Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 326/19

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer arbeitgeberseitigen Weisung (Versetzung) sowie über die Entfernung von drei Abmahnungen aus der Personalakte.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in M . Es ist unstreitig geworden, dass die Beklagte auch über Geschäftsräume bzw. eine Geschäftsstelle in Berlin verfügt. Streitig ist zwischen den Parteien, ob es sich bei der Beklagten um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG handelt.

Die Klägerin, geb. am 24.12.1989, ist seit dem 11.04.2012 bei der Beklagten als Immobilienkauffrau beschäftigt. Zuvor hatte sie bei der Beklagten ab dem 01.08.2009 ihre Ausbildung zur Immobilienkauffrau in M absolviert. Die Klägerin ist verheiratet und wohnt mit ihrem Ehemann und dem gemeinsamen mittlerweile 2,5-jährigen Kind in L . Der Ehemann ist ebenfalls berufstätig. Die Eheleute haben Wohneigentum erworben.

Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 11.04.2012, bezüglich dessen Wortlaut auf Bl. 31-33, 43-45 d.A. Bezug genommen wird, lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 1 Beginn des Anstellungsverhältnisses und Tätigkeitsbeschreibung

1.1 Der Arbeitnehmer wirr mit Wirkung von dem Tag eingestellt, an dem er seine Prüfung zum Immobilienkaufmann besteht. … Die einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden Tätigkeiten ergeben sich aus der als Anlage 1 beigefügten und zum Vertrag gehörenden Stellenbeschreibung.

1.2 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, im Bedarfsfall auch andere ihm zumutbare Tätigkeiten auch in einem anderen Bereich des Unternehmens zu übernehmen. Eine Gehaltsminderung darf hiermit nicht verbunden sein. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers erstreckt sich auch auf eine Beschäftigung in einer anderen Geschäftsstelle des Unternehmens.

§ 3 Arbeitszeit

1.1 Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich ohne die Berücksichtigung der Pausen.

1.2 Die Arbeitszeit verteilt sich grundsätzlich auf die Wochentage Montag bis Samstag. …

…

§ 4 Vergütung

1.1 Die monatliche Bruttovergütung setzt sich aus einem fixen festen Teil und einem erfolgsabhängigen Teil zusammen. Der feste Teil beträgt 1.100 Euro brutto monatlich, Der erfolgsabhängige Teil beträgt 20% aller Nettoprovisionseinnahmen aus dem Verkauf und aus der Vermietung von Immobilien, welche der Firma im vergangenen Monat zugeflossen sind und an deren Erwirtschaftung der Arbeitnehmer maßgeblich beteiligt war.

…

§ 8 Nebentätigkeit

1.1 Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses seine ganze Arbeitskraft der Firma zur Verfügung zu stellen und jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die seine Arbeitsleistung oder die Interessen der Firma in sonstiger Weise beinträchtigen kann.

1.2 Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist jede Nebentätigkeit von ihrer Aufnahme der Firma gegenüber … schriftlich anzuzeigen. Sie bedarf grundsätzlich der Zustimmung durch die Firma. ….“

Bezüglich der in § 1 Ziffer 1.1, Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 erwähnten Stellenbeschreibung wird auf Bl. 46 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin war in der Geschäftsstelle der Beklagten in M im Bereich Vermietung und Verkauf (= Vertrieb) von Immobilien tätig. Durch den 1. Nachtrag zum Arbeitsvertrag wurde der feste Teil der Vergütung gem. § 4.1 ab dem 01.01.2016 auf 2.200,- Euro brutto monatlich erhöht.

Im Jahre 2016 erzielte die Klägerin – ausweislich der Lohnabrechnung für Dezember 2016 (Bl. 356 d.A.) – eine Gesamtvergütung iHv. 81.633,89 Euro brutto, wovon 26.400,- Euro brutto auf die Festvergütung und 55.233,89 Euro brutto auf den erfolgsabhängigen Teil (= Provisionen) entfielen. Ausgehend von einem – abgerundeten – Jahresgehalt iHv. rund 80.000,- Euro ergibt sich ein durchschnittliches Monatsbruttogehalt iHv. 6.666,66 Euro.

Mit Schreiben vom 25.07.2017 beantragte die Klägerin aufgrund der Geburt ihres Kindes am .2017 für den Zeitraum vom 14.09.2017 bis zum 16.09.2019 Elternzeit, welche die Beklagte der Klägerin gewährte. Vorausgegangen war eine Mutterschaftszeit vom 01.03.2017 bis zum 25.07.2017.

Mit Schreiben vom 30.10.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 16.09.2019 (= Ende der Elternzeit), ohne eine behördliche Zulässigkeitserklärung iSv. § 18 Abs. 1 Sätze 4-6 BEEG, weil der Verkauf und Vermietung von Immobilien aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung zum 30.04.2017 eingestellt wurde. Hiergegen erhob die Klägerin fristgerecht mit am 17.11.2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Kündigungsschutzklage, die der Beklagte am 25.11.2017 zugestellt wurde. Nach dem Gütetermin am 18.12.2017 erklärte die Beklagte die Kündigungsrücknahme und den Rechtsstreit insofern für erledigt (Bl. 27, 28 d.A.). Die Klägerin schloss sich dem im Schriftsatz vom 06.08.2018 an (Bl. 84 d.A.).

Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 17.01.2018 – aufgrund des Umstandes, dass der Kündigungsschutzklage der Klägerin zu entnehmen sei, dass der Klägerin „sehr an einer Weiterbeschäftigung … gelegen sei“ – die Versetzung der Klägerin ab dem 16.09.2019 nach Berlin aus. Zur Begründung führt die Beklagte in ihrem Schreiben aus, dass nach Auflösung der Abteilung Immobilienvertrieb und Immobilienvermietung am Standort M das Unternehmen sich zwischenzeitlich ausschließlich auf die Bereiche Projektentwicklung und Immobilienverwaltung konzentriere. Für den Bereich Hausverwaltung sei eine Beschäftigung aufgrund der Ausbildung der Klägerin möglich. Die Neuakquise von Hausverwaltungen würde nur in B ausgeübt. Bezüglich des weiteren Inhalts des Schreibens vom 17.01.2018 wird auf Bl. 18-20, 23-25, 80-82 d.A. Bezug genommen. Unstreitig entfällt mit der zugewiesenen Tätigkeit (= Hausverwaltung) für die Klägerin die Möglichkeit, Provisionen und damit den erfolgsabhängigen Teil der Vergütung zu verdienen.

Mit Schreiben vom 05.07.2018 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen eine interne Dienstanweisung (siehe Bl. 114, 124 d.A.), nachdem es bei einer Prüfung der Unterlagen des Jahres 2017 durch die Bezirksregierung Köln im Rahmen des Geldwäschegesetzes (GWG) zu Beanstandungen gekommen war. Die Abmahnung lautet auszugsweise wie folgt:

„… Sehr geehrte Frau N ,

wie wir anlässlich einer Prüfung der Bezirksregierung Köln feststellen mussten, haben Sie gegen die interne Dienstanweisung unserer Gesellschaft in Sachen Geldwäschegesetz verstoßen.

So haben Sie es regelmäßig unterlassen, so wie es in der Dienstanweisung vorgeschrieben ist, eine Ausweiskopie von Miet- und Immobilieninteressenten zu fertigen und diese in den Daten den Kunden zu hinterlegen.

…

Sie haben damit nicht nur gegen die Dienstanweisung, sondern auch gegen das Geldwäschegesetz, verstoßen … „

Bezüglich des weiteren Wortlauts der Abmahnung wird auf Bl. 166 d.A. Bezug genommen. Bei Abfassung der Abmahnung lag der Beklagten der Prüfbericht der Bezirksregierung Köln (vgl. Auszüge auf Bl. 170-173 d.A.) noch nicht vor, da dieser auf den 18.11.2018 datiert.

Während der Elternzeit arbeitete die Klägerin bei Herrn D M in J , der dort einen Sanitär- und Heizungsbetrieb betreibt. Sie arbeitete dort halbtags im Büro, 20 Stunden pro Woche. Die Klägerin behauptet, sie habe die Beklagte zuvor informiert. Mit Schreiben vom 15.02.2019, bei der Beklagten am 19.02.2019 eingegangen, teilte die Klägerin mit, dass sie ab dem 18.02.2019 eine Teilzeitstelle bei einem anderen Arbeitgeber(= Herrn D M ) annehmen wolle.

Mit Schreiben vom 19.02.2019 (Bl. 182 d.A.) und 09.03.2019 (Bl. 183 d.A.) erteilte die Beklagte der Klägerin weitere Abmahnungen. Zur Begründung der Abmahnung vom 19.02.2019 führt die Beklagte aus, dass die Klägerin vor Arbeitsaufnahme einer Teilzeitstelle bei einem anderen Arbeitgeber die Zustimmung der Beklagten nicht eingeholt habe. Sie begründet die Abmahnung vom 09.03.2019 damit, dass die Klägerin die Teilzeitstelle bei dem anderen Arbeitgeber nicht beendet habe.

Die Beklagte bietet auf ihrer Homepage keine Dienstleistungen mehr im Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien an.

Ab dem 16.09.2019 erschien die Klägerin weder in M noch in B . Mit Schreiben vom 16.09.2019, der Klägerin am 18.09.2019 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin. Die Beklagte stützt die Kündigung auf die Verstöße gegen das Geldwäschegesetz, wie es Gegenstand der Abmahnung vom 05.07.2018 ist, auf die Missachtung der dienstlichen Weisung/Versetzung vom 17.01.2018 sowie darauf, dass die Klägerin nach dem 16.09.2019 nicht zur Arbeit erschienen ist. Bezüglich des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 393-395, 413-415d.A. Bezug genommen. Die Klägerin hat hiergegen fristgerecht Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen (4 Ca 3090/19) erhoben. Der Kammertermin in dem dortigen Verfahren wurde für den 07.04.2020 anberaumt. Auch in diesem Verfahren ist es streitig zwischen den Parteien, ob die Beklagte ein Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG ist.

Mit ihrer am 30.01.2018 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung, die der Beklagten, die der Beklagten am 08.02.2018 zugestellt wurde, hat sich die Klägerin gegen die Versetzung gewendet. Die Klägerin hat sich dann in weiteren Klageerweiterungen noch gegen die drei erteilten Abmahnungen gewehrt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Versetzung einer Kündigung gleichkäme, denn sie könne als verheirate Mutter eines kleinen Kindes mit einem berufstätigen Ehemann nicht im über 600km entfernten B arbeiten. Die Beklagte habe insofern soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend beachtet. Der bei der Beklagten beschäftigte Mitarbeiter Herr J A , der zugleich deren Prokurist ist, leitet die Hausverwaltung. Seine Aufgaben könne sie übernehmen. Er hätte nach B versetzt werden können. Auch die Aufgaben des Herrn G , der für die Betreuung der Eigentümergemeinschaften zuständig ist, könne sie ausführen. Frau Sch sei in der Projektentwicklung tätig und erst seit zwei Jahren bei der Beklagten beschäftigt, so dass die Klägerin deutlich schutzwürdiger sei. Frau K sei Assistentin der Geschäftsführung und etwas mehr als ein Jahr bei der Beklagten beschäftigt. Auch diese Aufgaben könne die Klägerin übernehmen. Schließlich seien die Abmahnungen unberechtigt. Sie habe nicht gegen die Dienstanweisung zur Erfüllung der Auflagen im Rahmen des Geldwäschegesetztes verstoßen. Sie habe, so behauptet sie, immer Ausweiskopien von den Kunden der Beklagten gefertigt. Sie bestreitet, dass die Ausweiskopien in den Akten nicht gefunden worden seien. Auch die weiteren Abmahnungen seien nach Auffassung der Klägerin unwirksam. Sie habe den Arbeitgeber vor Aufnahme der Teilzeitbeschäftigung informiert.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Weisung der Beklagten nämlich die Versetzung nach B mit Schreiben vom 17.01.2018 unwirksam ist und die Klägerin zur Befolgung dieser Weisung nicht verpflichtet ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 05.07.2018 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 19.02.2019 und 09.03.2019 zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien komplett eingestellt. Die in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter hätten die Beklagte verlassen und die für den Bereich genutzten Büroräumlichkeiten seien aufgegeben worden. Da die Klägerin weiterbeschäftigt werden wollte, müsste die versetzt werden. Die Versetzung der Klägerin nach Berlin habe sie extra frühzeitig und noch während der Elternzeit ausgesprochen, damit die Klägerin genügend Vorbereitungszeit habe, die Versetzung nach B zu organisieren, bspw. durch die Anmietung eines Micro-Appartements, wobei die Beklagte sie unterstützten würde. Die Beklagte habe auch die Ausfallentscheidung nach billigem Ermessen getroffen. Herr A , der Prokurist der Beklagten ist, sei Leiter der Hausverwaltung. Als Vertrauensperson der Geschäftsführung solle er in M verbleiben. Herr T G sei für die Betreuung der Wohnungseigentümergemeinschaften verantwortlich. Dessen Tätigkeiten könnte die Klägerin nicht übernehmen, da sie „von ihrem Naturell her eher impulsiv und auch mal aggressiv“ (Bl. 76 d.A.) bzw. „ein Pulverfass“ (Bl. 118 d.A.) sei, so dass man, „würde die Klägerin für die Betreuung von Eigentümergemeinschaften eingesetzt“, auch „gleich einen Sprengsatz in diese legen“ könnte (Bl. 86 d.A.). Zudem habe Herr G vor kurzem eine Immobilie in A erworben, sei dort verheiratet und habe ein Kind, welches jünger sei, als das der Klägerin. Die Mitarbeiterin Sch sei ausgebildete Hotelfachfrau, die Mitarbeiterin K Bilanzbuchhalterin. Die Mitarbeiterin Sch betreue federführend die Schiene Entwicklung von Boardinghäuser der Beklagten. Die Mitarbeiterin K buche die gesamten Projektgesellschaften der Beklagten, erstelle die Steuererklärungen und die Bilanzen. Beides könne die Klägerin nicht. Insbesondere könne die Klägerin keinen Mitarbeiter in M ersetzen, damit dieser nach B versetzt werden könnte. Die Klägerin, die „durchaus Talente“ im Bereich Vermietung und Verkauf von Immobilien habe (Bl. 107 d.A.), könne diese Talente im Ergebnis zukünftig nur in B einsetzen. Die Beklagte könne nicht verstehen, warum die Klägerin „mit brachialer Gewalt in M beschäftigt“ (Bl. 111 d.A.) werden wolle, da dies „eine Revolution unter den übrigen Mitarbeitern entfachen“ würde (Bl. 111 d.A.). Soweit es die persönlichen Umstände der Klägerin betrifft, sei sie „in eine typische arabische Großfamilie integriert, so dass auch die Versorgung ihres Kindes gemeinsam mit dem Vater und den Großeltern und Verwandten während der Woche möglich“ sei (Bl. 113 d.A.), wobei die Beklagte behauptet, dass diese Erwägung bei der Ausübung ihres Direktionsrechts keine Rolle gespielt habe (Bl. 157 d.A.).

Die Abmahnung vom 05.07.2018 sei wirksam. Aus dem Prüfungsbericht der Bezirksregierung Köln ergebe sich, dass in einer Vielzahl von Fällen Ausweiskopien der Kunden nicht zur Akte genommen seien. Die Klägerin sei Leiterin des Vertriebs gewesen und auch zuständig für die Vermietungen, welche die Beklagte vermittelt habe. Auch die Abmahnungen vom 19.02.2019 und 09.03.2019 seien berechtig. Die Klägerin habe erst nach Aufnahme der Teilzeitbeschäftigung die Beklagte informiert. Während der Elternzeit sei die Zustimmung zur Teilzeitarbeit erforderlich. Da diese nicht vorliegen würde, habe die Klägerin ihre Teilzeitbeschäftigung einzustellen, was sie nicht getan hat.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.04.2019 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage unbegründet sei. Die Feststellungsklage sei unbegründet. Die Grenzen des § 106 Abs. 1 GewO seien im vorliegenden Fall eingehalten worden. Der örtlichen Versetzung von M nach B würden durch den Arbeitsvertrag keine Grenzen gesetzt. Die Ausübung des Weisungsrechts hält sich auch in den Grenzen des billigen Ermessens. § 106 Abs. 1 GewO, § 315 BGB verlangen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Feste Maßstäbe, welche Entfernung für eine örtliche Versetzung dem Arbeitnehmer ggf. noch zuzumuten ist, gäbe es nicht. Beruhe die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so komme dieser grundsätzlich besonderes Gewicht zu. Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der Ausübung des Direktionsrechts könne eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers erfordern, wenn mehrere Arbeitnehmer betroffen sind. Die Leistungsbestimmung sei dann gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind, wobei eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG jedoch nicht stattfände. Ausgehend von der Einstellung des Verkaufs und der Vermietung von Immobilien zum 30.04.2017 und dessen Verlagerung nach B wäre die Versetzung der Klägerin nach B nur dann unverhältnismäßig, wenn das unternehmerische Konzept auch mit einer personellen Maßnahme bei einer anderen Person umgesetzt werden könnte. Soweit die Klägerin den Mitarbeiter A benennt, handele es sich hier um den Prokuristen der Beklagten, den die Beklagte aus nachvollziehbaren Gründen am Standort M halten möchte. Der Mitarbeiter G befände sich in der gleichen familiären Situation wie die Klägerin und es sei nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte wegen seiner langjährigen Erfahrung im Bereich der Eigentümerbetreuung ihn nicht nach B versetzen möchte. Es könne vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Klägerin in der Lage wäre, die Tätigkeiten der Mitarbeiterinnen K und Sch auszuüben, denn die Beklagte möchte in B eine Immobilienkauffrau einsetzen und über diese Qualifikation verfügen die beiden Mitarbeiterinnen unstreitig nicht. Die in B von der Beklagten beabsichtigten Ziele könnten daher nicht mit einer weniger schutzbedürftigen Arbeitskollegin erreicht werden. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Entfernung der drei Abmahnungen aus der Personalakte. Die Abmahnung vom 05.07.2018 beruhe auf Feststellungen der Bezirksregierung Köln im Rahmen einer Vor-Ort-Prüfung für das Jahr 2017. Im Bericht aus November 2018 sei festgehalten worden, dass in einer Vielzahl von Fällen keine Ausweiskopien in den Akten vorgefunden wurden. Der Vortrag der Klägerin, sie habe immer Ausweiskopien angefertigt und zu den Akten genommen, diese müssten herausgenommen worden sein, sei nicht nachvollziehbar. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Abmahnung auch nicht zu unbestimmt. Zwar müsse der Arbeitgeber die gerügten Vorfälle genau bezeichnen und sie konkret mit Datum und ggf. Uhrzeit schildern, damit sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen könnte. Dabei orientieren sich die Anforderungen an die Konkretisierung an dem, was der Arbeitgeber wisse. Die Beklagte habe sich hier an die Feststellungen der Bezirksregierung Köln gehalten. Die Abmahnungen vom 19.02.2019 und 09.03.2019 seien ebenfalls berechtigt. Für den Fall der Arbeitsaufnahme bei einem Dritten während der Elternzeit hat der Arbeitnehmer die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen, wenn er bei einem anderen Arbeitgeber in Teilzeit arbeiten möchte. Diese habe die Klägerin nicht getan. Im Übrigen wird bzgl. des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens auf den Tatbestand und bzgl. der Begründung auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils auf Bl. 189-192 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 29.05.2019 zugestellte Urteil (Bl. 194 d.A.) hat die Klägerin mit am 12.06.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese – nach antragsgemäßer Fristverlängerung – mit Schriftsatz vom 29.08.2019 begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre Sachvortrag. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die Versetzung nach B unwirksam sei und nur über eine Änderungskündigung möglich sei. Der Verlust der Provisionsansprüche und damit des erfolgsabhängigen Teils der Vergütung sei für die Klägerin nicht hinnehmbar. Ferner behauptet sie, dass ihr zuletzt zwei Mitarbeiterinnen (siehe Bl. 347 d.A.) zugewiesen waren, Frau P M und Frau S Sch . Die Klägerin könnte in M verschiedene Bereiche und Tätigkeiten übernehmen, so dass andere Mitarbeiter hätten versetzt werden und dahin umziehen können. So sei bspw. Herr Göbel örtlich nicht an M gebunden, da er selbst erst aus dem Ruhgebiet zugezogen sei. Herr A sei weder verheiratet noch in einer festen Beziehung. Dasselbe gelte für Frau Sch und Frau K . Beide hätten zudem kein Wohneigentum. Die Klägerin hält die Versetzung der Beklagten für nicht ernsthaft, da sich aus den verschiedenen Beleidigungen ergeben würde, dass die Beklagte die Klägerin nicht ernsthaft in B weiterbeschäftigen möchte. Ferner seien auch ihre persönlichen Belange nicht gewürdigt worden, da sie keine Wochenendbeziehung mit ihrem Kind führen möchte. Sie behauptet, dass sie und ihr Ehemann die Entscheidung getroffen haben, dass die langfristige Betreuung ihres Kindes durch Dritte nicht gewollt sei (Bl. 338 d.A.). Die Abmahnung vom 05.07.2018 hält die Klägerin für unbestimmt, da sie nicht erkennen könne, wann sie konkret welche Pflichten verletzt haben soll. Sie vermutet, dass, wenn Ausweiskopien gefehlt haben sollten, diese absichtlich entfernt worden seien. Die beiden anderen Abmahnungen seinen rechtswidrig, da die Nebentätigkeit bei Herrn M die Interessen der Beklagten nicht tangieren würde. Während der Elternzeit müsste die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitszeit nicht zur Verfügung stellen, so dass auch völlig egal sei, wenn die Klägerin irgendwo ihre Arbeitskraft einsetzen würde. Die Beklagte durfte der Klägerin die Nebentätigkeit nicht untersagen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.04.2019 (7 Ca 4163/18) abzuändern und

1. festzustellen, dass die Versetzung der Klägerin durch Schreiben der Beklagten vom 17.01.2018 unwirksam ist.

2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 05.07.2018 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 19.02.2019 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 09.03.2019 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag. Die beiden Abmahnungen aus dem Jahre 2019 seien rechtmäßig, da die Klägerin gegen § 15 BEEG verstoßen habe, denn es sei nur ihre Hauptleistungspflicht suspendiert. Die Abmahnung vom 05.07.2018 hält sie für hinreichend bestimmt. Die Versetzung hält die Beklagte für rechtmäßig, da es keinen Rechtssatz gäbe, wonach berufstätige Mütter mit Immobilienbesitz nicht örtlich versetzt werden dürften, selbst wenn diese Versetzung, wie im Falle der Klägerin, eine Härte mit sich bringen würde. Die Beklagte behauptet, sie habe der Klägerin flexiblere Arbeitszeiten angeboten und eine Unterstützung bei den Reisen von und nach B angeboten. Die Beklagte verweist darauf, dass die Klägerin, selbst wenn sie örtlich nicht versetzt worden wäre, keine Möglichkeit mehr hätte, Provisionen zu verdienen, da sie den Vertrieb von Immobilien eingestellt hat. Der Arbeitsvertrag sähe im Übrigen keine Regelung vor, nach der die Beklagte verpflichtet wäre, die Beklagte für nicht vorhandene Provisionseinnahmen zu entschädigen. Wegen § 1 des Arbeitsvertrages sei keine Änderungskündigung erforderlich. Frau K und Herr G hätten im Übrigen zwischenzeitlich das Unternehmen verlassen. Die Verwaltung von Wohnungseigentümergemeinschaften könne die Klägerin nicht übernehmen, da sie „eine aufbrausende Persönlichkeit“ sei (Bl. 371 d.A.) und dies bei WEG-Gemeinschaften schlecht sei. Bei Hausverwaltungen sei dieser Charakterzug durchaus nützlich, jedenfalls nicht unbedingt schädlich (Bl. 371 d.A.). Mietverwaltungen müssten im Übrigen in der Nähe des Objektes gemacht werden, so dass eine Betreuung von Hausverwaltungen in B von M aus nicht möglich sei. Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, die Klägerin habe keine Führungsqualitäten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur teilweise in der Sache Erfolg, so dass das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die weitergehende Berufung zurückzuweisen ist.

A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b. ArbGG) und ist frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

B. Die Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet, so dass das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern ist. Die weitergehende Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen.

Eines Schriftsatznachlasses iSv. § 283 ZPO für die Parteien bezüglich der jeweils letzten Schriftsätze, wie er jeweils in der mündlichen Verhandlung beantragt wurde, bedarf es – abgesehen davon, dass bereits sämtliche relevanten Fristen des Berufungsverfahrens abgelaufen sind – nicht, da diese Schriftsätze keinen entscheidungserheblichen neuen streitigen Sachvortrag oder maßgebliche rechtliche Erwägungen enthalten, mit denen ein kundiger Prozessbevollmächtigter nicht rechnen konnte.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Klageantrag zu Ziff. 1 ist als Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Zum einen hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO durchzusetzen. Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 12, juris). Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts können aber auch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage sein (Preis, in: Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, D 30 Direktionsrecht und Tätigkeitsbeschreibung, Rn. 278; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 99, juris). Dies ist vorliegend der Fall.

Für den Antrag ist insbesondere das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sog. Elementenfeststellungsklage). Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse der klagenden Partei daran voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen. Es ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 673/15, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 874/12, Rn. 13-15, juris).

Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17.01.2018 eine – gegenüber ihrer bisherigen Tätigkeit im Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien – geänderte Tätigkeit bzw. einen anderen Aufgabenbereich sowie eine örtliche Versetzung von M nach B kraft Direktionsrecht zugewiesen. Die Klägerin ist insofern der Auffassung, dass diese Anordnung nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt sei, so dass sie weder arbeitsvertrags- noch gesetzeskonform sei. Wenn die Klägerin dieser Anweisung der Beklagten nicht nachkommt, riskiert sie arbeitsrechtliche Sanktionen seitens der Beklagten, wobei sich vorliegend dieses Risiko bereits durch den Ausspruch der fristlosen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 16.09.2019 realisiert hat. Es ist ihr jedoch nicht zumutbar, derartige Sanktionen erleiden zu müssen, so dass die Klägerin ein aktuelles rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat.

2. Für die Leistungsanträge zu Ziff. 2 bis 4 besteht das notwendige Rechtsschutzbedürfnis, da die Beklagte die Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte weiterhin ablehnt. Dem kann auch nicht mit dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entgegen gehalten, dass das Rechtsschutzbedürfnis für einen derartigen Leistungsantrag regelmäßig entfallen würde, wenn das Arbeitsverhältnis im Laufe des Berufungsverfahrens endet (vgl. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Juli 2016 – 1 Sa 37/16, Rn. 51, juris). Abgesehen davon, dass damit der Begriff des Rechtsschutzbedürfnisses verkannt wird (vgl. hierzu ausführlich: BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 632/93, NZA 1995, 220 ff. sowie BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 233/11, Rn. 51, NZA 2012, 1449 ff., in dem die dortige Leistungsklage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte im beendeten Arbeitsverhältnis für zulässig gehalten und damit das Rechtsschutzbedürfnis angenommen wurde), kann vorliegend eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund der fristlosen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 16.09.2019 als einzig in Betracht kommenden Beendigungstatbestand nicht angenommen werden. Die Klägerin hat fristgerecht Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen erhoben und hat sich in dem Verfahren auf die Anwendbarkeit des KSchG im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG berufen. Dieser Rechtsstreit ist noch rechtshängig und der erstinstanzliche Kammertermin steht noch bevor.

II. Der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 ist begründet, da die arbeitgeberseitige Weisung, dh. die Übertragung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltung und die örtliche Versetzung der Klägerin nach B , im Schreiben der Beklagten vom 17.01.2018 gemäß § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB unwirksam ist. Die Beklagte hat mit ihrer einheitlichen Weisung vom 17.01.2018 sowohl die Art der Tätigkeit der Klägerin als auch den Arbeitsort verändert. Diese Weisung hält sich und zwar unabhängig davon, ob § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 und Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 und das darin geregelte inhaltliche und örtliche Versetzungsrecht wirksam sind, nicht im Rahmen von § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB.

Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber ua. sowohl den Inhalt als auch den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Direktionsrechtsausübung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Satz 1 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 81 ff., AP Nr. 26 zu § 307 BGB).

1. Mit der im Schreiben vom 17.01.2018 erfolgten ausschließlichen Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitspflicht der Klägerin verändert, da diese bislang im Bereich Vertrieb von Immobilien tätig war, so dass es sich hierbei um eine Weisung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO handelt.

a) Das Direktionsrecht der Beklagten iSv. § 106 Satz 1 GewO wird zunächst durch die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012, wonach die Klägerin als Immobilienkauffrau mit den in der Stellenbeschreibung genannten Tätigkeiten (Bl. 46 d.A.) betraut wird, arbeitsvertraglich weder eingeschränkt noch gar ausgeschlossen. Dies ergibt eine Auslegung des Änderungsvertrages.

Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG, Urteil vom 15. September 2009 – 9 AZR 757/08, Rn. 43, EzA GewO § 106 Nr. 4; BAG, Urteil vom 3. April 2007 – 9 AZR 283/06, Rn. 48, BAGE 122, 33 ff.).

Vorliegend kann dem Arbeitsvertrag weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Regelung entnommen werden, die das gesetzliche Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 GewO einschränken oder gar ausschließen würde. Allein aus der Auflistung bestimmter Tätigkeiten in einer Stellenbeschreibung als Anlage zum Arbeitsvertrag kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht geschlossen werden, die Beklagte als Arbeitgeber würde auf das Direktionsrecht iSv. § 106 GewO und insbesondere das Recht, inhaltlich gleichwertige Tätigkeiten im Rahmen des Berufsbilds (hier als Immobilienkauffrau) zuweisen zu dürfen, verzichten. Dies gilt vorliegend um so mehr, da sich die Beklagte in § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 das Recht zur Zuweisung anderer zumutbarer Tätigkeiten auch in einem anderen Bereich vorbehalten hat. Die Klägerin konnte also – unabhängig von der Wirksamkeit der Direktionsrechtsklausel – erkennen, dass es nicht der Wille der Beklagten war, dass die Klägerin – als Immobilienkauffrau – bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur im Bereich des Vertriebs von Immobilien tätig sein soll. Dies entspricht auch dem Interesse der Klägerin, denn anderenfalls müsste die Beklagte ihr bei inhaltlichen Veränderungen ihrer Tätigkeit oder deren Wegfall unmittelbar eine (betriebsbedingte) Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG aussprechen, was eine schärfere einseitige Maßnahme verglichen mit der Ausübung des Direktionsrechts darstellt. Die Klägerin ist aufgrund dieser Auslegung von § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 auch nicht schutzlos einseitigen Veränderungen des Inhalts der arbeitsvertraglichen Leitungsverpflichtung geschützt, denn diese müssten weiterhin, damit sie rechtmäßig sind, im konkreten Einzelfall den Anforderungen von § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB genügen.

b) Vorliegend kann im Zusammenhang mit der ausschließlichen Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltung die Wirksamkeit der Direktionsrechtsklausel in § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012, wonach die Beklagte sich das Recht vorbehält, der Klägerin eine andere ihr zumutbare Tätigkeit auch in einem anderen Bereich zu übertragen, insbesondere im Hinblick auf § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, dahinstehen.

aa) Die entsprechende Vertragsklausel unterfällt grdsl. den §§ 305 ff. BGB, denn die Regelung wurde von der Beklagten gestellt. Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 Eingangshalbs. BGB (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12, Rn. 14, juris). Der Arbeitnehmer handelt als Verbraucher iSv. § 13 BGB, der Arbeitgeber als Unternehmer iSv. § 14 Abs. 1 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 2015 - 2 AZR 347/14, Rn. 13, juris). Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB findet § 307 BGB auch dann Anwendung, wenn es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, selbst wenn die Regelung nur zur einmaligen Anwendung bestimmt ist, so dass nicht darauf ankommt, ob es sich bei der Regelung – auch – um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Direktionsrechtsklausel im Arbeitsvertrag vom 11.04.2012 wurde von der Beklagten vorformuliert. Vorformuliert iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB sind Bedingungen schon dann, wenn sie von einer Seite vor Vertragsabschluss aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert worden sind (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 829/12, Rn. 29, juris; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08, Rn. 21, juris). Zum einen spricht der äußere Schein bereits dafür, da der Vertrag bereits die Anschrift der Beklagten enthält. Zum anderen hat sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass sie die Klausel nicht vorformuliert hätte und stattdessen die Klägerin die Regelung in den Arbeitsvertrag eingeführt hätte. Im Ergebnis unterliegt damit § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

bb) Grundsätzlich ist bei einer Inhaltskontrolle einer Direktionsrechtsklausel zu beachten, dass es für die Geltung des § 106 Satz 1 GewO keinen Unterschied macht, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Inhaltes der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen des § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Inhalt der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Inhalts der Arbeitsleistung vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis bestehen soll. Auf die Zulässigkeit eines – neben dem ohnedies geltenden § 106 GewO – darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehaltes kommt es dann nicht an. Dieser unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Er stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelung iSd. § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, §§ 308 und 309 BGB dar (BAG, Urteil vom 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09, juris; BAG, Urteil vom 13. April 2010 - 9 AZR 36/09, juris; BAG, Urteil vom 25. August 2010 - 10 AZR 257/09, juris).

cc) Sofern und soweit die Direktionsrechtsklausel in § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 den Maßstäben einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB genügen sollte, und die Beklagte damit arbeitsvertraglich berechtigt wäre, der Klägerin eine andere zumutbare Tätigkeit abweichend von der Stellenbeschreibung (= Anlage 1 zum Arbeitsvertrag vom 11.04.2012) zuzuweisen und damit den Inhalt der Arbeitsleistung einseitig zu verändern, unterläge die von ihr mit Schreiben vom 17.01.2018 vorgenommene ausschließliche Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltungen und die damit aufgrund eines arbeitsvertraglichen Vorbehalts angeordnete konkrete Versetzung dann der sog. Ausübungskontrolle, dh. es ist zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 48, juris).

Sofern und soweit die Direktionsrechtsklausel in § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 den Maßstäben einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht genügen sollte, wäre diese Klausel unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei der Arbeitsvertrag im Übrigen wirksam bliebe (§ 306 Abs. 1 BGB). Die inhaltlichen Teile des Arbeitsvertrages, die die unwirksame vertragliche Regelung regeln sollte, richten sich sodann gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen, dh. vorliegend nach § 106 GewO.

Da sich unabhängig von der Wirksamkeit von § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 die streitgegenständliche Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte, indem sie der Klägerin anstelle der bisherigen Tätigkeit im Vertrieb von Immobilien innerhalb des Berufsbilds einer Immobilienkauffrau Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen zugewiesen hat, nach § 106 GewO richtet, kann die AGB-rechtliche Zulässigkeit der Direktionsrechtsklausel in § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 dahinstehen.

c) Die ausschließliche Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltungen ist vorliegend nicht von § 106 Satz 1 GewO gedeckt.

aa) Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht iSv. § 106 Satz 1 GewO berechtigt den Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit als der bisherigen Tätigkeit ist kraft Weisung nur zulässig, wenn die geänderte Tätigkeit als gleichwertig anzusehen ist (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 37, BAGE 134, 296 ff.). Grundsätzlich dürfen einem Arbeitnehmer keine geringerwertigen Arbeiten zugewiesen werden (BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 – 5 AZR 455/96, juris; Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Auflage 2015, Teil II D 30, Rz. 45). Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte – vorliegend gibt es nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien insbesondere kein betriebliches oder tarifliches Vergütungsschema, das Anwendung finden würde – grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 25, juris). Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems orientiert sie sich zwar in der Regel an diesem System, sie wird aber nicht allein durch die Vergütung hergestellt. Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz auch gegen eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er dennoch die höhere Vergütung zahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94, zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; BAG, Urteil vom 30. August 1995 – 1 AZR 47/95, zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. Juni 2015 – 1 Sa 452c/14, Rn. 54, juris); dies wäre allenfalls durch eine sog. Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG möglich.

Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten sind auch die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 9. Januar 1997 – 17 Sa 1554/96, NZA-RR 1997, 337). Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 (7 Sa 839/04, AuR 2005, 423) bestimmt sich die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit dabei nicht nur nach dem unmittelbarem Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie zB. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11. Dezember 2009 – 10 Sa 328/09, Rn. 32, juris).

bb) Hieran gemessen ist vorliegend von keiner inhaltlichen Gleichwertigkeit der bisherigen mit der zukünftig (dh. ab: 16.09.2019) auszuübenden Tätigkeit gegeben. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen auch zum Berufsbild einer Immobilienkauffrau gehören. Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich vorliegend aber daraus, dass mit der zukünftigen Tätigkeit unstreitig keine Provisionen mehr verbunden sind. Damit entfällt für die Klägerin die Möglichkeit, gemäß § 4 Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 den erfolgsabhängigen Teil ihrer Vergütung zu verdienen, da sich dieser nur bei Provisionen aus dem Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien ergibt (Satz 3). Die Beklagte schuldet der Klägerin jedoch nach § 4 Ziffer 1.1, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 einen erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteil. Die Vergütung setzt sich hernach ausdrücklich aus zwei Bestandteilen zusammen. Der erfolgsabhängige Bestandteil der Vergütung macht bei dem zuletzt (d. vor Beginn von Mutterschutz und Elternzeit) Jahresgehalt im Jahre 2016 iHv. 81.633,89 Euro brutto, wovon 26.400,- Euro brutto auf die Festvergütung und 55.233,89 Euro brutto auf den erfolgsabhängigen Teil (= Provisionen) entfielen, rund 2/3 des Jahresgehalts aus. Das unstreitige völlige Ausblieben jeglicher erfolgsabhängigen Vergütung und der damit verbundene massive Einkommensverlust ist der Klägerin vorliegend nicht zumutbar und kann daher mittels des arbeitgeberseitigen Direktionsrecht nicht umgesetzt werden. Zwar ist es zutreffend, dass die Beklagte nicht gezwungen ist, dass Geschäftsfeld Vertrieb von Immobilien aufrecht zu erhalten. Wenn sie aber durch eine unternehmerische Entscheidung der Klägerin jegliche Möglichkeiten nimmt, den erfolgsabhängigen Bestandteil der Vergütung, der arbeitsvertraglich geschuldet ist, zu verdienen, kann sich die Beklagte – unabhängig von der Frage, ob sie sich ggfls. schadensersatzpflichtig gegenüber der Klägerin macht – mangels Gleichwertigkeit hierbei nicht auf das Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO stützen, sondern muss eine (betriebsbedingte) Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen. Auch aus § 1 Ziffer 1.2 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 ergibt sich, dass mit der Übernahme anderer zumutbarer Tätigkeiten nach Satz 1 keine Gehaltsminderung verbunden sein darf. Genau dies ist aber der Fall, da die Klägerin nur noch den festen Vergütungsbestandteil erhält, aber nicht mehr den erfolgsabhängigen Teil. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass sie der Klägerin gegenüber angeboten habe, dass ggfls. auch die Vergütung (gemeint ist der feste Teil) angehoben werden könnte, ist dieser Umstand nicht näher konkretisiert, da kein konkretes Angebot vorgelegt wurde. Im Übrigen ist das dafür vorgesehene rechtliche Instrument die Änderungskündigung nach § 2 KSchG und nicht das Direktionsrecht nach § 106 GewO verbunden mit einem Angebot zur Vertragsanpassung.

Die Ungleichwertigkeit der beiden Tätigkeiten ergibt sich ferner noch daraus, dass der Klägerin nach ihren insofern im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Behauptungen zuletzt im Bereich Vertrieb von Immobilien zwei Mitarbeiterinnen, Frau P M und Frau S Sch , zugewiesen waren (siehe Bl. 347 d.A.), während bei der zugewiesenen Tätigkeit im Bereich Hausverwaltung keine Mitarbeiter mehr zugewiesen sind, zumal die Beklagte ohnehin der Klägerin jegliche Führungsqualitäten abspricht. Auch der Entzug von Mitarbeitern und der damit verbundenen Weisungsbefugnis sowie die damit verbundene hierarchische Abwertung – die Beklagte bezeichnet die Klägerin bspw. im Zusammenhang mit dem Prüfbericht der Bezirksregierung Köln als Leiterin des Vertriebs – begründet sowohl alleine als auch im Zusammenhang mit der Gehaltsminderung die Ungleichwertigkeit der übertragenen Tätigkeit mit den bisherigen Tätigkeiten.

2. Mit der im Schreiben vom 17.01.2018 erfolgten örtlichen Versetzung von nach B hat die Beklagte den Arbeitsort der Klägerin verändert, so dass es sich hierbei um eine Weisung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO handelt.

a) Der Arbeitsort ist aufgrund der Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertag vom 11.04.2012 nicht festgelegt. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst auch grundsätzlich die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 Satz 1 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen.

aa) Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat.

Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung. Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB (BAG, Urteil vom 28. August 2013 – 10 AZR 569/12, Rn. 18 ff., juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 105, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Juli 2014 – 3 Sa 541/13, Rn. 76, juris).

bb) Hieran gemessen ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin, dass ihr Arbeitsort nicht vertraglich festgelegt ist.

Ausdrücklich wurde der Arbeitsort nicht festgelegt. Allerdings wurde die Klägerin nach ihrer Ausbildung, die sie bei der Beklagten in M absolvierte, übernommen und es ist sowohl im Rubrum des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 als auch im Firmenstempel der Beklagten bei der Unterschrift M genannt. Da auch von keiner Seite vorgetragen wurde, dass die Beklagte bereits damals über Räumlichkeiten bzw. Geschäftsräume in B verfügt hätte, war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses M der einzig in Betracht kommende Arbeitsort für die Klägerin. Dennoch ergibt sich hieraus keine Festlegung auf M als Arbeitsort. Aus § 1 Ziffer 1.2, Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 ergibt sich, dass die Beklagte sich das Recht vorbehalten hat, der Klägerin eine Beschäftigung in einer anderen Geschäftsstelle des Unternehmens zuzuweisen und sie damit örtlich zu versetzen. Unabhängig von der Wirksamkeit dieser Klausel konnte die Klägerin daran erkennen, dass M nicht der einzige Arbeitsort bleiben musste. Dies konnte sich dann ändern, sobald die Beklagte weitere Geschäftsstellen eröffnet. Daher kann aus der Aufnahme des Ortes in das Rubrum und im Firmenstempel gerade nicht darauf geschlossen werden kann, dass die Parteien eine Verwendung an einem anderen - zu diesem Zeitpunkt nicht existierenden - Ort ausschließen wollen.

cc) Auch hat sich der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 11.04.2012 nicht durch Zeitablauf auf M als Arbeitsort dadurch konkretisiert, dass die Klägerin seit ihrer Einstellung im Jahre 2012 bis zur Versetzung nach B rund acht Jahre dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.

So ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 50, juris; BAG, Urteil vom 3. Juni 2004 – 2 AZR 577/03, zu C II 2 b der Gründe, juris). Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft allerdings regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von seinem Recht in Zukunft keinen Gebrauch machen will. Für eine solche Beschränkung des Weisungsrechts bedarf es besonderer, über die bloße Nichtausübung hinausgehender Anhaltspunkte. Zu der langjährigen Ausübung einer bestimmten Tätigkeit (hier an einem bestimmten Ort) müssen also noch andere Umstände hinzutreten, weil die Einschränkung des Direktionsrechts eine Vertragsänderung darstellt und deshalb auch entsprechende rechtsgeschäftliche Willenselemente, die auf eben diese Änderung gerichtet sein sollen, erkennbar sein müssen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer nach dem übereinstimmenden Parteiwillen künftig nur noch eine ganz bestimmte Tätigkeit (hier an einem bestimmten Ort) schulden soll. Es muss sich um Umstände handeln, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll bzw. nicht an einem anderen Arbeitsort eingesetzt werden soll (vgl. dazu BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 26, juris; BAG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 10 AZR 63/14, Rn. 15; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Juli 2014 – 3 Sa 541/13, Rn. 81, juris). Nur durch ein solches konkludentes Verhalten kann es zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 50, juris; BAG, Urteil vom 11. April 2006 – 9 AZR 557/05, Rn. 47, BAGE 118, 22). Daher ist es nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet – allein – keine Konkretisierung auf einen bestimmten Arbeitsort, dass ein Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfeldes an der ausgeübten Tätigkeit und insbesondere am Ort seiner Arbeitsleistung ausrichtet (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 112, juris).

Da die Klägerin besondere Vertrauensumstände nicht dargelegt hat, konnte sie allein aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte im Rahmen des langjährigen Arbeitsverhältnisses vor der streitgegenständlichen örtlichen Versetzung nach Berlin von ihrer Versetzungsbefugnis in § 1 Ziffer 1.2, Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 ihr gegenüber keinen Gebrauch machte, nicht auf eine Konkretisierung ihres Arbeitsvertrages auf den Standort M schließen.

dd) Die örtliche Versetzung der Klägerin von M nach B ist vorliegend nicht vom Direktionsrecht nach § 106 Satz 1GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB gedeckt. Die Beklagte hat die ihr zustehenden Grenzen des Direktionsrechts überschritten.

(1) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, innerhalb dessen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat, dh. ob es der Billigkeit entspricht (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 22, juris). Hierbei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten tatsächlich angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28, juris).

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 29, juris). Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 13. April 2010 – 9 AZR 36/09, Rn. 40, juris; BAG, Urteil vom 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08, Rn. 22, juris).

Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, da die Arbeitsgerichte vom Arbeitgeber nicht verlangen können, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung schließt die Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers jedoch nicht von vornherein aus, sondern ist lediglich ein wichtiger, nicht hingegen der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehende Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt.

100

Eine soziale Auswahl - wie im Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 3 KSchG - findet bei der Versetzung nicht statt (BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 30 f., juris; BAG, Urteil vom 26. September 2012 – 10 AZR 311/11, Rz. 30 mwN, juris). Erfordert die Weisung jedoch eine persönliche Auswahlentscheidung des Arbeitgebers zwischen mehreren Arbeitnehmern, ist die Leistungsbestimmung gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind (BAG, Urteil vom 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12, Rz. 29, juris).

101

Darüber hinaus muss der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts nicht stets das "mildeste Mittel" anwenden (vgl. BAG 24. April 1996 – 5 AZR 1031/94, Rn. 14, juris).

102

§ 106 Satz 1 GewO fordert lediglich, dass die Maßnahme des Arbeitgebers noch billigem Ermessen entspricht. Sie verlangt damit nicht, stets den optimalen Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen. Erst dann, wenn sich einem objektiven Beobachter aufdrängen muss, dass der Arbeitgeber zu einer Maßnahme gegriffen hat, die deutlich über das Ziel, welches er mit ihr verfolgt, hinausschießt, und die Maßnahme den Arbeitnehmer damit sozusagen unnötig belastet, kann sie gegen billiges Ermessen verstoßen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 168, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Juni 2017 – 8 Sa 4/17, Rn. 38, juris).

103

(2) Hieran gemessen erweist sich die angegriffene Versetzung der Klägerin von B nach M im konkreten Einzelfall als unbillig. Maßgeblicher Zeitpunkt der Prüfung ist der Zeitpunkt der Anordnung der Arbeitsaufnahme am Standort in B mit dem Schreiben vom 17.01.2018.

104

Zugunsten der Beklagten spricht es zunächst, dass sie die Versetzung nach Berlin möglichst frühzeitig und damit vorliegend noch während der Elternzeit der Klägerin ausgesprochen hat, damit die Klägerin genügend Vorbereitungszeit hat. Auch kommt im Rahmen der vornehmenden Interessenabwägung zugunsten der Beklagten deren unternehmerische Entscheidung besonderes Gewicht zu, dass sie den Bereich Vertrieb von Immobilien völlig eingestellt hat, was zwischen den Parteien umstritten ist, und diese Dienstleistungen zumindest auf ihrer Webseite nicht mehr anbietet. Auch wäre es zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, was zwischen den Parteien umstritten ist, wenn die Beklagte der Klägerin flexiblere Arbeitszeiten und weitere Unterstützungen angeboten hätte. Vorliegend ist die örtliche Versetzung nach B allerdings angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls unbillig und missbräuchlich. Die Beklagte hatte zunächst, nachdem sie die oben genannte unternehmerische Entscheidung getroffen hat, die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin – während der Elternzeit – erklärt, dh. sie plante gar keine Versetzung der Klägerin. Da diese Kündigung vom 30.10.2017 wegen fehlender behördlicher Zulässigkeitserklärung nach iSv. § 18 Abs. 1 Sätze 4-6 BEEG offensichtlich rechtswidrig war, entschied sich die Beklagte während des laufenden Klageverfahrens, das als fristgerechte Kündigungsschutzklage begonnen hatte, auch die örtliche Versetzung der Klägerin auszusprechen. Trotz aller gegenteiligen Beteuerungen der Beklagten ist die Kammer nicht von der Ernsthaftigkeit dieser Versetzung überzeugt, sondern geht vielmehr von der Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242 BGB) aus. Die Beklagte geht erkennbar selbst nicht ernsthaft davon aus, dass die Klägerin dieser Versetzung nachkommt und in Berlin ihre Tätigkeit nachkommt. Ein Arbeitgeber, der eine Mitarbeiterin als „von ihrem Naturell her eher impulsiv und auch mal aggressiv“ (Bl. 76 d.A.) bzw. als „ein Pulverfass“ (Bl. 118 d.A.), „Sprengsatz“ (Bl. 86 d.A.) oder als „eine aufbrausende Persönlichkeit“ (Bl. 371 d.A.) bezeichnet, ihr lediglich „durchaus Talente“ im Bereich Vermietung und Verkauf von Immobilien (Bl. 107 d.A.) attestiert und ihr im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit „brachiale Gewalt“ bei der Durchsetzung ihrer Rechte bescheinigt und damit wiederholt beleidigt, möchte mit der betreffenden Arbeitnehmerin nicht mehr ernsthaft zusammenarbeiten und zwar weder am bisherigen Arbeitsort noch an einem anderen Arbeitsort. Eine Versetzung an einen 600km entfernten Arbeitsort ist hiernach im konkreten Fall als unbillig anzusehen. Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte bei der Ausübung des Direktionsrechts und der örtlichen Versetzung die familiären Verhältnisse (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. August 2015 – 3 Sa 157/15, Rn. 26, juris) und die Grundrecht der Klägerin nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG missachtet hat. Zwar führt Art. 6 GG mit der Beklagten nicht dazu, dass eine verheiratete Arbeitnehmerin mit einem Kind nicht örtlich versetzt werden könnte. Vorliegend beträgt jedoch die räumliche Entfernung zwischen dem bisherigen Arbeitsort M und B mehr als 600km. Da die Arbeitszeiten der Klägerin nach § 3 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 an allen Werktagen von Montag bis einschl. Samstag liegt und da die Beklagte bislang keine konkrete anderweitige Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angeboten hat – wofür im Übrigen die Änderungskündigung das geeignete Mittel wäre –, bedeutet dies, dass die Klägerin an bis zu sechs Tagen der Woche sowohl von ihrem Ehemann als auch von dem gemeinsamen Kind, das im Zeitpunkt der Versetzung gerade mal ein knappes halbes Jahr und im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung (16.09.2019) knapp zwei Jahre alt war, getrennt ist, wenn die Familie, wovon die Beklagte ersichtlich ausging, ihren Lebensmittelpunkt in L lässt. Die Klägerin hat im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO unwidersprochen behauptet, dass es ihre Entscheidung und die ihres Ehemanns sei, dass die langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte nicht gewollt sei (Bl. 338 d.A.). Diese Wertentscheidung bzgl. des Kleinkindes, die die Klägerin zusammen mit ihrem Ehemann im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG getroffen hat, muss in die Interessenabwägung miteinfließen. Eine nicht langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte bei gleichzeitiger örtlicher Abwesenheit der Mutter für sechs Tage pro Woche schließt sich gegenseitig aus. Hinzu kommt, dass auch der Ehemann der Klägerin berufstätig ist, wobei die Beklagte – soweit ersichtlich – diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, weder wenn die Klägerin in B ist, noch welche beruflichen Auswirkungen ein Umzug der Familie nach B für den Ehemann des Klägerin mit bringen würde. Da die Beklagte zudem noch ausgeführt hat, dass die Klägerin „in eine typische arabische Großfamilie integriert“ sei, „so dass auch die Versorgung ihres Kindes gemeinsam mit dem Vater und den Großeltern und Verwandten während der Woche möglich“ sei (Bl. 113 d.A.), zeigt für die erkennende Berufskammer insgesamt auf, dass die Beklagte die Elternschaft der Klägerin und ihre Kinderbetreuungspflichten gegenüber einem Kleinkind verkannt hat. Gegenüber der Klägerin ist die örtliche Versetzung von M nach B aufgrund der Einzelfallumstände unbillig, so dass es dahinstehen kann, ob im Hinblick auf die Sozialdaten ggfls. andere Arbeitnehmer vorrangig bei der örtlichen Versetzung zu berücksichtigen gewesen wären und ob die Beklagte die Weiterbeschäftigung der Klägerin nur in B realisieren kann.

105

III. Der Klageantrag zu Ziff. 2 ist begründet, da die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch darauf hat, dass die Abmahnung vom 05.07.2018 aus der Personalakte der Klägerin entfernt wird.

106

1. Nach der der ständigen Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (vgl. bspw. BAG, Urteil vom 20. Januar 2015 – 9 AZR 860/13, Rn. 31, juris; BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 782/11, Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331 ff.; BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 12, NZA 2009, 1011 [1011 f.]). Bei einer Abmahnung, die in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeits-recht zu beeinträchtigen (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 13, NZA 2009, 1011 [1011 f.]). Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnis-mäßigkeit verletzt. Er besteht auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2015 – 9 AZR 860/13, Rn. 31, juris; BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 782/11, Rn. 13 mwN, BAGE 142, 331 ff.).

107

2. Hieran gemessen erweist sich die streitgegenständliche Abmahnung der Beklagten vom 05.07.2018 als nicht rechtmäßig, da das Schreiben keine hinreichende Rügefunktion hat. So heißt es in der Abmahnung auszugsweise wörtlich: „[…] So haben Sie es regelmäßig unterlassen, so wie es in der Dienstanweisung vorgeschrieben ist, eine Ausweiskopie von Miet- und Immobilieninteressenten zu fertigen und diese in den Daten den Kunden zu hinterlegen. […]“. Die Klägerin kann hieran nicht erkennen, wann sie bzw. bei welchen Miet- und Immobilieninteressenten konkret ihre Verpflichtungen aus der Dienstanweisung zum Geldwäschegesetz verletzt haben soll. Das Wort „regelmäßig“ hat im allgemeinen Sprachgebrauch unterschiedliche Bedeutungen. Es kann einerseits bedeuten, dass eine Handlung/Unterlassung immer, stets, beständig, schematisch, notorisch, kontinuierlich, permanent, oder konstant und damit im Grunde in 100% aller Fälle vorgenommen wird. Andererseits kann das Wort „regelmäßig“ auch bedeuten, da eine Regel bereits vorliegt, wenn eine Handlung/Unterlassung in mehr als 50% aller Fälle vorgenommen wird, dass diese Handlung/Unterlassung häufig, periodisch wiederkehrend, wiederholt oder mehrmals und damit gerade nicht in 100% aller Fälle erfolgt. Vorliegend hat die Beklagte in der Abmahnung nicht dargelegt, von welchem Wort- bzw. Begriffsverständnis sie beim Wort „regelmäßig“ ausgeht. Des Weiteren hat die Bezirksregierung Köln im Rahmen der Prüfung der internen Unterlagen nach dem Geldwäschegesetz sich nur auf das Jahr 2017 bezogen. In der streitgegenständlichen Abmahnung schränkt die Beklagte den Zeitraum, auf den sich das Wort „regelmäßig“ beziehen soll, nicht ein, so dass er auch die Vorjahre bis zum Beginn des Arbeitsverhältnisses erfassen würde, obwohl weder die Beklagte noch die Bezirksregierung Köln die entsprechenden Unterlagen geprüft hat. Somit hat die Beklagte nicht konkret und substantiiert gerügt, wann die Klägerin ihre arbeitsvertragliche Verpflichtung, eine Kopie der Ausweisunterlagen der/des Miet- und Immobilieninteressenten anzufertigen und diese zu den Kundendaten zu nehmen, verletzt hat. Dem kann die Beklagte nicht entgegen halten, dass im Zeitpunkt der Abfassung der Abmahnung der Prüfbericht der Bezirksregierung Köln vom 18.11.2018 noch nicht vorlag. Es gab keinerlei zeitlichen Zwang für die Beklagte, die Abmahnung vom 05.07.2018 bereits zu diesem frühen Zeitpunkt auszusprechen. Soweit der Prüfbericht der Bezirksregierung Köln auch nur unvollständige Daten bzgl. der Miet- und Immobilieninteressenten enthält, hätte es der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten oblegen, vor Ausspruch der Abmahnung den behaupteten arbeitsvertraglichen Pflichtverstoß anhand einiger selbst recherchierter Beispielsfälle aus ihren Kundendaten zu verdeutlichen. Die entsprechenden Angaben aus den Schriftsätzen und Anlagen (vgl. Bl. 170-173 d.A.) finden sich nicht in der streitgegenständlichen Abmahnung, wo sie allerdings enthalten sein müssten, damit die Abmahnung ihre Rügefunktion erfüllen kann. Auch etwaige datenschutzrechtliche Aspekte stehen entgegen der Auffassung der Beklagten der Angabe konkreter Kundennamen in der Abmahnung nicht entgegen, da die darin liegende Verwendung personenbezogener Daten zur ordnungsgemäßen Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich wäre.

108

3. Dem obigen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 233/11, Rn. 51, NZA 2012, 1449 ff.; vgl. bereits früher: BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 5 AZR 632/93, NZA 1995, 220 ff.) entgegen, wonach im beendeten Arbeitsverhältnis regelmäßig kein Anspruch mehr auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte besteht. Hiervon ausgenommen sind nur Fälle, wenn objektive Anhaltspunkte bestehen, die Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden. Vorliegend kann eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund der fristlosen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 16.09.2019 als einzig in Betracht kommenden Beendigungstatbestand jedoch nicht angenommen werden, da die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen erhoben hat. In dem dortigen Verfahren hat sie sich auf die Anwendbarkeit des KSchG im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG berufen und dieser Rechtsstreit ist noch rechtshängig und der erstinstanzliche Kammertermin steht noch bevor.

109

IV. Der Klageantrag zu Ziff. 3 ist unbegründet, da die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf hat, dass die Abmahnung vom 19.02.2019 aus der Personalakte der Klägerin entfernt wird. Das Arbeitsgericht hat insofern zurecht die Klage abgewiesen.

110

Unter Anwendung der unter B.III.1. dargestellten rechtlichen Maßstäbe ist die Abmahnung der Beklagten vom 19.02.2019 rechtmäßig, denn die Beklagte hat mit ihrer Abmahnung zurecht eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Klägerin gerügt.

111

1. Eine Elternzeit und damit auch diejenige der Klägerin (14.09.2017 bis zum 16.09.2019) bewirkt eine Suspendierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und der Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers. Während der Dauer der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (BAG, Urteil vom 19. April 2005 – 9 AZR 233/04, NZA 2005, 1354 ff. mwN; Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, 5. Auflage 2018, § 15 BEEG, Rn. 50). Gem. § 15 Abs. 4 Satz 1 und Satz 3 BEEG kann während der Elternzeit nicht nur beim eigenen Arbeitgeber Teilzeittätigkeit ausgeübt werden, sondern eine Erwerbstätigkeit bis zu 30 Wochenstunden auch bei einem anderen als dem eigenen Arbeitgeber oder in selbständiger Tätigkeit (vgl. Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, 5. Auflage 2018, § 15 BEEG, Rn. 82). Dazu bedarf es allerdings der Zustimmung des Arbeitgebers gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 BEEG aus dem ruhenden Arbeitsverhältnis (Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, 5. Auflage 2018, § 15 BEEG, Rn. 60, 83). § 15 Abs. 4 Satz 4 BEEG ist allerdings in der Form eines befristeten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet (BAG, Urteil vom 26. Juni 1997 – 8 AZR 506/95, NZA 1997, 1156 ff., dort allerdings zu § 15 BErzGG; Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, 5. Auflage 2018, § 15 BEEG, Rn. 84). Ohne Zustimmung des Arbeitgebers kann die gewünschte Teilzeitarbeit in Elternzeit weder beim eigenen Vertragsarbeitgeber noch bei einem Dritten aufgenommen werden. Der Arbeitnehmer muss seinen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit vor den Gerichten für Arbeitssachen klageweise geltend machen und durchsetzen, § 15 Abs. 7 Satz 7 BEEG. Dies gilt für alle Fälle: Sei es, dass der Arbeitgeber sich innerhalb der 4-Wochenfrist überhaupt nicht geäußert hat, seine Ablehnung nicht begründet oder nur mündlich mitgeteilt hat, die Ablehnung nicht hinreichend, insbes. nur schlagwortartig begründet hat, aber auch dann, wenn er seine Ablehnung rechtzeitig schriftlich mitgeteilt hat, der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin anders als der Arbeitgeber aber keine entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe erkennen können (Rancke, Mutterschutz – Elterngeld – Elternzeit – Betreuungsgeld, 8. Auflage 2018, § 15 BEEG, Rn. 73).

112

2. Hieran gemessen hat die Klägerin – unabhängig von den Regelungen in § 8 des Arbeitsvertrages und deren Wirksamkeit im Hinblick auf die §§ 305 ff. BGB – ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, da sie ohne vorherige Genehmigung und ohne rechtskräftig gerichtlich fingierte Zustimmungserklärung (§ 894 ZPO) ihre Beschäftigung bei Herrn D M in J , der dort einen Sanitär- und Heizungsbetrieb betreibt, ab dem 18.02.2019 aufgenommen hat. Zwar hat die Klägerin diese Tätigkeit mit Schreiben vom 16.02.2019 angezeigt. Allerdings ist dieses Schreiben bei der Beklagten zum einen nicht vor dem Beginn der Tätigkeit eingegangen, sondern erst am 19.02.2019. Zum anderen hat die Beklagte diese Tätigkeit während der Elternzeit bei einem anderen Arbeitgeber – konkludent – durch die Abmahnung vom 19.02.2019 abgelehnt und damit ihre Zustimmung gemäß § 15 Abs. 4 Satz 4 BEEG verweigert. Eine Klage hiergegen hat die Klägerin nicht angestrengt. Die Klägerin hat damit gegen ihre Verpflichtungen aus § 15 Abs. 4 Satz 3, Abs. 7 Satz 7 BEEG gegenüber der Beklagten verstoßen (vgl. ErfK/Gallner, 20. Auflage 2020, § 15 BEEG, Rn. 20), was die Beklagte zurecht abgemahnt hat. Aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 3, Abs. 7 Satz 7 BEEG kann die Klägerin also entgegen ihrer Rechtsauffassung während der Dauer einer Elternzeit nicht einfach so eine weitere Erwerbsbeschäftigung bei einem Dritten aufnehmen.

113

V. Der Klageantrag zu Ziff. 4 ist unbegründet, da die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf hat, dass die Abmahnung vom 09.03.2019 aus der Personalakte der Klägerin entfernt wird. Das Arbeitsgericht hat insofern zurecht die Klage abgewiesen.

114

Unter Anwendung der unter B.III.1. und unter B.IV.1. dargestellten rechtlichen Maßstäbe ist die Abmahnung der Beklagten vom 09.03.2019 rechtmäßig, denn die Beklagte hat mit ihrer Abmahnung zurecht eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Klägerin gerügt. Die Klägerin hat am 18.02.2019 ihre Tätigkeit bei Herrn D M ohne Zustimmung der Beklagten aufgenommen und hat – trotz der rechtmäßigen Abmahnung vom 19.02.2019 – bei ihm weitergearbeitet. Es handelt sich insofern um einen Dauertatbestand, da die Klägerin auch im Zeitraum bis zum 09.03.2019 weiterhin ohne Genehmigung oder gerichtlich fingierte Zustimmungserklärung (§ 894 ZPO) unter Verstoß gegen § 15 Abs. 4 Satz 3, Abs. 7 Satz 7 BEEG während der Elternzeit einer Erwerbsbeschäftigung bei einem Dritten nachgegangen ist, was die Beklagte daher zurecht abgemahnt hat.

115

C. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 aufgrund ihres wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

116

D. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, weil sie auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Auch weicht die Kammer nicht von anderen Entscheidungen im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ab.

117

(*)

118

Am 20.03.2020 erging folgender B e r i c h t i g u n g s b e s c h l u s s :

119

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28.02.2020 (4 Sa 326/19) wird in Ziff. I des Tenors dahin berichtigt, dass nach dem neugefassten Tenor des erstinstanzlichen Urteils als weiterer Satz am Ende angefügt wird: „Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen“.