Landesarbeitsgericht Köln, 10 Sa 838/20

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen verhaltensbedingten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten mit dem Kläger, um Annahmeverzugslohnansprüche und Differenzvergütungsansprüche wegen eines vom Arbeitgeber vorgenommenen Lohnabzuges.

Der am 1986 geborene Kläger war ab dem 01.09.2008 als Pilot bei der Beklagten beschäftigt und ab 01.04.2019 am Flughafen K stationiert. Weitere Vertragsvereinbarungen schlossen die Parteien unter dem 09.02.2014 und 29.03.2019 ( s. Bl. 27 ff d. A. ). Der Kläger bezog zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von ca. 13.000 €.

Die Beklagte betreibt eine nach irischem Recht gegründete Fluggesellschaft mit Sitz in D . Bis zum 31.12.2019 führte die Beklagte an verschiedenen Flughäfen in Deutschland Flüge unter irischer Fluglizenz durch. Zum 01.01.2020 übertrug die Beklagte ihre Aktivitäten in Deutschland auf die M .

Mit Schreiben vom 24.09.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit sofortiger Wirkung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage vom 14.10.2019, die am selben Tag beim Arbeitsgericht in Köln eingegangen ist.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Rechtsansicht vertreten, der arbeitgeberseitig ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung fehle es an einem hinreichenden wichtigen Grund. Zudem sei die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die Kündigung sei weder durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten im Zeitraum Juni 2018 bis August 2019 gerechtfertigt, noch sei ihm vorzuwerfen, er habe sich im Rahmen der krankheitsbedingten Fehlzeiten vom 06.08.2018 und vom 19. Juli bis 21.07.2019 nicht rechtzeitig auf ein ärztliches Attest über seine festgestellte Arbeitsunfähigkeit berufen. Hinsichtlich der fehlenden Erreichbarkeit bei seinem Stand-By-Dienst vom 11.09.2019 hat der Kläger sich darauf berufen, er habe versehentlich sein Mobiltelefon nicht eingeschaltet und sei daher nicht erreichbar gewesen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass tatsächlich kein Einsatz während des Stand-By-Dienstes für ihn angefallen wäre, da nach den Behauptungen der Beklagten für diesen Einsatz die zulässige Flugdienstzeit des Klägers tatsächlich überschritten gewesen wäre. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung vom 24.09.2019 hat der Kläger erstinstanzlich Anspruch auf Annahmeverzugslohn ab Oktober 2019 geltend gemacht. Zudem habe die Beklagte im Monat August 2019 einen Vergütungsbetrag von 3.669,23 € grundlos und damit unberechtigt abgezogen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 24.09.2019, dem Kläger zugegangen am 24.09.2019, unterschrieben von T K , adressiert an den Kläger im Flight Operations Department, nicht beendet worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist;

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und 2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kapitän auf dem Flugzeugmuster Boeing 737 mit Stationierungsort K weiter zu beschäftigen;

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt; Z. 1-5 Bl. 306, 307 einfügen.

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 47.835, 88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 3669, 23 € brutto seit dem 28.08.2019, aus jeweils 8.833,33 € brutto seit dem 28.09., 28.10.,28.11., 28.12.2019, 28.01.2020 und seit dem 28.02.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich gemeint, die Kündigung vom 24.09.2019 sei aus verhaltensbedingten Gründen hinreichend gerechtfertigt. Aufgrund des mehrmaligen unentschuldigten Fehlens des Klägers sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen. Der Kläger habe im Zeitraum vom 19. bis 21.07.2019 und am 06.08.2018 unentschuldigt gefehlt, da er seine krankheitsbedingte Abwesenheit nicht unverzüglich entsprechend der in Deutschland anwendbaren Attendance Policy vom 08.05.2019 nachgewiesen habe. Trotz der Abmahnung vom 27.08.2019 sei der Kläger am 11.09.2019 während des für ihn angeordneten Stand-By-Dienstes nicht erreichbar gewesen und habe dementsprechend unentschuldigt seinen Dienst nicht wahrgenommen. Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, der Kläger sei am 11.09.2019 für einen Flug ab 5:00 Uhr eingeteilt gewesen. Hierüber sei der Kläger zum einen über sein Tablet informiert worden. Zudem seien mehrfache Versuche der Beklagten, den Kläger über sein Mobiltelefon deswegen zu erreichen, erfolglos geblieben. Der Kläger sei vergeblich um 4:06 Uhr, um 4:10 Uhr und um 4:15 Uhr angerufen worden. Mehrere andere Piloten hätten aufgrund der fehlenden Erreichbarkeit des Klägers ihre Dienste tauschen bzw. umlegen müssen, um die Durchführung des für den Kläger vorgesehenen Fluges in dessen Stand-By-Dienst zu ermöglichen. Nach Durchführung des vorgesehenen Investigation Meetings vom 12.09.2019 und des Disciplinary Meetings vom 20.09.2019 sei die außerordentliche Kündigung vom 24.09.2019 deswegen gerechtfertigt. Annahmeverzugslohnansprüche stünden dem Kläger daher nicht zu. Im August 2019 sei der dem Kläger zustehenden Lohn vollständig ausbezahlt worden.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 20.09.2020 - 4 Ca 6744/19 - die Klage teilweise für begründet erachtet, was die Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 24.09.2019 und die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2019 angeht. Für unbegründet gehalten hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers wegen des vom Kläger unbestrittenen Betriebsübergangs zum 01.01.2020 auf die M und dementsprechend die Verzugslohnansprüche für den Zeitraum ab dem 01.01.2020. Ebenfalls als unbegründet abgewiesen hat das Arbeitsgericht den vom Kläger geltend gemachten Restvergütungsanspruch für August 2019, da der von ihm vorgetragene Abzug anhand der erteilten Abrechnung für August 2019 nicht herleitbar sei.

Gegen das ihr am 28.09.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 07.10.2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 30.12.2020 am 22.12.2020 beim Landesarbeitsgericht Köln schriftlich begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist am 10.03.2021 und damit innerhalb der verlängerten Berufungsbeantwortungsfrist eingegangen und zugleich begründet worden.

Die Beklagte wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 24.09.2019 festzustellen. Hierbei seien die verspäteten Krankmeldungen des Klägers für den 06.08.2018 und den Zeitraum vom 19. bis 21.07.2019 zu berücksichtigen, die zum Kritikgespräch vom 16.08.2019 und der zusammenfassenden Darstellung der Pflichtverletzungen in der Abmahnung gegenüber dem Kläger vom 27.08.2019 geführt hätten. Nach dieser Abmahnung habe der Kläger ein einschlägiges Fehlverhalten durch sein unentschuldigtes Fernbleiben vom Stand-By-Dienst vom 11.09.2018 aufgezeigt. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass vor dem Vorfall vom 11.09.2019 keine einschlägige Abmahnung vorgelegen habe und habe hierbei nicht die Abmahnung vom 27.08.2019 berücksichtigt. Der einschlägige Pflichtenkreis sei hinsichtlich der abgemahnten Tatbestände und dem erneuten Fehlverhalten vom 11.09.2019 betroffen. So habe die Beklagte den Kläger im Kritikgespräch vom 16.08.2019 an seine arbeitsvertraglichen Pflichten, nicht unentschuldigt vom Dienst fernzubleiben, erinnert und ihn gleichzeitig auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam gemacht. Ebenso habe die Beklagte den Kläger zu zukünftig vertragstreuem Verhalten aufgefordert und auf individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung hingewiesen. Gleichwohl habe der Kläger nur ca. zwei Wochen später am 11.09.2019 genau dagegen verstoßen, zukünftig nicht unentschuldigt seinem Dienst fernzubleiben, also zum Stand-By-Dienst eingeteilt trotz mehrmaliger Anrufversuche nicht erreichbar gewesen sei. Im Rahmen der Interessenabwägung sei vom Arbeitsgericht zudem nicht berücksichtigt worden, dass es sich bei dem Vorfall vom 11.09.2019 um einen schwerwiegenden Pflichtverstoß des Klägers gehandelt habe. Folge der Nichterreichbarkeit des Klägers sei nämlich gewesen, dass mehrere andere Piloten ihre Dienste hätten tauschen bzw. ändern müssen. Hätte es weitere Unterbrechungen oder Ausfälle gegeben, hätte dies zur Annullierung von Flügen oder erheblichen Verspätungen geführt. Diesbezüglich wiege das Fehlverhalten des Klägers besonders schwer, als ihm bewusst gewesen sein müsse, dass seine Erreichbarkeit während des Stand-By-Dienstes für die Aufrechterhaltung eines ungestörten Flugbetriebes unabdingbar sei. Jedenfalls sei die zweite ordentliche Kündigung gemäß Schreiben vom 24.09.2019 bereits deswegen wirksam, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar sei. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass Sitz der Beklagten in I ebenso wie die Ansiedlung der Personalabteilung dort sei. Ein Leitungsapparat sei in Deutschland nicht vorhanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.09.2020 ( Az. 4 Ca 6744 / 19 ) insoweit aufzuheben, dass

- festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 24.09.2019, dem Kläger zugegangen am 24.09.2019, unterschrieben von T K , adressiert an den Kläger im Flight Operations Department, nicht beendet worden ist

- die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 26.499,99 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus jeweils 8.833, 33 € brutto seit dem 28.10., 28.11., 2812.2019 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.07.2020 – 4 Ca 6744/19 – hinsichtlich des teilweise abgewiesenen Antrags zu 5) abzuändern und

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 123.66,82 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus jeweils 8.833,33 € brutto seit dem 29.01., 29.02., 29.03., 29.04., 29.05., 29.06., 29.07., 29.08., 29.09., 29.01., 29.11., 29.12.2010, 29.01., und 29.02.2021 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die mit dem Antrag zu 5) im Wege der Anschlussberufung geltend gemachten Zahlungsansprüche abzuweisen.

Der Kläger verteidigt hinsichtlich der Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung seines diesbezüglichen Sachvortrags. Der Kläger vertritt hierbei die Rechtsauffassung, weder im Rahmen des Kritikgesprächs vom 16.08.2019 noch durch das Schreiben vom 27.08.2019 sei eine Abmahnung seitens der Beklagten erfolgt. Zudem sei das dort angesprochene, von der Beklagtenseite angenommene Verhalten des Klägers nicht einschlägig für das Geschehen vom 11.09.2019. Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung könne nicht erfolgen. Ohnehin sei das Kündigungsschutzgesetz entgegen der Auffassung der Beklagten gemäß § 24 Abs. 2 KSchG für den Flugbetrieb der Beklagten in Deutschland anwendbar.

Im Rahmen seiner Anschlussberufung macht der Kläger geltend, er könne Annahmeverzugslohnansprüche bzw. Schadensersatz hinsichtlich der Vergütungsbeträge für den Zeitraum nach dem 31.12.2019 entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gegen die Beklagte geltend machen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Betriebsübergang auf die M entgegen § 613 a Abs. 5 BGB dem Kläger nicht hinreichend mitgeteilt habe. Ein entsprechendes Unterlassen führe zum Schadensersatz für den Kläger in Höhe der geltend gemachten Vergütungsbeträge. Die M werde zu 100 % Gesellschaftsanteilen von der Beklagten beherrscht. Die Beklagte habe bis heute nicht ordnungsgemäß über den Betriebsübergang auf die Firma M unterrichtet. Der Abschluss des Vergütungstarifvertrages, auf den die Beklagte sich beziehe, stelle hierfür keine ordnungsgemäße Unterrichtung dar.

Die Beklagtenseite erwidert auf die Anschlussberufung des Klägers und vertritt hierbei die Auffassung, ein Anspruch auf die Vergütungsbeträge für den Zeitraum ab dem 01.01.2020 bestehe für den Kläger gegenüber der Beklagten nicht. Das Arbeitsgericht habe diesbezüglich zutreffend auf den Betriebsübergang und damit auf den Wechsel der Passivlegitimation hinsichtlich von Vergütungsbeträgen ab diesem Zeitraum auf die Firma M abgestellt. Von einer Ursächlichkeit einer etwaigen nicht erfolgten oder fehlerhaften Unterrichtung über den Betriebsübergang durch die Beklagtenseite für den Eintritt eines Schadens des Klägers in Höhe der Vergütungsbeträge ab dem 01.01.2020 sei nicht auszugehen. Der Kläger mache nicht geltend, bei ordnungsgemäßer Unterrichtung einem Betriebsübergang widersprochen zu haben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger den Schaden durch Ausübung eines Widerspruchsrechts nach Kenntniserlangung hätte vermeiden können. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger den Vergütungstarifvertrag Nr. 1 zwischen der M , der Beklagten und der V ausweislich des Umstandes, dass er diesen mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 26.02.2020 als Anlage K 13 in Bezug genommen habe, gekannt habe. Somit hätte der Kläger bereits seit der Kenntniserlangung von der Überleitung des Arbeitsverhältnisses einen Widerspruch geltend machen können. Es sei also nicht die fehlende Unterrichtung kausal dafür, dass das Arbeitsverhältnis auf die M übergeleitet worden sei und keine Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten bestehen könnten, sondern allein der Umstand, dass der Kläger die Überleitung seines Arbeitsverhältnisses, von der er Kenntnis gehabt habe, akzeptiert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt wie auch begründet worden ist (vergleiche §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Auch die Anschlussberufung des Klägers erweist sich als zulässig, da sie statthaft und fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbeantwortungsfrist eingelegt und zugleich begründet worden ist (vergleiche §§ 64 ArbGG, 524 ZPO).

II. Allerdings erweisen sich sowohl die Berufungen der Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers als unbegründet, da das jeweilige Vorbringen der beiden Parteien eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht rechtfertigt. Das Arbeitsgericht hat im Urteil vom 21.09.2020 zu Recht und mit überzeugender Begründung die Unwirksamkeit der verhaltensbedingten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 24.09.2019 festgestellt und hierauf aufbauend die Verzugslohnansprüche des Klägers bis Dezember 2019 als begründet erachtet. Entgegen dem klägerischen Vorbringen aus der Anschlussberufung erweist sich auch die Abweisung von Vergütungsansprüchen bzw. Schadensersatzansprüchen in Höhe des Verzugslohns ab Januar 2020 durch das erstinstanzliche arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend.

1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 24.09.2019 festgestellt.

a. Auf einen hierfür erforderlichen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB kann sich die Beklagte nicht berufen. Ein solcher kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass zunächst zu prüfen ist, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vergleiche Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.08.2018 - 2 AZR 235/18).

b. Hierfür reichen die von der Beklagtenseite in Bezug genommenen Verhaltensweisen des Klägers bei Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die krankheitsbedingten Fehlzeiten am 06.08.2018 und im Zeitraum vom 19. – 21.07.2019 nicht aus. Eine außerordentliche fristlose Kündigung kommt bei der Verletzung arbeitsvertraglicher Mitteilungs-, Informations- und Anzeigepflichten nur in Ausnahmefällen und regelmäßig erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch besondere Umstände erheblich verstärkt wird. (vergleiche Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.05.2010 - 2 AZR 845/08). Mit Rücksicht auf das lange, seit 2008 bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers reichen die von der Beklagtenseite in Bezug genommenen Vorkommnisse nicht, um von Pflichtverletzungen von besonderem Gewicht ausgehen zu können, die einen wichtigen Grund im Sinne des §§ 626 Abs. 1 BGB darstellten.

c. Die von der Beklagtenseite vorgetragene weitere Pflichtverletzung des Klägers am 11.09.2019, während eines Stand-By-Dienstes für die Beklagte nicht hinreichend erreichbar gewesen zu sein, hat das Arbeitsgericht aufgrund der vorgenommenen überzeugenden Interessenabwägung im Einzelfall zu Recht als nicht hinreichend für den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung angesehen.

Hierbei kann dahinstehen, ob in dem Schreiben vom 27.08.2019 oder etwa in dem Kritikgespräch vom 16.08.2019 eine arbeitsrechtlichen Maßstäben genügende Abmahnung mit hinreichender Rüge- und Warnfunktion vorgelegen haben. Im vorliegenden Einzelfall erweisen sich die von der Beklagtenseite diesbezüglich in Bezug genommenen beiden Sachverhalte betreffend die Krankheitszeiträume vom 06.08.2018 und vom 19. bis 21.07.2019 für den weiteren, den 11.09.2019 betreffenden Fall als nicht einschlägig. In den Fällen vom 06.08.2018 und vom 19. – 21.07.2019 war nicht die Erreichbarkeit des Klägers betroffen, sondern eine verspätete Vorlage von ärztlichen Attesten hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Die Beklagte behauptet hierzu nicht, in diesen Fällen vom Kläger über sein Fernbleiben nicht informiert worden zu sein. Die Kammer geht daher davon aus, dass im vorliegenden Fall die hinsichtlich des Vorfalls vom 11.09.2019 betroffene Pflichtenebene – Erreichbarkeit des Mitarbeiters – nicht gleich gelagert ist mit der hinsichtlich der Geschehnisse vom 06.08.2018 und 19. – 21.07. 2019 betroffenen Pflichtenstellung – Erfüllung der Nachweispflicht durch Vorlage von ärztlichen Attesten.

Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß ist davon auszugehen, dass vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung jedenfalls zu prüfen ist (vergleiche Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.10.2016 - 6 AZR 471/15). Ein hinreichendes Schwergewicht dieser Pflichtverletzung des Klägers am 11.09.2019, das den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung rechtfertigen könnte, ist vorliegend nicht zu erkennen. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass mehrere andere Piloten ihre Dienste hätten tauschen bzw. ändern müssen, um eine Verspätung des Flugs, den der Kläger hätte durchführen müssen, zu verhindern, sodass der einzige im Stand-By-Dienst noch verfügbare Pilot diesen Flug habe durchführen müssen. Auch hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass der Vorfall vom 11.09.2019 im Rahmen des lange – nämlich seit 2008 – bestehenden Vertragsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten einen Einzelfall darstellt, der als solcher nicht die hinreichende Schwere eines Pflichtverstoßes besitzt, der den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung rechtfertigen könnte.

2. Ebenfalls zurückzuweisen war die Berufung der Beklagten hinsichtlich der vom Gericht festgestellten Unwirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 24.09.2019.

a. Eine nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksame außerordentliche fristlose Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist. Der Inhalt des in englischer Sprache verfassten Kündigungsschreibens vom 24.09.2019, mit dem die Beklagte das Arbeitsverhältnis unverzüglich kündigen wollte, ließ für die Klägerseite den unbedingten Beendigungswillen der Beklagten erkennen. Besondere Umstände, die den Schluss zuließen, die Beklagte habe mit der Kündigung vom 24.09.2019 ausschließlich die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen wollen, und sie deshalb einer Umdeutung entgegenstünden, sind vorliegend nicht aufgezeigt worden (vergleiche Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.05.2010 - 2 AZR 845/08).

b. Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil auch zutreffend die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bejaht. Die Kündigung erweist sich daher mangels hinreichender verhaltensbedingter Kündigungsgründe als nicht hinreichend sozial gerechtfertigt im Sinne des §§ 1 Abs. 2 KSchG.

Bei dem Luftverkehrsbetrieb der Beklagten handelt es sich mit Rücksicht auf den besonderen Betriebsbegriff des §§ 24 Abs. 2 S. 1 KSchG um einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Luftverkehrsbetriebe stellen nach § 24 Abs. 2 S. 1 KSchG unabhängig von der betrieblichen Organisation im Inland Betriebe im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes dar. Das Vorliegen eines Betriebs wird für Luftverkehrsbetriebe durch das Gesetz fingiert. Es ist nicht erforderlich, dass sämtliche Flugzeuge eines Luftverkehrsbetriebs in Deutschland stationiert sind. Das Eingreifen der Fiktionswirkung setzt auch nicht voraus, dass sämtliche Luftfahrzeuge ausschließlich oder überwiegend im deutschen Luftraum eingesetzt werden. Es kommt zudem nicht darauf an, ob es einen Unternehmens- oder Betriebssitz in Deutschland gibt. Es ist keine besondere Organisation in Deutschland erforderlich. Diese Beschränkungen hat der Gesetzgeber durch § 24 KSchG für Luftverkehrsbetriebe gerade aufgehoben. Er hat diese Betriebe einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit solche Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland versehen. Ausreichend für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist danach, dass deutsches Recht – und damit das Kündigungsschutzgesetz – überhaupt Anwendung findet. Dies ist – wie das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Tatbestand festgehalten hat – zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte hat in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 13.03.2020 ( s. Bl. 259 d. A. ) ausdrücklich ausgeführt, sie selber gehe von der Geltung deutschen Rechts aus.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG finden die Vorschriften des Ersten und des Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auf Luftverkehrsbetriebe vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 KSchG Anwendung. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 KSchG sind die Vorschriften des Ersten und des Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auf Arbeitsverhältnisse der Besatzungen von Luftfahrzeugen mit bestimmten Maßgaben anzuwenden. Eine dieser Maßgaben ist in § 24 Abs. 2 Satz 1 KSchG normiert. Danach gilt als Betrieb i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebs, ohne dass es des Nachweises eines sonstigen Anknüpfungspunktes bedarf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes allerdings grundsätzlich - sofern eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes kein anderes Ergebnis gebietet - nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07, Rn. 13; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 18; bestätigt durch BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12, Rn. 32). Das ergibt die am Wortlaut, an der Systematik und der Entstehungsgeschichte sowie an Sinn und Zweck des § 23 KSchG orientierte Auslegung (im Einzelnen BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06, Rn. 23 ff.).

Die systematischen Gesichtspunkte, die danach dafür sprechen, dass § 23 Abs. 1 KSchG nur Betriebe in der Bundesrepublik Deutschland erfassen will, leitet das Bundesarbeitsgericht allerdings gerade aus dem in § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG bestimmten Anwendungsvorbehalt für die Seeschifffahrts-, Binnenschifffahrts- und Luftverkehrsbetriebe ab. Mit der in § 24 Abs. 1 Satz 2 KSchG enthaltenen Fiktion hat der Gesetzgeber auch Lebenssachverhalte erfasst, bei denen typischerweise Auslandsberührungen zu erwarten sind. Diese hat der Gesetzgeber einer eigenständigen Regelung zugeführt und damit diese Sachverhalte unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten mit einem Anknüpfungspunkt in der Bundesrepublik Deutschland versehen (vgl. BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 25). § 24 Abs. 2 Satz 1 KSchG normiert einen eigenständigen Betriebsbegriff (MüKo/Hergeröder 6. Aufl. 2012 § 24 KSchG Rn. 4; APS/Moll 4. Aufl. 2012 § 24 KSchG Rn. 6). Danach wird die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebes als ein Betrieb i. S. d. KSchG fingiert, ohne dass es sich dabei um eine vom arbeitstechnischen Zweck bestimmte räumlich-organisatorische Einheit handeln muss (MüKoBGB/Hergeröder 6. Auf. 2012 § 24 KSchG Rn. 4; APS/Moll 4. Aufl. 2012 Rn. 6). Die Gesamtheit der Luftfahrzeuge eines Luftverkehrsbetriebes werden zu einem einheitlichen, gegenüber dem Landbetrieb selbstständigen Betrieb zusammenfasst (v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause 15. Aufl. 2013 § 24 KSchG Rn. 4). Nicht erforderlich ist insbesondere eine irgendwie geartete Leitungsstruktur oder ein Unternehmenssitz in Deutschland. Die Fiktion des § 24 Abs. 2 Satz 1 KSchG ersetzt gerade das Erfordernis einer Betriebsstruktur. Der allgemeine Betriebsbegriff findet keine Anwendung. Einzige Voraussetzung ist nach § 24 Abs. 2 Satz 1 KSchG das Vorhandensein zumindest eines Luftfahrzeugs. Ungeachtet seiner systematischen Stellung in § 24 Abs. 1 Satz 2 findet der besondere Betriebsbegriff im Übrigen nicht nur beim Ersten und Zweiten Abschnitt, sondern im gesamten KSchG Anwendung. Denn die in Satz 2 verwendete allgemeine Definition verweist generell auf das KSchG und enthält insoweit keinerlei Einschränkung (v. Hoyningen-Huene/Linck/Krause 15. Aufl. 2013 § 24 KSchG Rn. 4).

Bei Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte finden jedenfalls der Erste und der Zweite Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes – und damit die hier maßgeblichen Bestimmungen - Anwendung. Es kann danach dahinstehen, ob es in Deutschland Organisationsstrukturen der Beklagten gibt. Dieser bedarf es nicht, um die Anwendbarkeit der Vorschriften des Ersten und des Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes zu begründen. Ausreichend ist, dass der Kläger dem Luftverkehrsbetrieb der Beklagten überhaupt angehört und deutsches Recht Anwendung findet (vergleiche LAG Berlin – Brandenburg, Urteil vom 26.03.2015 – 26 Sa 1513/14).

Von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ist auszugehen. Wiederum ist darauf zu verweisen, dass dies zwischen den Parteien unstreitig ist – wie das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Tatbestand festgehalten hat. Die Beklagte hat in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 13.03.2020 ( s. Bl. 259 d. A. ) ausdrücklich ausgeführt, sie selber gehe von der Geltung deutschen Rechts aus. Bekräftigt wird dies durch die tarifvertragliche Regelung in § 1 des Vergütungstarifvertrags Nr. 1 vom 01.12.2018, wonach seitdem 01.02.2019 auf Arbeitsverträge aller bei Ryanair direkt angestellten Piloten, die an deutschen Basen ( Standorten ) stationiert sind ( = Home Base ) deutsches Recht ( bspw. Kündigungsschutzgesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz etc. ) mit Ausnahme deutschen Steuerrechts und des Rechts zur betrieblichen Altersversorgung Anwendung findet.

Im Übrigen entspricht dies auch der Regelanknüpfung nach Art. 8 Abs. 1 Rom I – VO, da der regelmäßige Einsatzort für den Kläger der Flughafen K war und dort sich die für seinen Einsatz maßgebliche Homebase inklusive Crew – Raum nebst Arbeitsmitteln befunden hat, worauf der Kläger im einzelnen bereits in seiner Klageschrift hingewiesen hat. Der Kläger hat zudem auf die Funktion der in der Homebase angesiedelten Mitarbeiter mit Verwaltungstätigkeiten – Base Captain und Base Supervisor – hingewiesen.

c. Von einem hinreichenden verhaltensbedingten Kündigungsgrund im vorliegenden Einzelfall ist mit Rücksicht jedenfalls auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wegen der fehlenden Gewichtigkeit der von der Beklagtenseite in Bezug genommenen Sachverhalte ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung nicht auszugehen.

3. Hieraus leitet sich der Annahmeverzugslohn Anspruch des Klägers für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2019 nebst entsprechender Zinsansprüche ab.

4. Die Anschlussberufung des Klägers, mit der er Zahlungen in Höhe des Verzugslohns unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Mitteilung über einen Betriebsübergang von der Beklagten auf die M zum 01.01.2020 gemäß § 613 Abs. 5 BGB geltend macht, ist jedoch unbegründet.

Jedenfalls fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des Klägers zu der festzustellenden Ursächlichkeit der unterlassenen Unterrichtung für die ausgebliebene Ausübung des Widerspruchs gegenüber dem Betriebsübergang durch den Kläger.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei der Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB um eine echte Rechtspflicht. Die Erfüllung dieser Rechtspflicht durch die Beklagte hinsichtlich des von ihr vorgetragenen Betriebsübergangs auf die M zum 01.01.2020 ist nicht erkennbar. Grundsätzlich wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Der Mitarbeiter, der geltend macht, nicht oder nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, ist so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert gewesen wäre. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung müsste der Arbeitnehmer gemäß § 613 a Abs. 6 BGB dem Übergang des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen haben und der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten sein. Hierfür hat der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Bei Verletzung von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte. Das setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (vergleiche Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05).

Im vorliegenden Fall sind keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er ordnungsgemäß über den Betriebsübergang zum 01.01.2020 auf die M unterrichtet werden wäre.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach dem Grad ihres Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß § 92 ZPO. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts.

Die Kammer hat hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf den Flugbetrieb der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland die grundsätzliche Bedeutung der Angelegenheit gemäß § 72 ArbGG angenommen und dementsprechend die Revision für die Beklagte zugelassen.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird verwiesen.