1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten – soweit berufungsrelevant – um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes.

3

              Die am 1952 geborene Klägerin ist seit dem 01.04.2001 als geringfügig Beschäftigte und einzige Mitarbeiterin in der Versicherungsagentur des Beklagten tätig.

4

              Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 70.

5

              Nach Zustimmung des Inklusionsamtes zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch Bescheid vom 27.04.2020 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich mit Schreiben vom 29.04.2020 zum 31.07.2020.

6

              Gegen den Zustimmungsbescheid des Inklusionsamtes vom 27.04.2020 legte die Klägerin unter dem 19.05.2020 Widerspruch ein. Dieser wurde durch Bescheid des LVR-Inklusionsamtes vom 17.02.2021 zurückgewiesen.

7

              Mit ihrer Klage vom 19.05.2020, die am selben Tag beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, macht die Klägerin die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 29.04.2020 geltend.

8

              Die Klägerin hat erstinstanzlich die Rechtsansicht vertreten, die ordentliche Kündigung vom 29.04.2020 sei treuwidrig. Die Begründung des Beklagten, die ernste wirtschaftliche Situation seiner Versicherungsagentur zwinge ihn zu einer Umstrukturierung, sei nur vorgeschoben. Eine ernstliche wirtschaftliche Situation des Beklagten werde mit Nichtwissen bestritten. Auch die COVID-19-Krise führe nicht dazu, dass die von der Klägerin geleistete Kundenberatung nicht mehr möglich sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin Widerspruch gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung eingelegt habe. Die vom Beklagten gewählte Kündigungsfrist sei jedenfalls zu kurz wegen der zu berücksichtigenden längeren Betriebszugehörigkeit der Klägerin ab 01.04.2001.

9

              Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

10

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 29.04.2020 nicht beendet worden ist;

11

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen sein Ende gefunden hat, sondern über den 31.07.2020 hinaus ungekündigt fortbesteht;

12

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 435,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen.

13

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

              Er hat die Rechtsauffassung erstinstanzlich vertreten, die ordentliche Kündigung gegenüber der Klägerin sei wegen der coronabedingt sehr schlechten Auftragslage in der Versicherungsagentur des Beklagten erfolgt. Die Kundentermine seien stark zurückgegangen und die Anbahnung von Neugeschäften wegen der Pandemiesituation erschwert. Daher sei ein sachlicher Grund für den Ausspruch der Kündigung gegeben, von einer Treuwidrigkeit könne nicht die Rede sein. Das Inklusionsamt habe der ordentlichen Kündigung vorab zugestimmt. Der von der Klägerin eingelegte Widerspruch habe keine aufschiebende Wirkung hinsichtlich dem Ausspruch der Kündigung.

16

              Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 07.08.2020 – 11 Ca 3249/20 – die Klage soweit berufungsrelevant für unbegründet gehalten, da die ordentliche Kündigung vom 29.04.2020 das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.10.2020 beendet habe. Von Treuwidrigkeit des Beklagten bei Ausspruch der Kündigung sei nicht auszugehen. Die Klägerin habe im Rahmen der ihr – auch im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu berücksichtigenden – Darlegungslast nicht hinreichend vorgetragen, dass von treuwidrigen Motiven des Beklagten bei Ausspruch der Kündigung auszugehen sei. Der Hinweis der Klägerin, der Beklagte habe wirtschaftliche Gründe lediglich vorgeschoben, reiche hierfür nicht aus. Ein bloßes Bestreiten der Klägerin sei hier nicht ausreichend und würde zur Beweislast des Beklagten führen. Die Zustimmung des Inklusionsamtes sei gemäß § 168 SGB IX gegeben.

17

              Gegen das ihr am 16.09.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 24.09.2020 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

18

              Die Klägerin wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, aus dem Angebot des Beklagten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.11.2020 gemäß seinem Schreiben vom 30.10.2020 sei erkennbar, dass wirtschaftliche Gründe für den Ausspruch der Kündigung nicht vorlägen. Daraus sei nämlich zu schließen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin nicht dauerhaft entfallen sei. Im Übrigen dauere das Widerspruchsverfahren hinsichtlich der Zustimmung des Inklusionsamtes zum Ausspruch der Kündigung im Zeitpunkt der Berufungseinlegung noch an. Die Klägerin behalte sich vor, Klage vor dem Verwaltungsgericht einzureichen.

19

              Die Klägerin beantragt,

20

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 29.04.2020 nicht beendet worden ist;

21

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen sein Ende gefunden hat, sondern über den 31.07.2020 hinaus ungekündigt fortbesteht;

22

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 435,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen.

23

              Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

              Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung seines Sachvortrags. Anhaltspunkte für die Treuwidrigkeit der Kündigung seien nicht gegeben. Gemäß Schreiben vom 30.10.2020 habe er der Klägerin ein befristetes Angebot auf Prozessbeschäftigung gemacht. Das Angebot sei erfolgt, um sicherzugehen, dass bei einem etwaigen Unterliegen im Kündigungsschutzprozess eine weitere Entgeltzahlung ohne irgendeine Tätigkeit der Klägerin nicht vom Beklagten zu leisten sei. Grundsätzlich habe der Beklagte die Entscheidung getroffen, die Arbeit in der Versicherungsagentur komplett alleine zu erledigen. Die Zustimmung des Inklusionsamtes gemäß Bescheid vom 19.05.2020 sei nach Widerspruch der Klägerin durch den Widerspruchsbescheid vom 17.02.2021 bestätigt worden. Eine aufschiebende Wirkung sei ohnehin nicht durch den Widerspruch der Klägerin gegeben – dies auch nicht durch eine etwaige folgende Klage.

26

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

I.              Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt wie auch begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

29

II.              Die Berufung ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsgericht zu Recht und mit überzeugender Begründung die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Beklagten vom 29.04.2020 zum 31.10.2020 festgestellt hat. Die Ausführungen der Klägerin im Rahmen des Berufungsverfahrens rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis.

30

1.              Die Klägerin kann sich nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen, da sie die einzige Mitarbeiterin in der Versicherungsagentur des Beklagten gewesen und damit die erforderliche Betriebsgröße gemäß § 23 KSchG nicht erreicht ist.

31

2.              Ein Verstoß gegen § 242 BGB wegen Treuwidrigkeit der Kündigung ist nicht gegeben.

32

a.              Der Grundsatz von Treu und Glauben in § 242 BGB bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung als unzulässig anzusehen. Die Vorschrift des § 242 BGB ist aber auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind.

33

              Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen. Der durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vermittelte verfassungsrechtliche Schutz ist allerdings umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel des § 23 Absatz 1 KSchG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder aus sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2019 – 2 AZR 107/19 -, Randziffer 12 f. m. w. N.). Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht. Für das Vorliegen von solchen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dabei wird dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Absatz 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Absatz 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 101/07 -, Randziffer 35 m. w. N.).

34

b.              Vorliegend hat die Klägerin keinen Sachverhalt schlüssig vorgetragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung vom 29.04.2020 nach § 242 BGB indizieren würde. Ansätze für ein willkürliches oder auf sachfremden Motiven beruhendes Handeln des Beklagten bei Ausspruch der Kündigung sind nicht zu erkennen.

35

              Zu berücksichtigen ist hierbei, dass auch – im Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz – grundsätzlich die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen ist, die den Arbeitgeber in die Lage versetzt, den Aufgabenbereich, der bislang von Mitarbeitern erledigt worden ist, selber zu übernehmen und dadurch der Arbeitsplatz des betreffenden Mitarbeiters – hier der Klägerin – entfällt. Hierauf beruft sich der Beklagte, indem er darlegt, dass insbesondere mit Rücksicht auf die besondere wirtschaftliche Situation aufgrund der Pandemielage er selber alleine den Betrieb der Versicherungsagentur betreibt. Anhaltspunkte dafür, dass dies vom Beklagten nur vorgeschoben wird, sind nicht von der Klägerin konkret vorgetragen und damit nicht erkennbar. Die Klägerin trägt hierzu keine weitergehenden Einzelheiten als Indizien für ein Vorschieben des Beklagten vor.

36

              Ein solches Indiz ist auch nicht durch das Angebot der Prozessbeschäftigung des Beklagten gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 30.10.2020 gegeben. Hiermit kommt nicht zum Ausdruck, dass der Beklagte einen entsprechenden Arbeitsplatz für eine Mitarbeiterin – der Klägerin – weiter vorhalten will. Der Beklagte weist in seiner Berufungsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass die angebotene Prozessbeschäftigung zur Minimierung seines wirtschaftlichen Prozessrisikos für den Fall eines etwaigen Unterliegens im Kündigungsschutzprozess geeignet ist und dienen soll. Daher ist es plausibel, für den begrenzten Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens einen – auflösend bedingten – Arbeitsvertrag gemäß dem Angebot vom 30.10.2020 zu schließen. Hierdurch kann der Beklagte bei Einverständnis der Klägerin sicherstellen, dass er jedenfalls für von ihm zu leistendes Entgelt als Äquivalent die Arbeitsleistung der Klägerin erhält.

37

              Offenbleiben kann, ob im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich bereits eine ernsthafte wirtschaftliche Situation durch die Pandemielage, die die Kündigung der Klägerin erforderlich machen würde, gegeben war. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist dies nicht zu prüfen. Zudem erscheint auch durchaus zulässig, auf prognostische Erwägungen im Zeitpunkt der Kündigung hinsichtlich der negativen Entwicklung der wirtschaftlichen Situation abzustellen. Hierdurch ist jedenfalls nicht von einem willkürlichen Handeln des Beklagten, das von sachfremden Motiven geprägt ist, auszugehen. Bei der Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes und der Prüfung von betriebsbedingten Gründen gemäß § 1 Absatz 2 KSchG ist wiederum die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigen, die nicht durch die Wirksamkeit und Effektivität von arbeitgeberseitigen Organisationsentscheidungen begrenzt ist. Dies unterfällt nicht der Prüfungskompetenz der Arbeitsgerichte.

38

3.              Eine Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 29.04.2020 wegen fehlender Zustimmung des Inklusionsamtes gemäß § 168 SGB IX ist nicht gegeben. Die Zustimmung des Inklusionsamtes ist durch Bescheid vom 19.05.2020 erteilt. Der Widerspruch der Klägerin ist durch Widerspruchsbescheid vom 17.02.2021 zurückgewiesen.

39

              Eine Aussetzung nach § 148 ZPO wegen einer möglichen Anfechtungsklage der Klägerin vor dem Verwaltungsgericht ist nicht geboten. Gegenüber dem vorrangigen Zweck einer Aussetzung – einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern – sind der Nachteil einer langen Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen abzuwägen. Dabei bekommt bei Bestandsschutzstreitigkeiten dem gesetzlich geregelten Beschleunigungsgrundsatz von § 9 Absatz 1, § 64 Absatz 8 und § 61 a) ArbGG eine besondere Bedeutung zu. Aufgrund dessen hat das Interesse der Parteien an der Verhinderung einander widersprechender Entscheidungen grundsätzlich zurückzutreten. Der Klägerin steht gegebenenfalls der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 b) ZPO analog zur Seite, falls sie später vor dem Verwaltungsgericht obsiegen sollte (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 -,Randziffer 56 m. w. N.; Kreitner in juris-PK, § 168 SGB IX, Randziffer 33 m. w. N.).

40

              Nach alldem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 29.04.2020 beendet das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.10.2020.

41

III.              Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die unterlegene Klägerin nach § 97 ZPO.

42

              Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 ArbGG sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Umständen des Einzelfalles.