Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 662/19

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zahlung von fiktiven durchschnittlichen Provisionen für Krankheits-, Urlaubs- und gesetzliche Feiertage.

Die Beklagte betrieb eine Physiotherapiepraxis bzw. eine Praxis für Krankengymnastik mit zeitweise acht Beschäftigten in K , wobei die Beklagte seit mehreren Jahren in F bzw. N wohnhaft ist. Die fachliche Leitung der Praxis übertrug die Beklagte ihrer Mitarbeiterin Frau S H .

Die Klägerin war ab dem 01.12.2017 bei der Beklagten als examinierte Physiotherapeutin beschäftigt. Der am 16.08.2017 unterzeichnete Arbeitsvertrag, bezüglich dessen weiterer Regelungen auf Übrigen auf Bl. 24-31, 39-46 d.A. Bezug genommen wird, lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 6Vergütung / Gehalt

Die Arbeitnehmerin erhält 38% Provision (achtunddreißig Prozent) des von ihr selbst tatsächlich erwirtschafteten Umsatz als monatliches Bruttoarbeitsentgelt, aber mindestens 1.550,00 Euro brutto (eintausendfünfhundertfünfzig Euro brutto) monatlich. Nach erfolgreicher Probezeit wird die Provision angehoben. Die Provisionen werden mit dem Monatsgehalt ausgezahlt, in dessen Verlauf die jeweilige Verordnung (Rezept) von der Praxis zur Abrechnung an einen Kostenträger jeglicher Art weitergereicht werden."

Die Beklagte erbrachte im Streitzeitraum (Dezember 2017 bis Mai 2018) folgende Bruttogehaltszahlungen an die Klägerin, während die Klägerin nach den Abrechnungen der Beklagten zugleich folgende Provisionen (brutto) gemäß § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages verdient hatte:

	gezahltes Gehalt	verdiente Provision	gearbeitete Tage
Dez 17	1.550,00 Euro	460,44 Euro	19
Jan 18	1.686,58 Euro	1.678,98 Euro	16
Feb 18	1.550,00 Euro	1.041,52 Euro	14
März 18	1.779,75 Euro	1.779,75 Euro	15
Apr 18	2.600,59 Euro	2.600,59 Euro	18
Mai 18	2.667,77 Euro	2.667,77 Euro	12
Jun 18	5.751,97 Euro	5.750,97 Euro

Soweit es die Provision für Januar 2018 betrifft, gingen die Parteien zunächst von einem Betrag iHv. 1.686,58 Euro aus. Da hierin ein Betrag iHv. 7,60 Euro für eine Behandlung am 22.01.2018 enthalten war, der der Klägerin unstreitig nicht zusteht, da sie an diesem Tag arbeitsunfähig erkrankt war, ist die verdiente Provision für Januar 2018 auf 1.678,98 Euro zu reduzieren. Eine Aufrechnung mit der Überzahlung iHv. 7,60 Euro hat die Beklagte nicht erklärt.

Die Klägerin hatte am 08.02.2018, 09.02.2018, 12.02.2018 und 14.03.2018 Urlaub, dh. insgesamt vier Urlaubstage.

Die Klägerin war des Weiteren vom 22. bis 26.01.2018, am 22.02.2018, am 23.02.2018, am 28.02.2018, am 01.03.2018, am 02.03.2018, am 05.03.2018, am 06.03.2018, am 30.04.2018 sowie vom 02. bis zum 04.05.2018 arbeitsunfähig erkrankt, dh. an insgesamt 16 Tagen. Der Beklagten liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für diese Fehltage vor. Diese stehen zwischen den Parteien nicht im Streit.

In dem streitgegenständlichen Zeitraum des Bestands des Arbeitsverhältnisses fielen folgende gesetzliche Feiertage: 25./26.12.2017, 01.01.2018, 30.03.2018, 02.04.2018, 01.05.2018, 10.05.2018, 21.05.2018 und 31.05.2018, dh. insgesamt neun gesetzliche Feiertage.

Die Beklagte hat für die vorstehend aufgeführten Fehltage keine – gesonderte – Vergütung bzw. Provision gezahlt, soweit die von der Klägerin in dem Monat tatsächlich verdiente Provision den Mindestbetrag iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat überschritten hat. In jedem Fall hat die Beklagte stets den Mindestbruttobetrag gezahlt, dh. sowohl für Dezember 2017 als auch für Februar 2018.

Ab Juni 2018, dh. nach Ablauf der Probezeit, erhöhte sich der Provisionssatz für die Klägerin auf 40%.

Mit Wirkung zum 01.07.2018 veräußerte die Beklagte die bis zu diesem Zeitpunkt von ihr betriebene Physiotherapiepraxis an ihre Mitarbeiterin Frau S H . Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging infolge des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 BGB auf die neue Inhaberin über. Die Klägerin wurde über den Betriebsübergang informiert. Insofern wird Bezug genommen auf das Informationsschreiben auf Bl. 23 d.A.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 27.09.2018 (Bl. 69 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich auf, offene Gehaltsdifferenzen zu zahlen.

Mit ihrer am 21.03.2019 per besonderem Anwaltspostfach erhobenen Klage, die der Beklagten am 03.04.2019 zugestellt wurde, hat die Klägern zunächst Feiertagsvergütung für 9 Tage und Entgeltfortzahlung/Urlaubsentgelt für 22 Tage, dh. fiktive Provisionen für insgesamt 31 Tage, sowie einen weiteren Betrag iHv. 168,98 Euro brutto geltend gemacht. Hiervon waren zunächst ua. auch die beiden gesetzlichen Feiertage am 25./26.12.2017 umfasst. Mit Klageänderung vom 11.07.2019, die der Beklagten am 16.07.2019 zugestellt worden ist (Bl. 58 d.A.), hat sich die Klägerin auf die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen für fiktive Provisionen für 27 Tage sowie auf die Geltendmachung der weiteren 168,98 Euro beschränkt.

Die Klägerin hat insofern behauptet, die Beklagte habe ihr das Urlaubsentgelt für die genannten vier Urlaubstage, die Entgeltfortzahlung für die genannten 16 krankheitsbedingten Fehltage sowie die Entgeltfortzahlung für sieben gesetzliche Feiertrage, wobei sie die Vergütung für den 25./26.12.2017 nicht mehr geltend gemacht hat (siehe Bl. 49 d.A.), fehlerhaft berechnet bzw. gar nicht vergütet. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der kurzen Beschäftigungsdauer sei es sachgerecht, den ihr zustehenden durchschnittlichen Provisionsbetrag für die streitgegenständlichen Tage bzw. Zeiträume aus dem Quotienten der Summe aller von ihr verdienten Provisionen (einschließlich Juni 2018) und den tatsächlich gearbeiteten Tage zu ermitteln. Hierbei ergebe sich unter Zugrundelegung von 115 tatsächlich gearbeiteten Tagen (von Dezember 2017 bis einschl. Juni 2018) und einem erzielten Umsatz (bzw. 38% hiervon) iHv. 15.987,60 Euro ein arbeitstäglicher Betrag von 139,02 Euro. Unter Berücksichtigung der erhaltenen Bruttozahlungen ergebe sich ein Differenzanspruch von 3.231,40 Euro brutto zu ihren Gunsten. Zudem stehe ihr ein weiterer Betrag in Höhe von 168,98 Euro brutto an verdienten, aber nicht ausbezahlten Provisionen zu. In diesem Zusammenhang wird auf die Mitarbeiterabrechnungen auf Bl. 51-56 d.A. Bezug genommen. Insgesamt hat die Klägerin insofern einen Anspruch iHv. 3.400,29 Euro brutto berechnet.

Die Klägerin hat weiter behauptet, soweit die Beklagte eingewendet habe, Behandlungen am 07.12.2017 und am 16.01.2018 seien tatsächlich durch Praktikanten bzw. Hospitanten vorgenommen worden, sei dieses nicht zutreffend. Vielmehr hätten diese lediglich bei ihr als examinierte Physiotherapeutin hospitiert.

Die Klägerin hat erstinstanzlich – unter Rücknahme der Klage im Übrigen (Bl. 113 d.A.) – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.400,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Richtigkeit der von der Klägerin bei ihren Berechnungen zu Grunde gelegten Umsatzzahlen bzw. den verdienten Provisionen bestritten. Zwar seien die Zahlen aus den arbeitgeberseitigen Abrechnungen übernommen. Diese habe jedoch die Mitarbeiterin Frau S H , die die fachliche Leitung der Praxis hatte, vorgenommen. Die Beklagte hat weiter behauptet, in einer Vielzahl von Fällen seien die eigentlichen Behandlungen nicht von der Klägerin, sondern von einem Praktikanten bzw. Hospitanten durchgeführt worden, so dass der Klägerin nach § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages keine Provisionen zustünden. Dies gelte für eine Behandlung am 07.12.2017 um 11:00 Uhr (Patientin B B und der Praktikant G M ) sowie eine Behandlung am 16.01.2018 (Patient A D und der Praktikant L W ), die auch im Streitzeitraum abgerechnet wurden. Insofern wird Bezug genommen auf die Ausdrucke der elektronischen Praxiskalender für die beiden Tagen auf Bl. 96-97 d.A. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich allerdings noch auf weitere durch Hospitanten bzw. Praktikanten durchgeführte Behandlungen berufen, für die der Klägerin keine Provisionen zustehen würden.

Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Klägerin könne bei der Berechnung von Durchschnittsprovisionen nicht von einem Referenzzeitraum von zwölf Monaten bzw. dem gesamten Arbeitsverhältnis ausgehen. Vielmehr sei bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung bzw. des Urlaubsentgelts vom Durchschnittswert der letzten 13 Wochen und einem Divisor von 65 auszugehen, so dass insbesondere der Juni 2018, der auch nicht in den Streitzeitraum fällt, nicht bei der Durchschnittsberechnung berücksichtigt werden dürfte.

Schließlich hat die Beklagte hinsichtlich der von der Klägerin geforderten weiteren 168,89 Euro brutto geltend gemacht, dass dort Kürzungen in Höhe von 5,02 Euro und weiteren 4,52 Euro vorzunehmen seien. Hierbei handele es sich um Portokosten, die durch das Versenden von Therapieberichten an den jeweiligen Arzt entstanden seien. Dieser Betrag dürfe nicht zur Provisionsberechnung herangezogen werden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.09.2019 (4 Ca 1809/19) die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.732,12 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage nur im tenorierten Umfang begründet sei. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt sowie Feiertagsvergütung für insgesamt 27 Tage aus § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bzw. § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bzw. § 2 Abs. 1 EFZG in Höhe von insgesamt 2.732,12 Euro brutto. Die hiernach fortzuzahlende Vergütung bemesse sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG) bzw. dem regelmäßigen Arbeitsentgelt (§ 4 Abs. 1 EFZG, § 2 Abs. 1 EFZG). Dabei sei gemäß § 4 Abs. 1a EFZG im Falle der Entgeltfortzahlung während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung erhält, bei der Berechnung der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst zu Grunde zu legen. Schwankende Bezüge seien durch Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, und zwar in der Weise, dass man von einem Durchschnittsverdienst eines bestimmten Bezugszeitraums ausgeht, der so zu wählen ist, dass ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden kann. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne der Referenzzeitraum nur vergangenheitsbezogen gebildet werden, so dass der Juni 2018 angesichts des Streitzeitraums außer Betracht bleiben müsste. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts wiesen die von der Klägerin verdienten Provisionen eine stark steigende Tendenz auf, was vor dem Hintergrund einer bei neuen Arbeitsverhältnissen üblichen Einarbeitungsphase nachvollziehbar sei. Dementsprechend hätte die Klägerin nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an den krankheitsbedingten Fehltagen zu Beginn ihres Arbeitsausfalles geringere Provisionen verdient als während der Ausfalltage gegen Ende ihres Arbeitsverhältnisses. Um einerseits zufallsbedingte Schwankungen auszugleichen, andererseits aber der eindeutig steigenden Tendenz Rechnung zu tragen, sei nach Auffassung des Arbeitsgerichts ein dreimonatiger Referenzzeitraum zur Durchschnittsberechnung sachgerecht. Für die Zeiträume, in denen ein dreimonatiger Referenzzeitraum noch nicht gegeben war, sind die jeweils vorhandenen Zeiten und Zahlen vollständig zu Grunde gelegt worden. Entsprechendes gilt für die Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und der Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EFZG. Hiernach würde sich ein Gesamtanspruch iHv. 2.570,74 Euro brutto ergeben, der sich für die einzelnen Monate aus folgenden Zahlungsbeträgen für fiktive Provisionen zusammensetzt:

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Dezember 2017: Die Klägerin erzielte an 19 gearbeiteten Tagen eine Provision iHv. 460,44 Euro, dh. durchschnittlich 24,23 Euro arbeitstäglich, so dass ihr für die zwei Feiertage am 25. und 26.12.2017 noch 48,46 Euro zustünden.
30
Januar 2018: Die Klägerin erzielte an 16 gearbeiteten Tagen eine Provision iHv, 1.678,98 Euro. Unter Zugrundelegung des Referenzzeitraums Dezember 2017 und Januar 2018 ergäbe sich ein arbeitstäglicher Durchschnittswert von 61,12 Euro, so dass ihr für die fünf krankheitsbedingten Fehltage vom 22.01. bis 26.01.2018 noch 305,65 Euro zustünden. Für den gesetzlichen Feiertag am 01.01.2018 hat das Arbeitsgericht keinen Anspruch zuerkannt.
31
Februar 2018: Die Klägerin erzielte an 14 gearbeiteten Tagen eine Provision iHv. 1.041,52 Euro. Unter Zugrundelegung des Referenzzeitraums von Dezember 2017 bis Februar 2018 ergäbe sich ein arbeitstäglicher Durchschnittswert von 64,90 Euro, so dass ihr für sechs Fehltage (drei Urlaubstage und drei Krankheitstage) noch 389,52 Euro zustünden.
32
März 2018: Die Klägerin erzielte an 15 gearbeiteten Tage eine Provision iHv. 1.779,75 Euro. Unter Zugrundelegung eines Referenzzeitraums von Januar 2018 bis März 2018 ergibt sich ein arbeitstäglicher Durchschnittswert von 100,01 Euro, so dass ihr für fünf Fehltage (vier Krankheitstage und einen Urlaubstag) noch 500,05 Euro zustünden. Für den gesetzlichen Feiertag am 30.03.2018 hat das Arbeitsgericht keinen Anspruch zuerkannt.
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April 2018: Die Klägerin erzielte an 18 gearbeiteten Tagen eine Provision iHv. 2.600,59 Euro. Unter Zugrundelegung des Referenzzeitraums Februar bis April 2018 ergibt sich ein arbeitstäglicher Durchschnittswert von 115,36 Euro, so dass der Klägerin für zwei Fehltage (ein gesetzlicher Feiertag und ein Krankheitstag) noch 230,72 Euro zustünden.
34
Mai 2018: Die Klägerin erzielte an 12 gearbeiteten Tagen eine Provision iHv. 2.667,77 Euro. Unter Zugrundelegung eines Referenzzeitraums von März 2018 bis Mai 2018 ergibt sich ein arbeitstäglicher Durchschnittswert von 156,62 Euro, so dass der Klägerin für sieben Fehltage (vier Feiertage und drei Krankheitstage) noch 1.096,34 Euro zustünden.

Schließlich hat das Arbeitsgericht der Klägerin noch einen Anspruch auf Zahlung einer Provision iHv. weiteren 168,98 Euro zugesprochen, da die Anspruchsentstehung dem Grunde nach von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Für die beiden geltend gemachten Abzüge gäbe es keine Rechtsgrundlage. Von dem sich ergebenden Gesamtbetrag iHv. 2.739,72 Euro (=2.570,74 Euro + 168,98 Euro) hat das Arbeitsgericht sodann die an die Klägerin zu viel gezahlten 7,60 Euro für die nicht durchgeführte Behandlung vom 22.01.2018 in Abzug gebracht.

Gegen dieses ihr am 21.10.2019 zugestellte Urteil (Bl. 126 d.A.) hat die Beklagte mit am 21.11.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach fristgemäßem Antrag vom 17.12.2019, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, wurde die Frist zur Berufungsbegründung bis zum 23.01.2020 verlängert. Die Beklagte hat ihre Berufung mit am 23.01.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Klagestattgabe durch das Urteil vom 16.09.2019, soweit nicht der zugesprochene Teilbetrag iHv. 168,98 Euro betroffen ist (siehe Bl. 169 d.A.), und begehrt unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klageabweisung. Sie wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag. Die Beklagte wendet sich zwar nicht dagegen, dass das Arbeitsgericht den Durchschnitt für alle streitgegenständlichen Ausfalltage aus den letzten drei Monaten, soweit möglich, berechnet hat. Sie ist allerdings der Auffassung, dass bei der Durchschnittsberechnung die monatliche Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro nach § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages jeweils herauszurechnen sei, da die Klägerin diese in jedem Fall bekommen habe, egal ob sie krank gewesen sei oder Urlaub gehabt habe oder ob es sich um gesetzliche Feiertage gehandelt habe. Unabhängig hiervon wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Arbeitsgericht keine Prüfung vorgenommen habe, ob die – unstreitig gezahlte – Garantieprovision betragsmäßig durch die verdienten und die zugesprochenen fiktiven Provisionen jeweils erreicht sei. So habe das Arbeitsgericht für Dezember 2017 und Februar 2018 weitere Vergütungsbestandteile ermittelt, obwohl diese Beträge zusammen mit den von der Klägerin unstreitig verdienten Provisionen einen geringeren Gesamtbetrag in dem jeweiligen Monat ergeben als die 1.550,- Euro brutto, die die Klägerin unstreitig erhalten hat.

Bezüglich der beiden strittigen Behandlungen am 07.12.2017 und am 16.01.2018 bestreitet die Beklagte weiterhin, dass die Klägerin die Behandlungen selbst vorgenommen hat, und behauptet, diese habe der Praktikant bzw. Hospitant vorgenommen, so dass die entsprechenden Provisionsbeträge (10,09 Euro für die Behandlung am 07.12.2017, abgerechnet im Januar 2018, und 12,98 Euro für die Behandlung am 16.01.2018, abgerechnet im Mai 2018) von den verdienten Provisionen abzuziehen seien. Keinesfalls könnte eine Behandlung durch einen Praktikanten bzw. Hospitanten der Klägerin zugerechnet werden, wenn diese entweder selbst oder unter Anleitung der Klägerin behandelt haben. Zum Beweis für ihre Behauptung beruft sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres Ehemanns und auf ihre Parteivernehmung. Soweit die Beklagte bzgl. der Praktikanten bzw. Hospitanten weitere Behandlungen durch die Klägerin bezweifelt, wurden diese zwar im April, Mai und Juni 2018 durchgeführt, aber erst ab Juni 2018 abgerechnet und damit außerhalb des Streitzeitraums (siehe Anlage B3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.01.2020, Bl. 171 d.A.).

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2019 (4 Ca 1809/19) teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag und verteidigt das angegriffene Urteil. Sie verweist darauf, dass die beiden Patienten bei ihr im Kalender als Behandlerin eingetragen gewesen seien, so dass sie auch die Behandlung durchgeführt habe. Es sei nicht in allen Fällen aufgrund des hektischen Praxisalltags konsequent „Hospi“ bei dem Hospitanten bzw. Praktikanten eingetragen. Außerdem dürfte allein schon aus haftungsrechtlichen Gründen kein Hospitant bzw. Praktikant eine Behandlung allein vornehmen. Selbst wenn die Hospitanten bzw. Praktikanten eine Behandlung durchgeführt hätten, sei dies unter Aufsicht der Klägerin erfolgt, so dass ihr dann auch die Behandlung zuzurechnen sei. Eine Behandlung durch Hospitanten bzw. Praktikanten könnte im Übrigen gar nicht gegenüber der Krankenkasse abgerechnet werden. Das Bestreiten der Beklagten erfolge also „ins Blaue hinein“.

Die Klägerin hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 25.03.2020, nachdem ihr die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten unter Hinweis auf § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG am 25.02.2020 zugestellt worden war, eine Anschlussberufung bzgl. eines Gesamtzahlungsbetrages iHv. 3.492,69 Euro eingelegt, wobei keine Begründung erfolgte, aus welchen Gründen der Betrag des erstinstanzlichen Klageantrages damit überstiegen wurde. Im Termin zur mündlichen Verhandlung beim Landesarbeitsgericht am 08.05.2020 hat die Klägerin ihre Anschlussberufung zurückgenommen. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß § 516 Abs. 3 ZPO analog durch Beschluss festgestellt, dass die Klägerin ihre Rechte aus der eingelegten Anschlussberufung verlustig ist und dass die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten bleibt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist aber nur teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Der Tenor des insoweit teilweise abzuändernden Urteils des Arbeitsgerichts wurde zu Klarstellungszwecken neu gefasst.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b. ArbGG) und ist frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO). Sie ist zulässigerweise eingeschränkt eingelegt worden, soweit die Beklagte zu einem Betrag von mehr als 168,98 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt wurde.

B. Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf fiktive Provisionsansprüche aus Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt sowie Feiertagsvergütung für insgesamt 25 Tage in dem Streitzeitraum gemäß § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG bzw. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bzw. § 2 Abs. 1 EFZG lediglich in Höhe von insgesamt 1.937,94 Euro brutto, so dass sich unter Berücksichtigung des nicht von der Berufung der Beklagten erfassten Teilbetrages iHv. 168,98 Euro brutto ein Gesamtzahlbetrag iHv. 2.106,92 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 ergibt.

I. Die Berufung der Beklagten ist – unabhängig von der materiellen Rechtslage – bereits teilweise begründet, soweit das Arbeitsgericht der Klägerin für die beiden gesetzlichen Feiertage am 25./26.12.2017 und damit insgesamt für Dezember 2017 eine weitere Vergütung bzw. fiktive Provisionen zugesprochen hat.

1. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist (BAG, Urteil vom 25. August 2015 – 1 AZR 754/13, Rn. 20, juris; BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 796/13, Rn. 21 mwN, juris). Dies hat das Berufungsgericht auch ohne eine hierauf gestützte Verfahrensrüge der Parteien von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 2015 – 1 AZR 754/13, Rn. 18, juris; BAG, Beschluss vom 17. März 2015 – 1 ABR 49/13, Rn. 8, juris).

2. Das Arbeitsgericht hat vorliegend gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen, indem es der Klägerin für beiden gesetzlichen Feiertage am 25./26.12.2017 weitere 48,46 Euro zugesprochen hat, die aber nicht mehr streitgegenständlich waren. Ausweislich der Klageänderung im Schriftsatz vom 11.07.2019 (dortige Seite 3, Bl. 49 d.A.) hat die Klägerin mit den 27 Lohnfortzahlungstagen, die sie erstinstanzlich klageweise geltend gemacht hat, die Vergütung für die beiden Weihnachtsfeiertage im Dezember 2017 nicht mehr verfolgt, nachdem sie mit der ursprünglichen Klageschrift noch geltend gemacht worden waren. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht bestätigt. Dementsprechend hatte die Klägerin erstinstanzlich auch die Klage im Übrigen zurückgenommen, wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 16.09.2019 im Rahmen der Antragstellung ausdrücklich zu Protokoll erklärt hat (Bl. 113 d.A.).

3. Das angefochtene Urteil unterliegt im Hinblick auf den aus der Verletzung von § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO beruhenden Verfahrensfehler der Korrektur, um eine sonst eintretende Rechtskraft (hierzu BAG, Urteil vom 18. Mai 2011 – 4 AZR 457/09, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 28. Mai 1998 – I ZR 275/95. zu II 2 a der Gründe, juris) auszuschließen.

II. Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg, da die zulässige Klage nämlich überwiegend begründet ist. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf fiktive Provisionsansprüche aus Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt sowie Feiertagsvergütung für insgesamt 25 Tage in dem Streitzeitraum gemäß § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG bzw. §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bzw. § 2 Abs. 1 EFZG in Höhe von insgesamt 1.937,94 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018.

1. Die Zahlungsansprüche auf fiktive Provision für die 25 Fehltage bestehen zunächst dem Grunde nach.

a) Die Klägerin war an insgesamt 16 Tagen (vom 22. bis 26.01.2018, am 22.02.2018, am 23.02.2018, am 28.02.2018, am 01.03.2018, am 02.03.2018, am 05.03.2018, am 06.03.2018, am 30.04.2018 sowie vom 02. bis zum 04.05.2018) arbeitsunfähig erkrankt. Der Beklagten liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für diese Fehltage vor und stehen zwischen den Parteien nicht im Streit, was insbesondere auch für den 22.01.2018 gilt. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle gemäß § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG dem Grunde nach vor.

b) Die Klägerin hatte unstreitig an insgesamt vier Tagen (08.02.2018, 09.02.2018, 12.02.2018 und 14.03.2018) Erholungsurlaub. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen auf Urlaubsentgelt gemäß § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BUrlG dem Grunde nach vor.

c) In dem Streitzeitraum (Januar 2018 bis einschließlich Mai 2018) fallen unstreitig insgesamt sieben gesetzliche Feiertage (01.01.2018, 30.03.2018, 02.04.2018, 01.05.2018, 10.05.2018, 21.05.2018 und 31.05.2018). Da das Arbeitsgericht für die von der Klägerin erstinstanzlich geltend gemachten Feiertage am 01.01.2018 und am 30.03.2018 keine fiktive Provision bzw. Entgeltfortzahlung zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen hat, sind diese beiden Tagen nicht mehr vom Streitgegenstand des Berufungsverfahrens erfasst. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin keine eigene (Haupt-)Berufung eingelegt und ihre eingelegte Anschlussberufung wieder zurückgenommen hat, so dass die erstinstanzliche Klageabweisung bzgl. der fiktiven Provision für die beiden genannten Feiertage rechtskräftig ist. Damit sind in der Berufungsinstanz nur noch fünf gesetzliche Feiertage streitgegenständlich (02.04.2018, 01.05.2018, 10.05.2018, 21.05.2018 und 31.05.2018). Bezüglich dieser Tage liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen auf Entgeltfortzahlung gemäß § 611 Abs. 1 BGB, § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 EFZG dem Grunde nach vor.

2. Soweit es die Höhe der fiktiven Provision für die geltend gemachten 25 Tage aus Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt sowie Feiertagsvergütung betrifft, hat das Arbeitsgericht für sämtliche fiktiven Provisionsansprüche – angesichts der Volatilität der tatsächlich von der Klägerin verdienten Provisionen – bei der Berechnung des sog. Geldfaktors zurecht auf eine Durchschnittsberechnung bezogen auf die letzten 13 Wochen bzw. auf die letzten drei Monate als Referenzzeitraum, soweit aufgrund der Begründung des Arbeitsverhältnisses ab 01.12.2017 möglich, abgestellt. Die Beklagte erhebt insofern mit ihrer Berufung auch keine Einwände gegen die vom Arbeitsgericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vorgenommene Schätzung. Ferner hat das Arbeitsgericht zurecht auch sämtliche von der Klägerin verdienten Provisionen, ohne – entgegen der Auffassung der Beklagten – die Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat herauszurechnen, berücksichtig. Im Einzelnen:

a) Bezüglich der fiktiven Vergütung für die vier Tage Erholungsurlaub ergibt sich der genannte Referenzzeitraum für den sog. Geldfaktor zwingend aus der gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Hiernach bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsbeginn. Aufgrund der klaren gesetzlichen Festlegung des Referenzzeitraums geht die von der Klägerin geäußerte Rechtsansicht, es müsste auf einen längeren Referenzzeitraum abgestellt werden, fehl. Mit dem in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestimmten Bezugszeitraum von dreizehn Wochen hat der Gesetzgeber erkennbar unterstellt, dass diese Zeitspanne regelmäßig ausreicht, um einen urlaubsbedingten mutmaßlichen Verdienstausfall des Arbeitnehmers zuverlässig auch dann auszugleichen, wenn seine Vergütung aufgrund variabler Entgeltbestandteile in der Höhe schwankt. Das Urlaubsentgelt gleicht einen Rückgang des erfolgsbestimmten Provisionseinkommens für die Zeit aus, in der der Arbeitnehmer urlaubsbedingt keine Geschäfte vermitteln bzw. keine Provisionen erwirtschaften konnte (vgl. BAG, Urteil vom 11. April 2000 – 9 AZR 266/99, juris). Notwendigerweise erfolgt dieser Ausgleich durch fiktive Provisionen, die kein reales Geschäft zur Grundlage haben (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 8. November 2018 – 6 Sa 256/18, Rn. 84, juris).

Bei der Bemessung des Urlaubsentgelts bzw. der fiktiven Provision und damit für die Ermittlung des sog. Geldfaktors sind – gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in der seit 1. Oktober 1996 geltenden Fassung – mit der hier nicht interessierenden Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes – regelmäßig alle Vergütungsleistungen zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum vom Arbeitgeber erhalten hat (BAG, Urteil vom 23. April 1996 – 9 AZR 856/94, juris). In die Berechnung sind auch Provisionen einzubeziehen, die ein Arbeitnehmer für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften des Arbeitgebers vertragsgemäß erhält (BAG, Urteil vom 11. April 2000 – 9 AZR 266/99, juris; BAG, Urteil vom 19. September 1985 – 6 AZR 460/83, juris; BAG, Urteil vom 14. März 1966 – 5 AZR 468/65, juris). Hierunter fallen auch sämtliche Provisionen, die die Klägerin gemäß § 6 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien erhält, dh. auch die sog. Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat gemäß § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien. Von der gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG darf gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG in Arbeitsverträgen nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Es wäre aber – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine Abweichung zu Ungunsten der Klägerin, wenn die Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat gemäß § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelungen bei der Durchschnittsberechnung außer Betracht bleiben würde, da damit ein gezahlter Entgeltbestandteil außer Betracht bliebe, was zu deutlich niedrigen durchschnittlichen Tagessätzen an verdienter Provision führen würde.

b) Bezüglich der fiktiven Vergütung bzw. der Entgeltfortzahlung für die 16 Krankheitstage und die fünf gesetzlichen Feiertage im Streitzeitraum ergibt sich der sog. Geldfaktor einschließlich des zugrunde liegenden Referenzzeitraums bei variabler Höhe der Provision aus der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG, wobei auch hierbei die Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat gemäß § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien zu berücksichtigen ist.

aa) Bei gesetzlichen (Wochen-)Feiertagen iSv. § 2 Abs. 1 EFZG ist das Arbeitsentgelt zu zahlen, dass der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte, und im Falle von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitgeber gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG das dem Arbeitnehmer bei der für ihn regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Bezüglich des sog. Geldfaktors einschl. des ihm zugrunde liegenden Referenzzeitraums gelten bei § 2 Abs. 1 EFZG dieselben Grundsätze wie bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG (ErfK/Reinhard, 20. Auflage 2020, § 2 EFZG, Rn. 16; Schmitt/Küfner-Schmitt, in:Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 8. Auflage 2018, § 2 EFZG Rn. 87).

bb) Damit ist gemäß § 4 Abs. 1a Satz 2 EFZG sowohl im Falle der Entgeltfortzahlung während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als auch bei der Feiertagsvergütung, wenn der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung erhält, bei der Berechnung der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst zu Grunde zu legen. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschäftigte diejenige Vergütung erhalten soll, die er verdient hätte, wenn er nicht an der Leistung der Dienste verhindert gewesen wäre; er soll nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte, sog. Lohnausfallprinzip (so bereits BAG, Urteil vom 5. Juni 1985 – 5 AZR 459/83, Rn. 16 mwN, juris; vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 8. November 2018 – 6 Sa 256/18, Rn. 86, juris). Bei der Prüfung, ob der Arbeitsausfall wegen Erkrankung oder gesetzlicher (Wochen-)Feiertage auch zu einem Verdienstausfall geführt hat, darf man nicht darauf abstellen, ob gerade an dem betreffenden Ausfalltag eine Provision verdient worden wäre. Im Falle von Provisionen wird dem Lohnausfallprinzip allein eine Betrachtung gerecht, die darauf abstellt, was der Beschäftigte nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Provisionen erzielt hätte, wenn keine krankheits- bzw. feiertagsbedingten Ausfalltage eingetreten wäre und er an diesen Tagen hätte arbeiten können. Schwankende Bezüge die, wie im vorliegenden Fall, nicht mit täglicher und betragsmäßiger Regelmäßigkeit auftreten, sind durch gerichtliche Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln, und zwar in der Weise, dass man von einem Durchschnittsverdienst eines bestimmten Bezugszeitraums ausgeht, der so zu wählen ist, dass ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden kann (BAG, Urteil vom 5. Juni 1985 – 5 AZR 459/83, Rn. 20 mwN, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 8. November 2018 – 6 Sa 256/18, Rn. 86, juris). Das Bundesarbeitsgericht hat für die Ermittlung des Durchschnittswertes bzgl. des Referenzeitraums bei schwankenden Provisionen – je nach Sachlage im zu entscheidenen Einzelfall – einerseits auf die letzten vier Wochen bzw. den letzten Monat (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 1975 – 3 AZR 289/74, juris; BAG, Urteil vom 29. September 1971 – 3 AZR 164/71, juris; BAG, Urteil vom 4. Juni 1969 – 3 AZR 243/68, juris) und andererseits auf das letzte Jahr (vgl. BAG, Urteil vom 29. September 1971 – 3 AZR 164/71, juris; BAG, Urteil vom 4. Juni 1969 – 3 AZR 243/68, juris) abgestellt, wobei gerade bei schwankenden Provisionen ein längerer Referenzzeitraum von bis zu zwölf Monaten angemessen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 5. Juni 1985 – 5 AZR 459/83, Rn. 27, juris; BeckOK–ArbR/Ricken, 55. Ed. [Stand: 1. März 2020], § 4 EFZG, Rn. 9; Linck, in: Schaub, ArbR-HdB, 18. Auflage 2018, § 103 Rn. 14; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 BAG, Rn. 1572). Allerdings können im Einzelfall auch, wie beim Urlaubsentgelt, die letzten 13 Wochen angemessen sein (vgl. Schmitt/Küfner-Schmitt, in: Schmitt, EFZG, 8. Aufl. 2018, § 2 EFZG, Rn. 106 mwN). Welcher Referenzzeitraum angemessen ist, lässt sich nicht generell beantworten, sondern hängt davon ab, ob der Provisionsanfall starken Schwankungen unterworfen ist. Je stärker diese Schwankungen sind, desto länger muss der Referenzzeitraum gewählt werden, um ein sachgerechtes Ergebnis zu erzielen (vgl. BeckOK–ArbR/Ricken, 55. Ed. [Stand: 1. März 2020], § 2 EFZG, Rn. 32).

cc) Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat und ohne dass die Beklagte dem im Rahmen ihrer Berufungsbegründung näher entgegen getreten wäre, ist auch nach Auffassung der Berufungskammer im vorliegenden Fall gemäß § 287 Abs. 2 ZPO trotz der erheblichen Schwankungen der Provisionen der Klägerin und des kurzes Bestandes des Arbeitsverhältnisses nicht jeweils die gesamte zurückliegende Zeit des Bestandes des Arbeitsverhältnisses als Referenzzeitraum anzunehmen. Die von der Klägerin ab dem 1. Dezember 2017 verdienten Provisionen weisen im Laufe des fortschreitenden Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine stark steigende Tendenz auf, was vor dem Hintergrund einer bei neuen Arbeitsverhältnissen üblichen Einarbeitungsphase – zumal diese über die Weihnachtszeit im Jahre 2017 und den Jahreswechsel 2017/2018 erfolgte – nachvollziehbar ist. Dementsprechend hätte die Klägerin nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an den krankheitsbedingten Fehltagen und an den gesetzlichen Wochenfeiertagen zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses geringere Provisionen verdient als zu späteren Zeiten des Bestandes des Arbeitsverhältnisses. Um einerseits zufallsbedingte Schwankungen auszugleichen, andererseits aber der eindeutig aufsteigenden Tendenz Rechnung zu tragen, ist nach Auffassung der Berufungskammer vorliegend ein dreimonatiger Referenzzeitraum, dh. die jeweils letzten drei Monate, zur Durchschnittsberechnung sachgerecht. Für die Zeiträume, in denen ein dreimonatiger Referenzzeitraum noch nicht gegeben war, sind die bis dahin jeweils erfüllten Beschäftigungszeiten ab dem 01.12.2017 zugrunde gelegt worden. Damit besteht vorliegend ein Gleichlauf bzgl. des Geldfaktors und des ihm zugrunde liegenden Referenzzeitraums sowohl bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG sowie der Entgeltfortzahlung nach § 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG und der Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EFZG.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nach Maßgabe dieser Grundsätze bei der vorzunehmenden gerichtlichen Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO als Referenzzeitraum nicht die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses von Dezember 2017 bis einschließlich Juni 2018 zu Grunde gelegt werden. Da vorliegend nur streitgegenständlich nur Ansprüche bis einschließlich Mai 2018 sind und der Referenzzeitraum sich stets auf zurückliegende Zeiträume bezieht, kann der Referenzzeitraum allein schon aus diesem Grunde nicht die Provisionen der Klägerin berücksichtigen, die sie im Juni 2018 verdient hat. Die Einbeziehung von nach dem Bezugszeitraum der jeweiligen Entgeltfortzahlung liegenden Zeitabschnitte zur Berechnung der Entgeltfortzahlung muss zudem deshalb ausscheiden, weil die Entgeltfortzahlung regelmäßig gemäß § 614 Satz 2 BGB nach Ablauf der jeweiligen Monate fällig ist, so dass eine Berechnung unter Einbeziehung zukünftiger Zeitabschnitte denklogisch ausgeschlossen ist.

dd) Bei der Bemessung des Geldfaktors bzw. der fiktiven Provision sind gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG entsprechend des dort verankerten Lohnausfallsprinzips alle fortlaufend gewährten Leistungen, die der Arbeitgeber als Vergütung für die zugesagten Dienste versprochen hat, beim fortzuzahlenden Gehalt und damit auch die hier streitigen Provisionen zu berücksichtigen. Provisionen werden für die getätigten Abschlüsse gewährt und stellen in gleicher Weise Arbeitsentgelt für geleistete Dienste dar, wie ein etwaig neben ihnen gezahltes Fixum. Entscheidend ist, dass ein gesunder Beschäftigter sie erarbeiten kann, der kranke Beschäftigte dagegen nicht (BAG, Urteil vom 5. Juni 1985 – 5 AZR 459/83, Rn. 19, juris). Dasselbe gilt für die Fortzahlung an gesetzlichen (Wochen-)Feiertagen. Damit sind vorliegend auch sämtliche Provisionen der Klägerin nach § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages, dh. auch die sog. Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat, bei der Ermittlung des Geldfaktors zu berücksichtigen. Von der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 1 und Abs. 1a EFZG darf gemäß § 12 EFZG – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 EFZG – in Arbeitsverträgen nicht zu Ungunsten des Arbeitsnehmers abgewichen werden. Es wäre aber – entgegen der Auffassung der Beklagten – eine Abweichung zu Ungunsten der Klägerin, wenn die Garantieprovision iHv. 1.550,- Euro brutto pro Monat gemäß § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages aufgrund der arbeitsvertraglichen Regelungen bei der Durchschnittsberechnung außer Betracht bleiben würde, da damit ein gezahlter Entgeltbestandteil außer Betracht bliebe, was zu deutlich niedrigen durchschnittlichen Tagessätzen an verdienter Provision führen würde.

3. Soweit es die Höhe der fiktiven Provision für die geltend gemachten 25 Tage aus Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt sowie Feiertagsvergütung betrifft, hat das Arbeitsgericht sämtlichen fiktiven Provisionsansprüchen schließlich zurecht – entgegen der Auffassung der Beklagten – die von der Beklagten selbst gegenüber der Klägerin abgerechneten und ausbezahlten Bruttoprovisionen zu Grunde gelegt. Die Beklagte hat sog. Mitarbeiterabrechnungen (vgl. Bl. 51-56 d.A.) erstellt und diesen den Mitarbeitern, wie bspw. der Klägerin, zukommen lassen, woraus sich – entsprechend der Eintragungen im Praxiskalender – die Anzahl der Behandlungen und entsprechend der Zahlungen der Krankenkasse die von der Klägerin erwirtschafteten Umsätze iSv. § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages ergeben. Auch wenn die Klägerin zwar grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass sie die Umsätze iSv. § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages selbst erwirtschaftet hat, hat die Beklagte diese Umsätze mit den von ihr vorgelegten Mitarbeiterabrechnungen selbst außer Streit gestellt. Sofern und soweit diese Abrechnungen von der Mitarbeiterin S H erstellt worden sind, geschah dies auf Weisung bzw. zumindest mit Duldung der Beklagten, so dass sie sich als Vertretene etwaige Fehler der Vertreterin nach § 166 Abs. 1 BGB (analog) zurechnen lassen müsste. Es obliegt sodann der Beklagten, etwaige Mängel in den von ihr selbst erstellten Abrechnungen darzulegen und ggfls. zu beweisen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die von ihr selbst ermittelten und ausbezahlten Provisionen für Dezember 2017 wegen der strittigen Behandlung am 07.12.2017 und für Januar 2018 wegen der strittigen Behandlung am 16.091.2018 nicht nachträglich deshalb zu korrigieren, weil die der Berechnung zu Grunde liegenden Umsätze zumindest teilweise nicht von der Klägerin, sondern von Praktikanten bzw. Hospitanten erzielt worden wären. Die Parteien haben der Berufungskammer im Termin zur mündlichen Verhandlung die Einträge im elektronischen Praxiskalender (siehe Bl. 96 und 97 d.A.) erläutert. Nach Auffassung der Berufungskammer kann allein aus dem Umstand, dass bei den für die Klägerin eingetragenen Behandlungen am 07.12.2017 um 11:00 Uhr (Patientin B B und der Praktikant G M ) sowie am 16.01.2018 (Patient A D , Praktikant L W ) jeweils auch ein Praktikant eingetragen war, bereits nicht geschlossen werden, dass die Klägerin die Behandlung nicht selbst vorgenommen hat. Die Klägerin hat dargelegt, dass dies aus haftungsrechtlichen Gründen bereits ausscheidet. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Selbst wenn im konkreten Einzelfall eine Behandlung von einem Praktikanten bzw. Hospitanten durchgeführt worden wäre, wäre diese Behandlung unter der Aufsicht der Klägerin erfolgt. Zum einen behauptet nicht einmal die Beklagte, dass die Klägerin bei den beiden Behandlungen abwesend gewesen wäre, und zum anderen sind weder anderweitige Termine für die Klägerin eingetragen noch haben sich Patienten beschwert, dass sie nicht von der Klägerin zu dem vereinbarten Termin behandelt worden wären. Bei einer etwaigen Behandlung am 07.12.2017 und am 16.01.2018 durch den genannten Praktikanten bzw. Hospitanten in Gegenwart der Klägerin hätte die Klägerin als einzig examinierte Physiotherapeutin die medizinische und damit rechtliche Verantwortung übernommen. Der durch die Behandlung generierte Umsatz ist sodann der Klägerin nach § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages zuzurechnen, da die Klägerin diesen Umsatz erwirtschaftet hätte. Der Praktikant bzw. Hospitant kann mangels einer vergleichbaren Provisionsregelung eine derartige gar nicht erwirtschaften. Aus der Regelung in § 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages ergibt sich jedoch, dass die Umsätze einer Person zurechenbar sein sollen. Zumindest wäre die Beklagte für ihre gegenteiligen Behauptungen beweisfällig geblieben, da weder der von ihr benannte Ehemann als Zeuge noch sie selbst als Partei aus eigener Kenntnis oder Anschauung irgendetwas zu den durchgeführten Behandlungen am 07.12.2017 und am 16.01.2018 sagen können, wie der Prozessbevollmächtigte auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigte. Die von der Beklagten benannten Beweismittel sind somit offensichtlich ungeeignet.

4. Ausgehend von diesen unter Ziff. 2 und Ziff. 3 dargestellten Grundsätzen zum Geldfaktor und zum Referenzzeitraum bei schwankenden Provisionen ergeben sich für den Streitzeitraum folgende fiktiven Provisionen pro Monat aufgrund Entgeltfortzahlung, Urlaubsentgelt und Vergütung für gesetzliche Feiertage:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Im Einzelnen ergeben sich folgende Beträge:

a) Für Dezember 2017 sind keine fiktiven Provisionen zu zahlen, da diese nicht mehr streitgegenständlich sind (siehe oben).

b) Für Januar 2018 ergibt sich – ausgehend von 21 möglichen Arbeitstagen im Dezember 2017 und 16 tatsächlichen Arbeitstagen im Januar 2018 – und den von der Klägerin tatsächlich verdienten Provisionen iHv. 460,44 Euro und 1.678,98 Euro ein arbeitstäglicher Durchschnitt von 57,82 Euro brutto, so dass der Klägerin für die fünf krankheitsbedingten Fehltage im Januar 2018 insgesamt noch 289,11 Euro brutto zustehen.

c) Für Februar 2018 ergibt sich kein fiktiver Provisionsanspruch. Zwar ergibt sich – ausgehend von 21 möglichen Arbeitstagen im Dezember 2017, 22 möglichen Arbeitstagen im Januar 2018 und 14 tatsächlichen Arbeitstagen im Februar 2018 – und den korrekt berechneten Provisionen iHv. 460,44 Euro (Dezember 2017) und 1.968,09 Euro (Januar 2018) und der tatsächlich verdienten Provision für Februar 2018 iHv. 1.041,52 Euro – ein arbeitstäglicher Durchschnitt iHv. 60,88 Euro brutto, so dass der Klägerin für die sechs Ausfalltage (drei Urlaubstage und drei Krankheitstage) an sich noch 365,28 Euro brutto zustünden. Da aber die tatsächlich verdienten Provisionen iHv. 1.041,52 Euro und die weiteren 365,28 Euro zusammen nur 1.406,79 Euro und damit einen geringeren Betrag als die unstreitig gezahlten 1.550,- Euro brutto (Garantieprovision) ergeben, ergibt sich kein Fehlbetrag zulasten der Klägerin.

d) Für März 2018 ergibt sich – ausgehend von 22 möglichen Arbeitstagen jeweils im Januar 2018 und Februar 2018 und 15 tatsächlichen Arbeitstagen im März 2018 – und den korrekt berechneten Provisionen iHv. 1.968,09 Euro (Januar 2018) und 1.406,79 Euro (Februar 2018) und der tatsächlich verdienten Provision für März 2018 iHv. 1.779,75 Euro ein arbeitstäglicher Durchschnitt von 87,37 Euro brutto, so dass der Klägerin für die fünf Ausfalltage (ein Urlaubstag und vier Krankheitstage) im März 2018 insgesamt noch 436,83 Euro brutto zustehen.

e) Für April 2018 ergibt sich – ausgehend von den möglichen Arbeitstagen in den beiden Vormonaten und 18 tatsächlichen Arbeitstagen im April 2018 – und den korrekt berechneten Provisionen iHv. 1.406,79 Euro (Februar 2018) und 2.216,58 Euro (März 2018) und der tatsächlich verdienten Provision für April 2018 iHv. 2.600,59 Euro ein arbeitstäglicher Durchschnitt von 102,03 Euro brutto, so dass der Klägerin für die zwei Ausfalltage (einen Krankheitstag und einen gesetzlichen Feiertag) im April 2018 insgesamt noch 204,06 Euro brutto zustehen.

e) Für Mai 2018 ergibt sich – ausgehend von den möglichen Arbeitstagen in den beiden Vormonaten und 12 tatsächlichen Arbeitstagen im Mai 2018 – und den tatsächlichen Provisionen iHv. 2.216,58 Euro (März 2018) und 2.804,65 Euro (April 2018) und der verdienten Provision für Mai 2018 iHv. 2.667,77 Euro ein arbeitstäglicher Durchschnitt von 145,08 Euro brutto, so dass der Klägerin für die sieben Ausfalltage (drei Krankheitstage und vier gesetzliche Feiertage) im Mai 2018 insgesamt noch 1.015,53 Euro brutto zustehen.

f) Insgesamt ergibt sich für Januar bis einschl. Mai 2018 ein Gesamtanspruch auf fiktive Provisionen iHv. 1.937,94 Euro brutto.

5. Der Zinsanspruch ab dem 01.07.2018 folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin spätestens zu diesem Zeitpunkt – zugleich der Zeitpunkt des Betriebsübergangs – fällig waren.

C. Die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens haben die Parteien entsprechend ihres Obsiegens- bzw. Unterliegens – bezogen auf einen erstinstanzlichen Gebührenstreitwert iHv. 3.400,29 Euro – gemäß § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend der austenorierten Kostenquote zu tragen. Die Kosten des Berufungsrechtszugs haben die Parteien entsprechend ihres Obsiegens- bzw. Unterliegens – bezogen auf einen Gesamtgebührenstreitwert iHv. 3.492,69 Euro, wie er mit der Anschlussberufung verfolgt wurde – gemäß § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend der austenorierten Kostenquote zu tragen. Im Rahmen der Quotelung des Gesamtstreitwerts nach Obsiegen/Unterliegen für den Berufungsrechtszug zwischen den Parteien ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Berufung der Beklagten insofern überwiegend erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Zum anderen ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Kosten der Anschlussberufung, die ebenfalls Kosten des Berufungsrechtszugs sind, die Klägerin trägt, da sie ihre Anschlussberufung im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat (arg. §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO; vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Rimmelspacher, 5. Auflage 2016, § 524 ZPO, Rn. 59).

D. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.