Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 693/19

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung während der vereinbarten Probezeit und vor Ablauf der Wartefrist im Kleinbetrieb sowie über einen Zahlungsanspruch.

Die Beklagte betreibt ein Zahnlabor (Dentaltechnik) mit deutlich weniger als zehn Arbeitnehmern.

Die Klägerin, geb. am . .19 , ist gelernte Zahntechnikerin und ist bei der Beklagten seit dem 01.05.2019 als Zahntechnikern beschäftigt. Ihr Bruttoeinkommen betrug 2.400,- Euro monatlich bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Zwischen den Parteien war ausweislich des unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrags vom 19.03.2019, bezüglich dessen Inhalts auf Bl. 3-4 d.A. Bezug genommen wird, eine Probezeit von drei Monaten vereinbart.

Die Klägerin meldete sich am 02.07.2019 telefonisch krank. Am gleichen Tag teilte sie der Beklagten nach dem Arztbesuch telefonisch mit, dass sie bis zum 05.07.2019 krankgeschrieben sei.

Am 08.07.2019 (Montag) teilte sie der Beklagten mittels Nachricht auf dem Anrufbeantworter telefonisch mit, sie sei bis zum 12.07.2019 erkrankt. Sie legte der Beklagten noch am selben Tag eine entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Folgebescheinigung) vor.

Mit Schreiben vom 08.07.2019, der Klägerin zugegangen am 09.07.2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „während der Probezeit ordentlich und fristgerecht zum 26.07.2019“ (siehe Bl. 6 d.A.).

Mit ihrer am 29.07.2019 beim Arbeitsgericht als elektronisches Dokument eingegangenen und der Beklagten am 03.08.2019 zugestellten Klageschrift (Bl. 10 d.A.) hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewehrt und Schadensersatz begehrt.

Sie hat die Ansicht vertreten, ihr sei gekündigt worden, weil sie ihr Recht wahrgenommen habe, krank zu werden und sich krank zu melden. Weil die Kündigung folglich gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoße, sei nicht nur die Kündigung unwirksam, sondern auch Schadensersatz geschuldet. Weiterhin hat sich die Klägerin darauf berufen, auch im Kleinbetrieb sei ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Sie hat etwaige Fehlleistungen bestritten und hat eine mangelnde Einarbeitung moniert.

Den Schadensersatzanspruch hat die Klägerin mit einer Diskriminierung und einer Persönlichkeitsverletzung begründet, weil sie sich krankgemeldet und damit ihre Rechte wahrgenommen habe. Es sei ein „immaterieller Schaden“ entstanden, der mit drei Gehältern zu bemessen sei (Bl. 2 d.A. RS).

Schließlich hat die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 27.09.2019 behauptet, sie hätte einen GdB von 30 und hätte im Juli 2019 einen Antrag auf Gleichstellung gestellt. Dieser könne mit zu ihrer Kündigung beigetragen haben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin durch die Kündigung vom 08.07.2019, zugegangen am 09.07.2019, nicht beendet ist, sondern über den 26.07.2019 hinaus fortbesteht;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.200,- Euro Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) zu den im Arbeitsvertrag vom 19.03.2019 geregelten Arbeitsbedingungen als Zahntechnikerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, für die Kündigung seien fachliche Gründe ausschlaggebend gewesen. Die Klägerin habe die von ihr verantworteten Arbeiten nicht fachgerecht vorgenommen und erhebliche Fehler gemacht. Die anderen Kollegen hätten wegen der Fehler der Klägerin nacharbeiten und Überstunden machen müssen, während die Klägerin „Dienst nach Vorschrift“ gemacht habe. Die Beklagte hat die Ansicht geäußert, dass es sich um eine klassische Probezeitkündigung handele, denn genau für solche Fälle sei die Probezeit vereinbart worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.10.2019 die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage im Annexantrag zu Ziff. 1 und bzgl. des Antrages zu Ziff. 2 bereits unzulässig sei, da es mangels weiterer Kündigungen am Feststellungsinteresse mangeln würde. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die streitgegenständliche Kündigung (Antrag zu Ziff. 1) unterläge unter keinem denkbaren rechtlichen Aspekt einer Beanstandung, so dass die Kündigungsschutzklage abzuweisen sei. Die Kündigung sei nicht am KSchG zu messen, da weder die betrieblichen (§ 23 Abs. 1 KSchG) noch die persönlichen Voraussetzungen (§ 1 Abs. 1 KSchG) vorliegend erfüllt seien. Soweit sich die Klägerin auf den abgeschwächten und aus Art. 12 GG (vgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169) folgenden sozialen Mindestkündigungsschutz beruft, sei jedoch zu beachten, dass dieser abgeschwächte Kündigungsschutz bei fehlendem betrieblichen Anwendungsbereich nur bei einer zu treffenden Auswahl zwischen Arbeitnehmern eingreifen kann, die aber vorliegend gar nicht in Rede stünde. Soweit die Klägerin sich auf einen Mindestkündigungsschutz in der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG beruft, so habe das BVerfG darauf hingewiesen, dass Kündigungen zwar gegen § 138 BGB oder § 242 BGB verstoßen könnten. Allerdings sei das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses während der gesetzlichen Wartefrist dadurch beschränkt, dass der Arbeitnehmer hier mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen müsste, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913). Hiernach sei die streitgegenständliche Kündigung nicht zu beanstanden, da eine zweiwöchige Erkrankung während der Probezeit nicht völlig belanglos sei, und es im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten fachlichen Fehlerhaftigkeit der Arbeitsausführung Sinn und Zweck der Probezeit sei festzustellen, ob der betreffende Arbeitnehmer fehleranfällig arbeitet oder nicht. Soweit es den behaupteten Gleichstellungsantrag betrifft, könne die Klägerin auch aus diesem nicht die Unwirksamkeit der Kündigung herleiten, da sie noch nicht einmal behauptet habe, dass diesem Antrag – rückwirkend – entsprochen worden wäre. Auch § 612a BGB würde nicht eingreifen und zwar selbst dann nicht, wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass Anlass für die Kündigung ihre (weitere) Krankmeldung war. Denn auch in diesem Fall ist § 612a BGB nicht einschlägig. Die Klägerin habe mit der Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kein „Recht ausgeübt“ im Sinne dieser Vorschrift. Der faktische Zustand „Krankheit“ sei keine Ausübung eines Rechts, sondern vermittelt nur ein „Recht zum Fernbleiben“. Anknüpfungspunkt für eine nach § 612a BGB zu beurteilende Kündigung könne daher erst die Negation dieses Rechts durch den Arbeitgeber sein, was aber vorliegend nicht der Fall sei. Schließlich sei auch die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag der Parteien eingehalten. Der Zahlungsanspruch (Klageantrag zu Ziff. 3) sei ebenfalls erfolglos. Weder sei eine Persönlichkeitsrechtsverletzung zu erkennen noch eine Diskriminierung nach dem AGG. So hätte die Klägerin schon nicht vortragen, dass es bei der Kündigung um ein Merkmal nach § 1 AGG gegangen wäre. Der Weiterbeschäftigungsantrag (Antrag zu Ziff. 4) sei mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung nicht zur Entscheidung angefallen.

Gegen dieses ihr am 12.11.2019 zugestellte Urteil (Bl. 39 d.A.) hat die Klägerin mit am 11.12.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 10.01.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz auch begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wendet sich gegen die Abweisung der Klageanträge zu Ziff. 1 (Kündigungsschutzantrag) und Ziff. 3 (Zahlungsantrag) durch das Arbeitsgericht. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen würde. Mit einer Krankmeldung würde ein Arbeitnehmer ein Recht ausüben. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Krankmeldung würde zudem die notwendige Kausalität begründen. Der Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG sei wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung gegeben. Ein Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens sei im Falle der Verletzung nach § 612a BGB gegeben.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 17.10.2019 (3 Ca 2286/19) teilweise abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin durch die Kündigung vom 08.07.2019, zugegangen am 09.07.2019, nicht aufgelöst wurde;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 7.200,- Euro Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und hat im Übrigen von einer Berufungsbeantwortung abgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b. ArbGG) und ist frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO). Sie ist zulässigerweise eingeschränkt eingelegt worden, soweit die ursprünglichen Klageanträge zu Ziff. 1 und Ziff. 3 durch das erstinstanzliche Urteil abgewiesen wurden.

B. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die zulässige Klage der Klägerin, soweit noch im Berufungsrechtszug anhängig, zurecht abgewiesen.

I. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 verfolgte Kündigungsschutzantrag ist unbegründet, da die Kündigung der Beklagten vom 08.07.2019 rechtmäßig ist und insbesondere nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstößt.

1. Die streitgegenständliche Kündigung vom 08.07.2019 ist nicht bereits wegen § 7 KSchG rechtswirksam, da die Klägerin gegen diese Kündigung am 29.07.2019 und damit noch innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage beim Arbeitsgericht eingereicht hat.

2. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt allerdings nicht gegen das Kündigungsschutzgesetz, da der sowohl der persönliche als auch der betriebliche Anwendungsbereich des KSchG nicht eröffnet sind. Weder erfüllt die Klägerin die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG von sechs Monaten noch handelt es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG.

3. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG wegen unmittelbarer Benachteiligung der Klägerin unwirksam.

a) Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Arbeitnehmerin ist die Klägerin Beschäftigte im Sinne des AGG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Beklagte, die die Klägerin beschäftigt hat, ist Arbeitgeber, § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.

b) Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet, da vorliegend die Entlassungsbedingungen der Klägerin zwischen den Parteien im Streit stehen.

c) Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert (§ 3 AGG), kann gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG unwirksam sein. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG (vgl. hierzu grundlegend: BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12, Rn. 14, 18 und 22, juris; bestätigt durch BAG, Urteil vom 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 23, NZA 2015, 1380 ff.).

Die Klägerin hat über zwei Instanzen jedoch nicht dargelegt, welches nach § 1 AGG verpönte Merkmal in ihrer Person überhaupt vorliegen soll und dass dieses Merkmal der Beklagten bekannt war, so dass vorliegend auch keine diskriminierende Kündigung vorliegt.

aa) Soweit die Klägerin behauptet, dass sie einen GdB von 30 (vgl. § 2 Abs. 1 SGB IX) hätte und dass sie im Juli 2019 einen Gleichstellungsantrag gestellt hätte, könnte grdsl. das verpönte Merkmal der Behinderung iSv. § 1 AGG angesprochen sein. Allerdings ist eine entsprechende Behinderung der Klägerin zum einen weder durch Urkunden noch andere Beweismittel hinreichend dargelegt. Insbesondere ist auch nicht dargelegt, ob der behauptete Gleichstellungsantrag vor oder nach Ausspruch der Kündigung gestellt worden ist. Zum anderen hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass die Beklagte sowohl von dem behaupteten GdB als auch von dem behaupteten Gleichstellungsantrag überhaupt Kenntnis hatte, so dass beides als Motiv beim Kündigungsentschluss eine Rolle hätte spielen können.

Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil des BAG vom 15. Februar 2005 – 9 AZR 635/03 beruft, ist dieses bereits deswegen nicht einschlägig, da die Klägerin eine etwaige Schwerbehinderung iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX ebenfalls nicht dargelegt hat. Es ist weder aus der Akte ersichtlich, ob und wann und mit welchem Ergebnis zu welchem Zeitpunkt eine etwaige Schwerbehinderung behördlich festgestellt sein soll oder aufgrund welcher sonstigen Umstände von einer Schwerbehinderung auszugehen sein sollte.

bb) Soweit die Klägerin die streitgegenständliche Kündigung im Zusammenhang mit ihrer Erkrankung sieht, könnte ebenfalls grdsl. das verpönte Merkmal der Behinderung nach § 1 AGG einschlägig sein. Allerdings gelten erkrankte Menschen erst dann als behindert im Sinne des Antidiskriminierungsrechts, wenn ihre „körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate vom dem für ihr Alter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist“ (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08, Rn. 20, NZA 2010, 280 ff.; ErfK/Schlachter, 20. Aufl. 2020, § AGG, Rn. 9). Bei einer rund zwei-wöchigen Erkrankung ist ersichtlich das Merkmal der Behinderung noch nicht erfüllt, da die etwaigen Einschränkungen deutlich zu kurz für eine Einschränkung der sozialen Teilhabe sind. Selbst wenn die Beklagte im Übrigen die Kündigung mit der Erkrankung der Klägerin begründet hätte, was jedoch nicht der Fall ist, stellte dies regelmäßig keine hinreichende Indiztatsache iSv. § 22 AGG für die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung dar (siehe BAG, Urteil vom 28. April 2011 – 8 AZR 515/10, juris).

cc) Auf andere verpönte Merkmale des § 1 AGG hat sich die Klägerin nicht berufen, insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die Kündigung etwas mit dem Alter oder dem Geschlecht der Klägerin zu tun gehabt hätte.

4. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten verstößt auch nicht gegen das sog. Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wonach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. § 612a BGB stellt mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar (siehe hierzu BAG, Urteil vom 2. April 1987 – 2 AZR 227/86, BAGE 55, 190 = NZA 1988, 18).

a) Der Schutz des § 612a BGB greift nur ein, wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise Rechte ausübt, die ihm im Verhältnis zum Arbeitgeber zustehen. Geschützt ist sowohl das dienstliche als auch das außerdienstliche Verhalten. Der Arbeitnehmer muss allerdings auch tatsächlich ein Recht ausüben. Unerheblich ist, ob der Arbeitnehmer seine Rechte schriftlich oder mündlich bzw. unmittelbar oder mittelbar über einen Anwalt ausübt. Die Rechtsausübung kann in der Erhebung eines Anspruchs oder dem Gebrauchmachen von Einreden und Einwendungen liegen oder auch in einem tatsächlichem Verhalten liegen (Ascheid/Preis/Schmidt/Linck, 5. Aufl. 2017, § 612a BGB, Rn. 6, 8). Als „Maßnahme“ des Arbeitgebers iSd. § 612 a BGB kommt insbesondere der Ausspruch einer Kündigung in Betracht. Damit jedoch ein Verstoß gegen § 612a BGB vorliegt, ist ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und der Inanspruchnahme eines Rechts durch den Arbeitnehmer erforderlich. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein (BAG, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 45, juris; BAG, Urteil vom 18. September 2007 – 3 AZR 639/06, Rn. 27, BAGE 124, 71; BAG, Urteil vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02, zu B III 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18). Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil vom 12. Februar 2002 – 10 AZR 340/01, BAGE 101, 312 = NZA 2002, 1389; BAG, Urteil vom 20. April 1989 – 2 AZR 498/88, juris, LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28. Juni 2005 – 5 Sa 64/05, juris).

b) Indem die Klägerin ab dem 02.07.2019 arbeitsunfähig erkrankt war, hat sie aber kein Recht iSv. § 612a BGB ausgeübt, so dass die streitgegenständliche Kündigung auch nicht gegen § 612a BGB verstoßen kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des in § 612a BGB verankerten Maßregelungsverbots liegen nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt. Denn er macht mit dem „Kranksein“ kein Recht geltend, sondern ist wegen der infolge Krankheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, § 275 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu auch: BAG, Urteil vom 26. Oktober 1994 – 10 AZR 482/93, NZA 1995, 226; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Oktober 2010 – 25 Sa 1435/10, Rn. 34 juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07 – juris; LAG Hamm, Urteil vom 6. September 2005 – 19 Sa 1045/05 – juris). Der faktische Zustand „Kranksein“ ist keine Ausübung eines Rechts, sondern vermittelt nur ein „Recht zum Fernbleiben“ wegen subjektiver Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB). Anknüpfungspunkt für eine nach § 612a BGB zu beurteilende Kündigung wegen „Krankseins“ kann daher erst die Negation der sich aus diesem Zustand ergebenden Rechte durch den Arbeitgeber in einem zweiten Schritt sein, welches dann wiederum mit einer entsprechenden „Ausübung“ durch den Arbeitnehmer beantwortet werden muss, um durch die weitere Reaktion des Arbeitgebers in den Anwendungsbereich des § 612a BGB zu kommen (vgl. bspw. BAG, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 189/08, Rn. 14, juris). Daher ist der Gegenauffassung (ArbG Trier, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 3 Ca 936/11, juris) nicht zu folgen, denn die Differenzierung zwischen dem Recht, eine Leistung zu verweigern (z.B. § 275 Abs. 2 BGB) und dem gesetzlichen Ausschluss der Leistungspflicht aufgrund (subjektiver) Unmöglichkeit bei Erkrankung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist selbst im Gesetz angelegt.

c) Die Kündigung der Beklagten verstößt auch nicht deshalb gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, weil sie während der Erkrankung der Klägerin erklärt worden ist. Es verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn einem Arbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, während einer Erkrankung (oder sogar wegen Erkrankung) gekündigt wird (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07, juris). Dies folgt allein schon aus einem Umkehrschluss aus der gesetzlichen Regelung des § 8 EFZG. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 wird der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nicht dadurch berührt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Wäre eine während der Erkrankung oder sogar wegen der Erkrankung erklärte Kündigung generell unwirksam, stünde dem Arbeitnehmer ein Entgeltfortzahlungsanspruch bereits auf der Grundlage des dann bestehenden Arbeitsvertrages gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 3 EFZG zu, so dass für die Regelung des § 8 EFZG kein praktisches Bedürfnis bestünde und diese Norm damit überflüssig wäre (LAG Hamm, Urteil vom 6. September 2005 – 19 Sa 1045/05, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. August 2007 – 2 Sa 373/07, juris).

d) Die Klägerin hat mit der telefonischen Mitteilung ihrer Arbeitsunfähigkeit und der Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen schließlich ebenfalls keine Rechte iSv. § 612a BGB ausgeübt. Die Klägerin ist damit vielmehr den ihr im Verhältnis zur Beklagten obliegenden gesetzlichen Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG und § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG nachgekommen. Sie hat also keine Rechte ausgeübt, sondern hat ihre eigenen Verpflichtungen erfüllt. Abgesehen davon spricht nichts dafür, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Kündigung gerade die telefonischen Mitteilungen und die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch die Klägerin mit der streitgegenständlichen Kündigung sanktionieren wollte.

e) Unabhängig hiervon scheidet ein Verstoß gegen § 612a BGB auch deswegen aus, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihre – unterstellte – Rechtsausübung der tragende Beweggrund für den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gewesen wäre. Allein die zeitliche Nähe zur Erkrankung der Klägerin rechtfertigt dies nicht. Auch wenn es zwar zwischen den Parteien umstritten ist, ob die Arbeitsleistung der Klägerin fehlerhaft war, ist die Klägerin den Behauptungen der Beklagten, dass die von ihr angenommenen Fehler und Mängel in der Arbeitsleistung der maßgebende Beweggrund waren, nicht erheblich entgegen getreten.

5. Ein Verstoß der streitgegenständlichen Kündigung gegen § 168 SGB IX liegt nicht vor, da die Klägerin zum einen nicht dargelegt hat, dass sie schwerbehindert oder einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, und zum anderen weil die Wartefrist des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX von sechs Monaten noch nicht abgelaufen ist.

6. Auf andere Unwirksamkeitsgründe iSv. § 6 KSchG, insbesondere den sog. sozialen Mindestkündigungsschutz im Kleinbetrieb und/oder vor Ablauf der Wartefrist des § 1 KSchG aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 sowie BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913) beruft sich die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht mehr.

II. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 in der Berufung verfolgte Anspruch auf Schadensersatz iHv. 7.200,- Euro besteht weder dem Grunde noch der Höhe nach. Das Arbeitsgericht hat den Antrag ebenfalls zurecht abgewiesen. Die Klägerin wurde im gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 14.01.2020 darauf hingewiesen, dass bei der Begründung des Klageantrages die Begrifflichkeiten Schadensersatz und Entschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung/Diskriminierung durcheinander gehen dürften. Die Klägerin hat hierauf nicht reagiert.

1. Sofern und soweit die Klägerin mit diesem Anspruch den Ersatz eines materiellen Schadens nach §§ 280 Abs. 1 BGB, 241 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB begehren sollte, mangelt es sowohl an der Darlegung einer schuldhaften schädigenden Handlung als auch an der Darlegung eines entsprechenden (Sach-)Schadens.

a) Da die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten rechtmäßig ist und die Beklagte hierbei insbesondere nicht gegen § 612a BGB verstoßen hat (siehe oben), scheiden entsprechende Schadensersatzansprüche (vgl. BAG, Urteil vom 21. September 2011 – 7 AZR 150/10, juris)bereits dem Grunde nach aus.

b) Die Klägerin hat zudem über zwei Instanzen nicht dargelegt, wie die Beklagte durch den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung, die rechtmäßig ist (siehe oben), das Vermögen der Klägerin iSv. §§ 249 ff. BGB in welcher Weise verletzt haben soll. Es gibt keinerlei Darlegungen, wie die Vermögenslage der Klägerin vorher und hinterher war. Die geltend gemachte Forderungshöhe iHv. 7.200,- Euro hat nichts mit einem irgendwie gearteten (Sach-)Schaden der Klägerin iSv. §§ 249 ff. BGB zu tun, sondern ist schlicht das Dreifache des vereinbarten Bruttomonatsgehalts.

2. Sofern und soweit die Klägerin mit diesem Anspruch den Ersatz eines materiellen Schadens iSv. § 15 Abs. 1 AGG begehren sollte, hat die Klägerin über zwei Instanzen nicht dargelegt, wie die Beklagte durch den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung, die rechtmäßig und nicht diskriminierend ist (siehe oben), gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG verstoßen soll. Bei der Klägerin liegt kein nach § 1 AGG verpöntes Merkmal vor. Auf die obigen Ausführungen zum Nichtvorliegen einer diskriminierenden Kündigung wird ausdrücklich Bezug genommen.

3. Sofern und soweit die Klägerin mit diesem Anspruch eine immaterielle Entschädigung iSv. § 15 Abs. 2 AGG begehren sollte, hat die Klägerin über zwei Instanzen nicht dargelegt, wie die Beklagte durch den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG verstoßen haben soll. Es liegt bei der Klägerin bereits kein verpöntes Merkmal iSv. § 1 AGG vor. Auf die obigen Ausführungen zum Nichtvorliegen einer diskriminierenden Kündigung wird ausdrücklich Bezug genommen. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2013 (8 AZR 838/12) stützt, wonach neben einer diskriminierenden Kündigung noch Ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht werden können, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür nicht vor, da die streitgegenständliche Kündigung gerade rechtmäßig und nicht diskriminierend ist.

4. Sofern und soweit die Klägerin mit diesem Anspruch eine Entschädigung gemäß § 253 BGB wegen einer Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts iSv. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG begehren sollte, mangelt es an einer ausgleichsfähigen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

a) Die Zubilligung einer Geldentschädigung im Fall einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde (BAG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13, Rn. 14, juris; BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 8 AZR 188/11, Rn. 29, BAGE 142, 143). Eine schuldhafte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts begründet einen auf den grundgesetzlichen Gewährleistungen der Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG fußenden Anspruch auf eine Geldentschädigung, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und deswegen eine Geldentschädigung erforderlich ist. Ob ein derart schwerer Eingriff anzunehmen und die dadurch verursachte nicht vermögensmäßige Einbuße auf andere Weise nicht hinreichend ausgleichbar ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, also das Ausmaß der Verbreitung der Veröffentlichung, die Nachhaltigkeit und Fortdauer der Interessen- oder Rufschädigung des Verletzten, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen. Außerdem ist der besonderen Funktion der Geldentschädigung bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen Rechnung zu tragen, die sowohl in einer Genugtuung des Verletzten für den erlittenen Eingriff besteht als auch ihre sachliche Berechtigung in dem Gedanken findet, dass das Persönlichkeitsrecht gegenüber erheblichen Beeinträchtigungen anderenfalls ohne ausreichenden Schutz bliebe. Zudem soll die Geldentschädigung der Prävention dienen (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 21. April 2015 – VI ZR 245/14, NJW 2015, 2500).

b) Da die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten rechtmäßig ist, scheidet eine (schwere) Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Beklagte bereits deswegen aus. Andere tatsächliche Umstände, die eine (schwere) Persönlichkeitsrechtsverletzung begründen könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt.

C. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung trägt die Klägerin, § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.