Landesarbeitsgericht Köln, 8 Sa 672/19

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist seit dem 14.02.2012 bei der Beklagten als Sicherheitsmitarbeiter zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.600,00 EUR angestellt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer und betreibt das Filialunternehmen T M .

Am 15.02.2019 nahm der Kläger, der in der Filiale K -C eingesetzt war, einen Wäschekorb aus der Auslage der Beklagten und stellte ihn in dem Lager in der ersten Etage neben dem Notausgang zum Treppenhaus ab. Später räumte er Bekleidung, die Frau K , die Mutter seines Sohnes, in einem Einkaufstrolley gesammelt hatte - unter anderem eine weiße Pyjamahose, eine schwarze Jacke sowie eine lila Lederjacke - in diesen Wäschekorb um. Kurz darauf verließ er das Lager durch die Notausgangstür, ging durch das mit einer weiteren Tür getrennte Treppenhaus hinunter ins Erdgeschoss und trat dort ins Freie auf den L Platz. Dort wurde er von dem Kollegen Herrn L , der ihm vom Lager aus durch das Treppenhaus gefolgt war, angesprochen, was denn los sei. Der Kläger erwähnte Personen, die er beobachte, und bat um Öffnung der Notausgangstür im Erdgeschoss, um in das Ladengeschäft hineinzugelangen. Der Kläger und Herr L gingen gemeinsam bis zum Haupteingang des Geschäftes.

Mit Schreiben vom 01.03.2019, versehentlich datiert auf den 29.02.2019, forderte die Beklagte den Kläger, der zu dieser Zeit arbeitsunfähig erkrankt war, zu einem Gespräch am Mittwoch den 06.03.2019 auf. Es seien am 15.02.2019 gegen 18:00 Uhr Verkaufswaren aus dem Store abhandengekommen und er scheine Kontakt mit dieser Ware gehabt zu haben. Mit Schreiben vom 05.03.2019 bestellte sich der Klägervertreter für den Kläger und teilte mit, dass er kurzfristig Stellung nehmen werde. Mit Schreiben vom 06.03.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Mit seiner am 09.03.2019 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt. Er hat behauptet, er habe den Einkauf von Frau K in Verwahrung genommen, da diese wegen eines Notfalls im familiären Umfeld das Geschäft habe verlassen müssen. Bei der Beklagten sei es üblich, Einkaufsware ins Lager zu bringen und am Ende des Arbeitstages oder dann, wenn genug Geld da sei, zu kaufen. Die Angestellten sollten dies allerdings nicht länger als einen Tag tun. In der Praxis sei es aber so, dass die Sachen im Lager häufig so abgelegt würden, dass sie nicht unmittelbar auffielen und nicht von anderen Mitarbeitern wieder ins Geschäft zurückgeräumt würden. So habe er es an diesem Tag auch gehandhabt, als er die Einkaufsware in den Wäschekorb umgeräumt habe und sie hinten in die Ecke neben die Notausgangstür gestellt habe. Dort sei dieser Korb von ihm auch nicht weggenommen worden. Vielmehr habe seine Kollegin Frau D den Wäschekorb und die sich darin befindlichen Sachen von dort, wo er sie abgestellt habe, am 16.02.2019 weggenommen und wieder im Geschäft einsortiert. Er habe das Lager durch die Notausgangstür verlassen, weil er einen Anruf eines befreundeten Sicherheitsmitarbeiters des Nachbargeschäfts erhalten habe, dass sich eine der verdächtigen Personen, die er bereits zuvor im Laden eine Zeit lang observiert habe, nunmehr mit einer größeren Tasche dem Ausgang näherte. Deshalb habe er den Weg abkürzen und diese Person am Haupteingang abfangen wollen. Als er draußen gestanden und gesehen habe, dass noch niemand aufgetaucht sei, habe er den hinter ihm herkommenden Zeugen L gebeten, ihm die Notausgangstür im Erdgeschoss zu öffnen, um die verdächtigen Personen im Laden zu suchen. Er habe schließlich zwei der verdächtigen Personen am Eingang gestellt, die allerdings kein Diebesgut bei sich gehabt hätten, und habe ihnen ein Hausverbot erteilt. Einige Tage später sei er von seinem obersten Vorgesetzten W angerufen und mit der jetzigen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten konfrontiert worden. Er habe den Sachverhalt klargestellt und sich dabei auf den Zeugen L berufen.

Der Kläger hat beantragt festzustellen,

dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 06.03.2019 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Zeuge L habe, nachdem er das Lager betreten und die Notausgangstür habe zufallen hören, im Treppenhaus nachgeschaut, wer das Lager durch diese Tür verlassen habe. Dabei habe er den Kläger das Treppenhaus hinuntergehen sehen, der einen grauen Wäschekorb in den Händen getragen habe. Als der Zeuge L hinter dem Kläger nach draußen getreten sei, habe er diesen Wäschekorb hinter dem Kläger außerhalb des Gebäudes stehen sehen. Nachdem er mit dem Kläger zunächst durch die Notausgangstür wieder in das Geschäft und zum Haupteingang gegangen sei, habe er einige Minuten später nach dem Wäschekorb sehen wollen. Dieser sei nicht mehr da gewesen. Damit habe sich der Kläger eines Eigentumsdeliktes zu ihren Lasten schuldig gemacht. Er habe den Wäschekorb mit den darin befindlichen Waren aus ihrer Gewahrsamssphäre geschafft. Jedenfalls ergebe sich aus dem dargestellten Sachverhalt der dringende Verdacht eines Vermögensdeliktes.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L und D . Hinsichtlich des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.10.2019 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 81 - 90 d.A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter der Auffassung ist, die Kündigung sei wegen eines nachgewiesenen Eigentumsdelikts des Klägers zu Lasten der Beklagten gerechtfertigt. Der Zeuge L habe glaubhaft bestätigt, dass der Kläger einen Wäschekorb aus den Geschäftsräumen der Beklagten und aus dem Gebäude auf den vor dem Einkaufszentrum gelegenen Parkplatz verbracht habe. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe das Arbeitsgericht nicht in Erwägung gezogen, dass auch eine dritte Person den vor das Gebäude geschaffenen Wäschekorb zunächst an sich genommen und später möglicherweise an den Kläger zurückgegeben haben könnte. Nach der Aussage des Zeugen L habe dieser den Kläger gegen 18:00 im Treppenhaus angetroffen. Die Zeugin D habe ausgesagt, dass sie den Wäschekorb zwischen 19:00 und 20:00 Uhr im Lager gefunden und ausgeräumt habe. Dementsprechend sei es durchaus möglich, dass beide Aussagen der Zeugen der objektiven Wahrheit entsprechen und sich nicht ausschließen würden.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er ist außerdem der Auffassung, die fristlose Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil eine ordentliche Kündigung oder eine Abmahnung als milderes Mittel in Betracht gekommen wäre.

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.03.2019 nicht aufgelöst worden. Das Berufungsgericht schließt sich vollinhaltlich der zutreffenden und überzeugenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung der Beklagten enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien, das unstreitig dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt, ist durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.03.2019 nicht aufgelöst worden. Der Kläger hat die Klagefrist der §§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG gewahrt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Beklagten weder der Nachweis eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes gemäß § 1 Abs. 2 S. KSchG gelungen ist, der die streitgegenständliche Kündigung vom 06.03.2019 rechtfertigen könnte.

2. Der Kündigungsvorwurf, dass der Kläger am 15.02.2019 einen Wäschekorb mit Waren der Beklagten, insbesondere einer weißen Pyjamahose, einer schwarzen Jacke sowie einer lila Lederjacke, aus dem Gebäude und damit dem Gewahrsam der Beklagten verbracht hat, rechtfertigt – wovon auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist – eine außerordentliche Kündigung. Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat diesen Kündigungsgrund jedoch weder hinsichtlich einer Tat- noch einer Verdachtskündigung nachgewiesen. Dies hat das Arbeitsgericht - nach Beweisaufnahme - zu Recht festgestellt. Das Berufungsgericht schließt sich der überzeugenden Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts an. Die von der Beklagten dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

a. Das Arbeitsgericht hat die Aussagen des Zeugen L und der Zeugin D wie folgt gewürdigt:

Zwar hat der Zeuge L den Vortrag der Beklagten bestätigt und in sich schlüssig bekundet, dass er zwischen den Treppengeländerstäben den Kläger unter sich mit einem Wäschekorb, in dem Sachen lagen, die Treppe habe hinuntergehen sehen und dass er beim Hinaustreten aus dem Gebäude diesen Wäschekorb hinter dem Kläger hat stehen sehen. Dass der Zeuge den Kläger nicht direkt auf den Wäschekorb und seinen Diebstahlsverdacht angesprochen hat, lässt sich mit seiner Einlassung, dass ihm diese Situation sehr unangenehm war, erklären und spricht nicht gegen die Schlüssigkeit seiner Aussage. Schwieriger nachzuvollziehen ist für die Kammer hingegen der Umstand, dass der Zeuge L sich nicht zumindest unmittelbar, nachdem er dem Kläger die Notausgangstür aufgeschlossen hatte, um den von ihm wahrgenommenen Wäschekorb gekümmert und ihn gesichert hat, statt den Kläger noch bis zum Haupteingang zu begleiten. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Kläger auch Aufgaben im Bereich der Diebstahlssicherung wahrgenommen hat oder nur „einfacher“ Verkäufer war, denn die Sicherung von Diebstahlsware würde auch in den Pflichtenkreis eines Verkäufers fallen.

Die Aussage des Zeugen L widerspricht jedoch derjenigen der Zeugin D .

Die Kammer hält es für nicht möglich, dass beide Aussagen der objektiven Wahrheit entsprechen.

Die Zeugin D hat nicht von einem anderen Wäschekorb als dem des Klägers berichtet. Es wäre ein unwahrscheinlicher Zufall, wenn am 15.02.2019 innerhalb einer Stunde nach dem Kläger ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten in einem jedenfalls sehr ähnlich aussehenden Wäschekorb an genau derselben Stelle im Lager Damenbekleidung, darunter auch eine Lederjacke, deponiert hätte. Dass die Zeugin D den Wäschekorb mit beige und nicht grau umschrieben hat, lässt sich mit Unschärfen in der Erinnerung an ein Ereignis erklären, welches im Zeitpunkt der Zeugenaussage bereits acht Monate zurücklag. Jedenfalls traf ihre Beschreibung einer runden Form mit halbrunden Griffen auf den Korb zu, den die von der Beklagten eingereichten Fotos des von dem Kläger benutzten Korbs zeigen. Auch die Abweichung in der Aussage bezüglich einer schwarzen aufgefundenen Lederjacke im Gegensatz zu der lila Lederjacke, die sich nach dem Vortrag der Beklagten in dem Korb befand, lässt sich mit dem zeitlichen Abstand zu den zu bezeugenden Ereignissen erklären. Sie führt nicht dazu, dass die Kammer davon ausgeht, die Aussage der Zeugin bezöge sich auf einen von einem anderen Mitarbeiter befüllten Wäschekorb.

Es ist auch nicht denkbar, dass der Kläger den nach draußen geschafften Wäschekorb wieder in das Lager verbracht hat, bevor der Zeuge L nach dem Korb gesehen und sein Verschwinden festgestellt hat. Denn nach der Aussage des Zeugen L ist der Kläger auf der Suche nach der dritten verdächtigen Person ins Obergeschoss des Geschäfts gegangen, während er selbst kurz darauf (er sprach von insgesamt 2 bis 3 Minuten zwischen Hineingehen in das Gebäude und nach dem Korb schauen) bereits festgestellt hat, dass der Korb verschwunden ist. Nach dieser Schilderung hatte der Kläger nicht genug Zeit, vor dem Zeugen L vom Obergeschoss aus wieder an die Stelle vor dem Gebäude zu gelangen, an dem der Korb gestanden haben soll, um ihn hereinzuholen.

Diese Aussage der Zeugin D war in sich schlüssig und nachvollziehbar. Sie war detailreich. Bei der Bewertung ihrer Glaubwürdigkeit wird nicht verkannt, dass die Zeugin in einem gewissen Näheverhältnis zu dem Kläger steht, über welches sie jedoch freimütig Auskunft gab. Gegen eine von Klägerseite beeinflusste und präparierte Aussage spricht, dass die Zeugin den von dem Kläger behaupteten Zeitpunkt des Auffindens und Zurückräumens der Ware am 16.02.2019 nicht bestätigte, sondern unter Hinweis auf den vorhergehenden Valentinstag und dem hierüber geführten Gespräch mit dem Kläger nachvollziehbar den Abend des 15.02.2019 angab. Auch bei der Beschreibung der Farbe des Wäschekorbs und der Lederjacke wich sie von dem bis dahin unstreitigen Vortrag der Parteien leicht ab, was bei einer zuvor von dem Kläger beeinflussten Aussage ungewöhnlich wäre. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussage der Zeugin D schon deshalb nicht zutreffen kann, weil sie beispielsweise zu dem betreffenden Zeitpunkt gar nicht oder zumindest nicht in der oberen Etage gearbeitet hat, wurden von der Beklagtenseite nicht vorgetragen.

b. Gegen diese Beweiswürdigung erhebt die Beklagte in der Berufung folgende Einwände:

Der Zeuge L habe glaubhaft bestätigt, dass der Kläger einen Wäschekorb aus den Geschäftsräumen der Beklagten und aus dem Gebäude auf den vor dem Einkaufszentrum gelegenen Parkplatz verbracht habe. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe das Arbeitsgericht nicht in Erwägung gezogen, dass auch eine dritte Person den vor das Gebäude geschaffenen Wäschekorb zunächst an sich genommen und später möglicherweise an den Kläger zurückgegeben haben könnte. Nach der Aussage des Zeugen L habe dieser den Kläger gegen 18:00 im Treppenhaus angetroffen. Die Zeugin D habe ausgesagt, dass sie den Wäschekorb zwischen 19: 00 und 20:00 Uhr im Lager gefunden und ausgeräumt habe. Dementsprechend sei es durchaus möglich, dass beide Aussagen der Zeugen der objektiven Wahrheit entsprechen und sich nicht ausschließen würden.

c. Diese Einwände greifen nicht durch. Für den Nachweis eines Diebstahls oder einer Unterschlagung des Klägers zu Lasten der Beklagten ist entscheidend, dass der Wäschekorb mit den Textilien der Beklagten, vom Kläger außerhalb des Gebäudes verbracht worden ist. Denn nur dann ist der für das Begehen eines Eigentumsdelikts – auch im Versuchsstadium - erforderliche Gewahrsamsbruch bzw. die Zueignungshandlung verwirklicht. Diesen Nachweis hat die Beweisaufnahme nicht erbracht. Das Berufungsgericht schließt sich der überzeugenden Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts an. Das Arbeitsgericht hat zu dieser entscheidenden Frage die Aussagen der Zeugen L und D mit dem Ergebnis gewürdigt, dass es vor dem Hintergrund der sich widersprechenden Aussagen beider Zeugen, nicht mit der notwendigen Gewissheit von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten überzeugt ist, dass der Kläger am 15.02.2019 einen Wäschekorb mit Kleidung der Beklagten aus dem Gebäude verbracht hat. Der Angriff der Beklagten gegen diese Beweiswürdigung beschränkt sich im Wesentlichen auf die rein theoretisch bestehende Möglichkeit, dass eine dritte Person den Wäschekorb wieder ins Gebäude zurück gebracht haben könnte. Dafür gibt es jedoch keine konkreten belastbaren Anhaltspunkte. Insbesondere ist unklar, wie und wann der Kläger diese dritte Person informiert und dieser den Wäschekorb wieder in das Gebäude getragen haben soll. Vor allem hätte das – nach Aussage des Zeugen L – innerhalb weniger Minuten geschehen müssen. Denn der Zeuge L ist– nach seiner Aussage – nach nur 2 bis 3 Minuten wieder zurückgekehrt und hat den Wäschekorb vor dem Gebäude nicht mehr vorgefunden.

d. Damit fehlt es sowohl an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB als auch an einem Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Wegen der weiteren Begründung, insbesondere hinsichtlich der Verdachtskündigung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen, mit denen sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt hat.

II. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.