keine RAST mehr bezüglich des Arbeitsverhältnisses des Klägers in diesem Portal aufgeführt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.10.2020 (Bl. 155 d.A.) zum einen die Klage, die auf Feststellung der RAST „ E “ und Zahlung von 3.334,00 EUR, mit der der Kläger ausgehend von dieser RAST eine Pendlerentschädigung für 71 Tage ab dem 02.12.2019 sowie Verpflegungs(mehr)aufwand für die Monate Dezember 2019 bis einschließlich Februar 2020 geltend gemacht hat, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe weder arbeitsvertragliche noch tarifvertragliche Regelungen dargetan, aus denen sich ergebe, welche Arbeitsstelle im Sinne der Pendlerentschädigung als RAST anzunehmen sei. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, an den Kläger eine Vergütung der Entgeltgruppe (EG) T 5 zu zahlen, denn der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass er die Eingruppierungsmerkmale dieser EG erfülle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihm am 01.12.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.1.2020 Berufung eingelegt und diese am 21.0.120201 begründet.

Der Kläger trägt vor, die Einsatz- und Pendlerentschädigung berechne sich bei Projekteinsätzen nach der Entfernung zwischen der letzten RAST und dem Ort des Projekteinsatzes. Die letzte RAST vor dem Wechsel in die Transfergesellschaft V sei bei der D Immobilien GmbH E gewesen. Er habe versehentlich im Jahre 2008 anlässlich der Rückkehr zur Beklagten L als RAST angegeben. Gemäß Protokollnotiz zu § 5 Abs. 1 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz (TV-Ratio) seien Arbeitnehmer so zu stellen, als werde der bisherige Arbeitsort erhalten. Es verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn alle anderen Arbeitskollegen des Klägers mit der früheren LG 9 TV Arb-O, die nicht beurlaubt worden seien, von der Beklagten zumindest nach EG T 5 vergütet würden, der Kläger hingegen nur eine Vergütung nach der EG T 3 erhalte. Es gehe nicht um eine Eingruppierung im klassischen Sinne sondern um die richtige Zuordnung vom alten Tarifsystem in das neue Tarifsystem, mithin von der Eingruppierung nach TV Arb-O in den aktuellen ERTV der Beklagten.

Der Kläger beantragt,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 22.10.2020 – 3 Ca 1287/20 – abzuändern;

2. festzustellen, dass die Regelarbeitsstelle (erste Tätigkeitsstelle) „ E “ ist.

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.334,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger nach der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrages der Beklagten zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 22.10.2020 zu Az. 3 Ca 1287/20 zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Feststellungsanträge seien unzulässig. Eine konkrete Anspruchsgrundlage für die beanspruchten Leistungen habe der Kläger nicht dargetan. Seine Rückkehr zur Beklagten stelle keine Rationalisierungsmaßnahme im Sinne des TV Ratio dar. Vor der Beurlaubung sei der Kläger für die Beklagte in L tätig gewesen, Tätigkeitsstätten bei anderen Arbeitgebern seien für die Beklagte nicht maßgebend. Die Voraussetzungen für eine höhere Eingruppierung habe der Kläger nicht dargetan, die Wertigkeit seiner bei der D Immobilien GmbH ausgeübten Tätigkeit sei unbeachtlich. Der Kläger übe auch bei der D Services GmbH keine Tätigkeiten der EG T 5 aus. Soweit er sich nunmehr auf eine unzutreffende Zuordnung nach im Jahre 2001 eingeführten NBBS berufe, unterliege sein Begehren der Verwirkung und sei zudem unzutreffend, von einer Herabgruppierung könne keine Rede sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 21.01.2021, 06.04.2021 und 05.07.2021, die Sitzungsniederschrift vom 28.07.2021 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Regelarbeitsstelle (erste Tätigkeitsstelle) „ E “ ist.

a) Der Antrag bedarf der Auslegung entsprechend § 133 BGB. Mit der Feststellung eines bestimmten Ortes als RAST (erste Tätigkeitsstelle) zielt der Kläger darauf ab, dass ab diesem Ort die Mehrkilometer im Rahmen der Berechnung einer Pendlerentschädigung zum aktuellen Einsatzort in S zugrunde gelegt werden.

b) Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich des Berechnungselements für die Pendlerentschädigung ist im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO gegeben (sog. Elementenfeststellungsklage; vgl. hierzu z.B.: BAG, Urt. v. 24.06.2021– 5 AZR 529/20 – m. w. N.). Mit der Feststellungklage wird der Streit der Parteien, ob die Pendlerentschädigung ab L oder E beseitigt und einer endgültigen Bereinigung zugeführt. Da kein weiterer Streit der Parteien über die Berechnung der Pendlerentschädigung besteht, ist davon auszugehen, dass mit der Rechtskraft der Entscheidung weitere gerichtliche Auseinandersetzungen vermieden werden und Rechtsfrieden eintritt. Es handelt sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis verbunden mit einem Interesse des Klägers an alsbaldiger Klärung, denn der Einsatz des Klägers am Standort S wurde von der Beklagten bis zum 01.12.2022 und aufgrund der Verhältnisse zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 28.07.2021 war zu erwarten, dass die coronabedingte Tätigkeit im Homeoffice vor dem 01.12.2022 endet und der Kläger wieder in S zum Einsatz kommt.

c) Der Feststellungsantrag ist nicht begründet, denn der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte verpflichtet ist, „ E “ zur Berechnung der Pendlerentschädigung zugrunde zu legen. Die Pendlerentschädigung für die Dauer des Einsatzes in S richtet sich aufgrund der einseitigen Zusage der Beklagten vom 30.10.2019 nach der Konzernrichtlinie Einsatz- und Pendlerentschädigung. Anhaltspunkte für eine normative Geltung dieser Konzernrichtlinie sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Inhalt kollektiver Regelungen, deren Anwendung ausschließlich auf einer individualvertraglichen Vereinbarung beruht, ist nicht von Amts wegen nach § 293 ZPO zu ermitteln (vgl. etwa: BAG, Beschl. v. 12.03.2019 – 1 ABR 42/17 – m. w. N.). Der Kläger hat den Inhalt der einschlägigen Vorschriften der Konzernrichtlinie in der im streitigen Zeitraum Dezember 2019 bis Februar 2020 geltenden Fassung weder konkret dargetan noch die Konzernrichtlinie vorgelegt. Es ist daher weder feststellbar, dass nach der Konzernrichtlinie die Pendlerentschädigung überhaupt nach einer RAST (erste Tätigkeitsstelle) berechnet wird noch kann beurteilt werden, welche Tatbestandsmerkmale der Bestimmung dieses Ortes zugrunde liegen. Das vom Kläger vorgelegte Antragsformular vom 13.12.2019 weist jedenfalls an keiner Stelle eine Rubrik RAST (erste Tätigkeitsstelle) aus, sondern neben dem aktuellen Einsatzort die Anschrift der bisherigen Beschäftigungsstelle.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, bei den Begrifflichkeiten RAST, erste Tätigkeitstelle sowie bisherige Beschäftigungsstelle handele es sich um Synonyme für den Ort von dem ab die Pendlerentschädigung zu berechnen sei, so mangelt es sowohl an einer geeigneten Darlegung, nach welchen Kriterien dieser Ort zu bestimmen ist, als auch dass zum Zeitpunkt der Zuweisung des Einsatzes in S „ E “ der Ort der RAST, der ersten Tätigkeitstelle bzw. der bisherigen Beschäftigungsstelle war. Die Parteien haben bezogen auf diesen Zeitpunkt weder einvernehmlich „ E “ als Ort in diesem Sinne bestimmt noch hat die Beklagte ihr Direktionsrecht nach § 106 GewO dahin gehend ausgeübt, dass sie dem Kläger unmittelbar vor dem Dezember 2019 diesen Ort als RAST zugeordnet hat. Auch eine konkludente Zuordnung scheitert daran, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt dort weder tätig war noch ersichtlich ist, dass dort überhaupt noch eine Arbeitsstätte der Beklagten vorhanden war. Ob für den Kläger vor seiner Beurlaubung im Jahre 1996 „ E “ als RAST galt, ist für den Rechtsstreit unerheblich, denn entscheidend sind die Verhältnisse vor dem Dezember 2019. Darüber hinaus ist eine Festlegung einer RAST durch einen Dritten, die D Immobilien, allenfalls bindend im Rahmen des damals mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses, nicht hingegen für das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis, welches nach Beendigung der Beurlaubung zum 15.08.2008 wieder aufgenommen wurde. Der Verweis auf die Protokollnotiz zu § 5 Abs. 1 Satz 2 des TV Ratio, wonach Arbeitnehmer so gestellt werden, als würde der bisherige Arbeitsort erhalten bleiben, führt nicht weiter, denn der Kläger legt trotz Rüge der Beklagten nicht dar, dass er nach Rückkehr von einem Drittarbeitgeber einer Rationalisierungsmaßnahme der Beklagten und damit dem Schutzbereich des TV Ratio unterworfen war.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 3.334,00 EUR.

Die Zahlungsforderung besteht aus den Komponenten Pendlerentschädigung (2.556,00 EUR) sowie Verpflegungsaufwand (778,00 EUR). Die Berechnung der Pendlerentschädigung legt „ M Lu “ als bisherige Beschäftigungsstelle zugrunde. Wie bereits unter II. 1. c) dargelegt, hat der Kläger aber nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte verpflichtet ist, „ E “ bei der Berechnung der Pendlerentschädigung zugrunde zu legen. Hinsichtlich des Verpflegungs(mehr)aufwands fehlt jeglicher Vortrag des Klägers, woher er die Zahlungspflicht ableitet und weshalb die Beklagte verpflichtet sein soll, diesen Aufwand mit einem Tagessatz von 12,00 EUR bzw. 14,00 EUR abzugelten.

3. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger nach der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV DTAG) der Beklagten.

a) Der aktuelle ERTV DTAG, Stand 01.06.2020 (Bl. 325 ff. d. A.), beinhaltet keine Entgeltgruppe „T 5“. Soweit sein Antrag dahin gehend zu verstehen sein sollte, dass er eine Vergütung nach EG 5 des ERTV DTAG beansprucht, ist sein Begehren bereits deshalb unbegründet, weil er bereits in Ansatz nicht darlegt, dass er zeitlich und inhaltlich überwiegend und nicht nur vorübergehend Tätigkeiten der EG 5 ausübt, mithin Tätigkeiten, die sich vom Schwierigkeitsgrad von der EG 4 abheben und die selbständig und eigenverantwortlich nach allgemeinen Richtlinien für ein definiertes Sachgebiet ausgeführt werden, wobei diese Tätigkeiten erweiterte Fach- und Spezialkenntnisse, die eine abgeschlossene Berufsausbildung sowie eine fachorientierte Zusatzausbildung oder eine mehrjährige Berufserfahrung voraussetzen.

b) Der Kläger trägt auch nicht substantiiert vor, dass aufgrund des allgemeinen Gleichbehandlungsrundsatzes die Beklagte zur Zahlung einer Vergütung T 5 verpflichtet ist.

aa) Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, findet Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt. Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Stellt der Arbeitgeber hingegen nur einzelne Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen besser oder ist die Anzahl der begünstigten Arbeitnehmer im Verhältnis zur Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr gering, kann ein nicht begünstigter Arbeitnehmer aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keine Ansprüche herleiten (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 20.03.2018 – 3 AZR 861/16 – m. w. N.).

bb) Der Kläger benennt keinen einzigen Arbeitskollegen, der früher nach der LG 9 TV Arb-O und nunmehr nach der EG T 5 (oder besser) vergütet wird. Ebenso entbehrt sein Vortrag der Darlegung, welche vergleichbaren Tätigkeiten diese Personen verrichten und nach welchem erkennbaren und generalisierenden Prinzip die Beklagte bei der Festlegung der Vergütung der Arbeitskollegen vorgegangen sein soll.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.