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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, um diverse Zahlungsansprüche sowie um die Erteilung eines Zeugnisses. Dabei ist zwischen den Parteien insbesondere streitig, ob es sich bei dem von ihnen begründeten Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt.

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Das Sozialgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 19.04.2018 – S 31 AL 508/17 – (Bl. 11 ff d.A.) im Kläger einen Beschäftigten im sozialversicherungsrechtlichen Sinne erkannt und deshalb seine Klage auf Gewährung eines Gründungszuschusses abgewiesen; die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln ist im hier zu entscheidenden Rechtsstreit im Rahmen des vorab erfolgten Rechtswegbestimmungsverfahren mit Beschluss vom 13.02.2019 (Bl. 192) zu der Erkenntnis gelangt, dass der Kläger ein Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sei. Auf den Inhalt beider Entscheidungen wird Bezug genommen.

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              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 10.04.2019 Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die oben zitierten Entscheidungen des Sozialgerichts und des Landesarbeitsgerichts der Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung vom 31.07.2018 stattgegeben. Gleiches geschah mit der Statusfeststellungsklage des Klägers, mit der dieser die Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses für die Zeit bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Quartalsende, also bis zum 31.12.2018, begehrt hatte. Es hat dem Kläger Provisionsansprüche aus dem Jahresumsatz 2017/2018 zugesprochen, Ansprüche auf Erstattung von Tankkosten und Auslagenersatz, Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum vom Monat Juli 2018 bis zu Monat Dezember 2018, einen Schadensersatzanspruch für den Entzug des Autos, einen Schadensersatzanspruch wegen nicht mehr übernommener Tankkosten, sowie ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 271 ff. d. A.) Bezug genommen.

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              Gegen dieses ihr am 07.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 04.06.2019 Berufung eingelegt. Auf Antrag der Beklagten ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.08.2019 verlängert worden. Bis zu diesem 04.08.2019 ist eine Berufungsbegründung nicht zur Akte gelangt. In der Zeit vom 31.07.2019 bis zum 02.08.2019 war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten stationär im Krankenhaus. Der Antrag vom 01.08.2019 des in Bürogemeinschaft mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten arbeitenden Rechtsanwalt G , die Berufungsbegründungsfrist noch einmal zu verlängern, wurde telefonisch und per Fax abgelehnt. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ist am 02.08.2019 aus dem Krankenhaus entlassen worden. Am 03.09.2019 ist beim Landesarbeitsgericht der Antrag der Beklagten auf Widereinsetzung in den vorigen Stand eingegangen. Ob, ab wann und in welchem Umfang der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in dem Zeitraum ab dem 03.08.2019 gesundheitlich in der Lage war, seinen Rechtsanwaltsgeschäften nachzukommen, ist zwischen den Parteien streitig.

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              Die Beklagte bittet mit Blick auf die versäumte Berufungsbegründungsfrist um Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, ihr Prozessbevollmächtigter habe einen Herzinfarkt erlitten. Erst am 03.09.2019 habe er seine Rechtsanwaltsgeschäfte wieder aufnehmen können. Zur Begründung ihrer Berufung bleibe sie bei ihrer Auffassung, es habe sich bei dem Rechtsverhältnis nicht um ein Arbeitsverhältnis gehandelt, sondern um ein freies Mitarbeiterverhältnis. Beide Parteien hätten die Absicht gehabt, ein solches freies Mitarbeiterverhältnis zu begründen. Das sei insbesondere die Idee des Klägers gewesen. Er habe sich für diese Variante mit einem vereinbarten Fixentgelt in Höhe von 3.500,00 EUR und gegen die Möglichkeit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses für ein Arbeitsentgelt in Höhe von 2.500,00 EUR entschieden. Es sei in hohem Grade rechtsmissbräuchlich, wenn der Kläger sich nun auf einen vermeintlichen Arbeitnehmerstatus berufe. Jedenfalls habe der Kläger viel zu spät auf seinen Statuswechsel hingewiesen. Hätte sie zeitnah von dem Urteil des Sozialgerichts erfahren, hätte sie sofort die Kündigung ausgesprochen und nicht abgewartet. Im Übrigen gehe sie davon aus, dass das Arbeitsgericht dem Kläger mehr zugesprochen habe, als beantragt, indem im Antrag zu 6 und im Antrag zu 7 jeweils das Wort „brutto“ fehle.

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              Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.04.2019 – 9 Ca 5491/18 – die Klage abzuweisen.

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              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Seiner Auffassung nach sei die Berufung unzulässig, weil sie zu spät begründet worden sei. Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung begründen könnten, seien nicht ersichtlich.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

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I.              Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2ArbGG) und – nach der hier vorzunehmenden Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – sowohl fristgerecht wie auch formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520, 234 ZPO).

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              Mit Blick auf die versäumte Berufungsbegründungsfrist war der Beklagten auf ihren Antrag gemäß § 233 ZPO Widereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, denn sie war ohne ihr Verschulden gehindert, die Frist einzuhalten. Gerichtsbekannt sind nach der Entlassung aus der Intensivstation eines Krankenhauses bei einem auch noch so „leichten“ Herzinfarkt jedenfalls 2 Tage Bettruhe für die Gesundung und zur Verhinderung eines Reinfarktes notwendig, im vorliegenden Fall also über den 04.08.2019 hinaus. Damit war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten (mithin die Beklagte selbst) ohne Verschulden gehindert, die Berufungsbegründungsfrist, die an diesem Tag ablief, einzuhalten. Die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO für den Antrag auf Widereinsetzung lief folglich frühestens am 04.09.2019 ab. Der Antrag auf Wiedereinsetzung ging beim Landesarbeitsgericht Köln am 03.09.2019 ein, also rechtzeitig.

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II.              Die Berufung ist aber nicht begründet. Auf die zutreffenden Entscheidungsgründe im Urteil des Arbeitsgerichts Köln wird Bezug genommen. Die folgenden Ausführungen erfolgen nur zur Ergänzung und mit Blick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung.

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1.              Zum Arbeitnehmerstatus des Klägers hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nichts weiter dargelegt. Gründe, die ein Abweichen von der mit der Berufung angegriffenen Entscheidung des Arbeitsgerichts, von der Entscheidung des Sozialgerichts und von der Entscheidung der 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts im Rechtswegbestimmungsverfahren, rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

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2.              Der Kläger verletzt nicht die Grundsätze von Treu und Glauben aus § 242 BGB, indem er mit seiner Klage geltend macht, er sei ein Arbeitnehmer. Grundsätzlich ist die Ausübung eines Rechts missbräuchlich, wenn der Berechtigte es gerade durch ein gesetzes- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat. Dabei genügt ein objektiv unredliches Verhalten, Arglist oder Verschulden ist nicht erforderlich (LAG SH v. 01.12.2015 – 1 Sa 439 b/14). Lässt sich aber ein solches zielgerichtet Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH, Urt. v. 28.10.2009 – IV ZR 140/08 –). Vorliegend fehlt es schon im Ansatz an einem gesetzes- oder vertragswidrigen Verhalten, mit dem der Kläger seine Rechtsposition herbeigeführt haben sollte, hier also die Rechtsposition des Arbeitnehmers. Von „zielgerichtet“ kann erst recht keine Rede sein. Der Kläger hat bei Begründung des Arbeitsverhältnisses die Beklagte nicht getäuscht, er hat ihr keine Informationen vorenthalten, er erlag vielmehr – wie die Beklagte selbst – einem Subsumtionsirrtum. Dass er nicht in Kenntnis seines Status als Arbeitnehmer nur zum Schein ein freies Mitarbeiterverhältnis angeboten und vereinbart hat, zeigt die Tatsache, dass er selbst mit seiner Klage vor dem Sozialgericht noch die Auffassung vertreten hatte, es handele sich bei dem Rechtsverhältnis um ein freies Dienstverhältnis und eben nicht um ein Arbeitsverhältnis. Eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis. Die meisten Regelungen des materiellen Arbeitsrechts sind als Schutzgesetze zu Gunsten der Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer unabdingbar. Ihre Nichtanwendung kann vertraglich also nicht vereinbart werden. Das gilt insbesondere für das Kündigungsschutzgesetz (Manfred Löwisch in: Löwisch/Schlünder/Spinner/Werthmeier, KSchG, 11. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu § 1; vgl. schon BAG v. 03.07.1969 – 2 AZR 424/68). Sich als Arbeitnehmer auf diese Unabdingbarkeit zu berufen, kann ohne Hinzutreten weiterer Tatsachen nicht treuwidrig sein, ohne die Unabdingbarkeit zu umgehen. Solche hinzutretenden anderen Tatsachen sind aber nicht ersichtlich.

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3.              Die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte – wie diese bemängelt – nicht sofort über das Ergebnis des sozialgerichtlichen Verfahrens informiert hat, ändert an dem Ergebnis nichts. Die Beklagte macht mit ihrem Vorbringen bei Licht betrachtet geltend, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, sie über ihren eigenen Subsumtionsfehler zu informieren und die verspätete Information sei treuwidrig oder zumindest geeignet, als ein schadensstiftendes Ereignis betrachtet zu werden. Die Beklagte mag im vorliegenden Fall einen Grund haben, sich zu ärgern und vom Kläger menschlich enttäuscht zu sein. Die Verursachung von Ärger und menschlicher Enttäuschung ist aber nicht gleichbedeutend mit Treuwidrigkeit. Die Grundsätze von Treu und Glauben aus § 242 BGB sollen einer Rechtsausübung dort eine Schranke setzen, wo sie zu untragbaren mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt (BAG v. 19.04.1989 – 7 ABR 6/88). Von einem solchen untragbaren Ergebnis kann hier aber keine Rede sein. Wäre es anders, so wären die Informations-Pflichten der Parteien uferlos und damit wäre der Norm der Ausnahmecharakter genommen.

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4.              Es ist nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht den Entgeltansprüchen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges die Monatsbeträge zu Grunde gelegt hat, die zwischen den Parteien für das vermeintlich freie Arbeitsverhältnis als Fixum zu Grunde gelegt worden waren zzgl. der durchschnittlich in der Vergangenheit erzielten Provision. Legen die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es der Auslegung, ob die Vergütung unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags geschuldet oder gerade an diese geknüpft ist (Reinecke RdA 2001, 357, 363). Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beurteilung, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, ist ebenso wie für die Feststellung des gewöhnlich nicht ausdrücklich geäußerten Willens die spezifische Fallgestaltung entscheidend (BAG v. 26.06.2019 – 5 AZR 178/18; BAG v. 12.01.2005 – 5 AZR 144/04 -).

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              Vorliegend hat die Beklagte in der Berufungsbegründung die Höhe der tenorierten Beträge nicht ausdrücklich gerügt. Sie hat sich darauf beschränkt zu rügen, dass dem Tenor zu 6 und dem Tenor zu 7 jeweils das Wort „brutto“ fehlt. Schon deshalb gibt es keinen Grund, von einer Unangemessenheit des tenorierten Bruttomonatsentgelts in Höhe von 3.671,38 auszugehen. Hinzukommt, dass dem Kläger nach dem Wortlaut des schriftlichen Vertrages auch für das dort vereinbarte „freie Mitarbeiterverhältnis“ Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und ein bezahlter Jahresurlaub von 35 Tagen zustand. Beides ist bei freien Dienstverhältnissen nicht üblich. Weil dies normalerweise nicht üblich ist, ist die allgemeine Annahme gerechtfertigt, dass vereinbarte Honorare für eine freie Mitarbeit in der Regel höher sind als die vereinbarten Entgelte für Arbeitsverhältnisse. Diese allgemeine Annahme kommt hier aber wegen der ohnehin vereinbarten Zahlung von Entgelt im Krankheitsfalle und im Falle des Urlaubs nicht zur Anwendung.

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              Ein Arbeitsentgelt in Höhe von gut 3.670,00 EUR ist für einen Vertriebsmitarbeiter auch nicht evident unverhältnismäßig hoch, sondern vielmehr marktüblich. Gegenteiliges wurde von der Beklagten nicht vorgetragen. Schließlich ändert sich an diesem Ergebnis auch nichts, wenn der Vortrag der Beklagten berücksichtig wird, es habe bei Vertragsschluss als Alternative ein Arbeitsverhältnis mit einem monatlichen Entgelt in Höhe von 2.500,00 EUR zur Disposition gestanden. Denn es kommt nicht darauf an, was eine Partei sich gewünscht hätte, sondern was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie von der Qualifikation des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis gewusst hätten.

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5.              Dass im Tenor zu 6 und im Tenor zu 7 das Wort „brutto“ fehlt, ist nicht schädlich. Insbesondere wurde damit dem Kläger nicht mehr zugesprochen, als er gefordert hatte, wie die Beklagte es meint zu verstehen. Von den Arbeitsgerichten tenorierte Beträge sind immer als Bruttobeträge zu verstehen. Nur in wenigen Ausnahmefällen kommt die Tenorierung eines Nettobetrages in Betracht. Dies hat dann ausdrücklich zu geschehen.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.