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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten zuletzt noch über die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Annahmeverzugslohn sowie Provision.

3

Der Kläger war ab dem 26.03.2003 für die Firma F F S H GmbH tätig, zuletzt in der Funktion als Verkaufsleiter zu einem fixen Monatsverdienst von 2.000,-- € brutto. Der Monatsverdienst ist am Letzten des Monats fällig. Der Kläger erhält nach § 4 Nr. 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 31.03.2003 eine Provision für den Abschluss vom Mitgliedschaften, die sich auf 3 % der fälligen Mitgliedsbeiträge der Erstlaufzeit (inkl. Startpakete) beläuft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 31.03.2003 wird auf Bl. 7 ff. d. A. verwiesen.

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Zum 01.08.2017 ist der Betrieb auf die Beklagte übergegangen. Der Kläger leistete einmal pro Woche einen geteilten Dienst, wobei die Unterbrechung in der Zeit von September 2017 bis Mai 2018 drei Stunden und ab dem Juni 2018 vier Stunden betrug.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund Kündigung zum 30.06.2019.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.07.2019 (Bl. 163 ff. d. A.) die Beklagte rechtskräftig verurteilt, an den Kläger eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.052,24 € brutto nebst Verzugszinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bei der Klage auf Entgeltfortzahlung für 288 Arbeitstage bis zum 31.12.2018 im Krankheitsfall handele es sich um eine unbestimmte, unzulässige Teilklage, weil der Kläger nicht dargelegt habe, an welchen konkreten Tagen er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Zudem sie die Klage insoweit auch unbegründet, da der Kläger nicht konkretisiert habe, dass es sich bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit um Neuerkrankungen gehandelt habe. Soweit der Kläger Annahmeverzugslohn aufgrund geteilter Dienste eingeklagt habe, sei die Klage mangels Konkretisierung der Stunden ebenfalls unzulässig und darüber hinaus unbegründet, da die Anordnung der Beklagten billigem Ermessen entsprochen habe. Für die geltend gemachten Provisionen mangele es an einer Anspruchsgrundlage, die Berechnungen des Klägers seien nicht nachvollziehbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 17.07.2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.08.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 17.10.2019 begründet.

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Der Kläger legt mit der Berufungsbegründung im Einzelnen unter Tagesangabe seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nebst Angabe der jeweiligen Diagnose dar. In den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit sei das Grundgehalt zwar stets fortgezahlt worden, nicht hingegen die ausgefallenen Provisionen. Die Anordnung der Pausen während der geteilten Dienste sei unbillig gewesen, so dass die Beklagte Lohn aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs schulde. Der Provisionsanspruch für Bestandskunden folge aus einer Vereinbarung mit der Clubleiterin E . Die Beklagte habe die Provisionszahlungen sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach anerkannt, wie sich aus einer von ihr selbst erstellten Übersicht entnehmen lasse.

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Der Kläger beantragt,

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• 11

  1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.07.2019(Az. 5 Ca 587/19) wird abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat;

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• 13

  2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 17.383,68 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen;

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• 15

  3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 3.647,28 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen;

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• 17

  4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 654,56 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.12.2018 zu zahlen;

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• 19

  5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 1.056,58 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 1.327,92 seit dem 01.02.2019 sowie aus EUR 362,16 seit dem 01.03.2019 zu zahlen;

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• 21

  6. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere EUR 586,17 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 325,65 seit dem 01.02.2019 sowie aus EUR 362,16 seit dem 01.03.2019 zu zahlen;

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Soweit der Kläger sein Vorbringen in der Berufungsinstanz substantiiere, sei dieses als verspätet zurückzuweisen. Es handele sich um einen neuen Tatsachenvortrag, den er bereits im ersten Rechtszug aufgrund der Auflage des Arbeitsgerichts im Gütetermin hätte vorbringen können. Die Klageerweiterung im Berufungsverfahren sei unzulässig, denn sie enthalte neuen aufklärungsbedürftigen Streitstoff, sie sei nicht sachdienlich und eine Einwilligung werde nicht erteilt. Ein Provisionsanspruch für Bestandskunden werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 16.10.2019 und 25.11.2019, die Sitzungsniederschrift vom 19.08.2020 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n de

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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1.              Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung im Hinblick auf die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel bestehen nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten waren die Ausführungen des Klägers im zweiten Rechtszug zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu den für den Zivilprozess geltenden Vorschriften sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im zweiten Rechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und nur unter den in § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG normierten Voraussetzungen ausgeschlossen (vgl. im Einzelnen: BAG, Urt. v. 21.05.2019 – 2 AZR 574/18 – m. w. N.). Eine Zurückweisung nach § § 67 Abs. 1 ArbGG scheitert bereits daran, dass das Arbeitsgericht keine Angriffs- und Verteidigungsmittel förmlich als verspätet zurückgewiesen hat, sondern den Vortrag als nicht hinreichend konkret gewürdigt hat. Eine Zurückweisung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG kommt nicht in Betracht, weil der Auflagenbeschluss des Arbeitsgerichts vom 19.02.2019 nicht hinreichend konkret gefasst war. Eine ordnungsgemäße Fristsetzung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur vor, wenn die Auflage die klärungsbedürftigen im Einzelnen konkret bezeichnet werden (vgl.: Schwab/Weth/Korinth, 5. Auflage, § 56 Rn. 21 m. w. N.). Dies war vorliegend nicht der Fall, denn das Gericht hat bereits keine verbindliche Auflage, sondern lediglich den allgemeinen Hinweis erteilt, dass „möglicherweise konkretisiert werden müsste, an welchen Tagen der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war“. Die Zurückweisungsmöglichkeiten der § 67 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG scheitern (zudem) daran, dass die Berücksichtigung des Tatsachenvortrags aus der Berufungsbegründung nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hat.

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2.              Die Klageerweiterung für den Zeitraum Januar und Februar 2019 ist nach den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 533 ZPO zulässig, denn sie ist sachdienlich und konnte auf Tatsachen gestützt werden, die bei der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen  waren.

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II.              Die Berufung ist überwiegend begründet.

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1.a)              Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Zeitraum 25.09.2017 bis 31.12.2018 für 288 Arbeitstage und in der Zeit vom 02.01.2019 bis 20.02.2019 für 28 Arbeitstage aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Hinsichtlich der einzelnen Tage der Arbeitsunfähigkeit nebst jeweiliger Diagnose wird auf Seite 4 bis 13 des Schriftsatzes des Klägers vom 16.10.2019 (Bl. 208 bis 218 d. A.) nebst eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (Bl. 249 bis 317 d. A.) Bezug genommen. Bei dieser Aufstellung hat der Kläger Zeiten, für die aufgrund Fortsetzungserkrankung kein Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 bestand (15.11.1017 bis 22.12.2017 und 22.05.2018 bis 25.05.2018) sowie die Zeit des Krankengeldbezuges (26.05.2018 bis 04.06.2018) berücksichtigt. Die Angaben des Klägers hat die Beklagte nicht (substantiiert) bestritten, sie gelten daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).

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b)              Hinsichtlich der Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach § 4 EFZG gilt das Lohnausfallprinzip. Zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 4 Abs. 1a EFZG zählen regelmäßig auch Provisionen (vgl. z.B.: Schaub/Vogelsang, 18. Auflage, § 74 Rn. 44), die ggfs. nach § 287 ZPO zu schätzen sind (Schaub/Linck, 18. Auflage, § 98 Rn. 82). Der Kläger hat bereits in der Klageschrift im Einzelnen darlegt, dass unter Zugrundelegung des Zeitraums 2014 bis Juli 2017 pro Arbeitstag eine durchschnittliche Provision von 60,36 € brutto erzielt wurde. Die Beklagte hat , worauf das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits hingewiesen hatte, keine konkreten Anhaltspunkte – etwa durch eine eigene Durchschnittsberechnung - dafür vorgetragen, dass dieser Provisionsansatz für den streitigen Zeitraum nicht repräsentativ ist, so dass jedenfalls im Rahmen einer Schätzung im Rahmen des § 287 ZPO der vom Kläger ermittelte Provisionsbetrag zugrunde gelegt werden kann.

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c)              Somit schuldet die Beklagte dem Kläger vorliegend insgesamt für 316 Arbeitstage noch Entgeltfortzahlung in Höhe der ausgefallenen Provision von arbeitstäglich 60,36 € brutto, mithin für die Zeit 25.09.2017 bis 31.12.2018 noch 17.383,68 € brutto für 288 Arbeitstage sowie für den Zeitraum 02.01.2019 bis 20.02.2019 für 28 Arbeitstage 1.690,08 €, wobei die unstreitig gezahlten 633,50 € brutto anzurechnen sind und sich daher ein Restbetrag von 1.056,58 € brutto ergibt. Der Zinsanspruch folgt unter Berücksichtigung der Fälligkeitsregelung des § 4 Nr. 1. Satz 2 des Arbeitsvertrages  aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

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2.              Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung in Höhe von 3.647,88 € brutto hinsichtlich der Pausenzeiten im Rahmen der geteilten Dienste aus den §§ 293 ff. BGB.

35

Es kann dahin stehen, ob die Diensteinteilung billigem Ermessen im Rahmen des§ 106 GewO entsprach, denn der Kläger hat jedenfalls nicht dargetan, dass er seine Arbeitsleistung für die Pausenzeiten überhaupt angeboten hat. Der Kläger hätte zumindest gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen protestieren und seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich nach § 295 BGB anbieten müssen (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 25.02.2015 – 1 AZR 642/13 – m. w. N.). Dies ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Er hat lediglich durch seine Rechtsvertretung mit Schreiben vom 12.12.2017 (Bl. 130 f. d. A.) allgemein die Beklagte zur vertragsgerechten Beschäftigung und ermessensgerechte Ausübung des Direktionsrechtes aufgefordert.

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3.              Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Provision aus § 611Abs. 1 BGB i. V. m. § 4 Nr. 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 31.03.2003 hinsichtlich der im Zeitraum August bis November 2017 begründeten Neumitgliedschaften.

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a)              Hinsichtlich der Bestandskunden für den Zeitraum August 2017 bis Dezember 2017 lässt sich eine Provisionspflicht der Beklagten nicht feststellen, denn der Kläger beruft sich zwar in allgemeiner Form auf eine mündliche Zusage der Clubleiterin E am 28.09.2017, wonach Provisionen auch für Bestandskunden entrichtet werden sollen. Es ist aber weder dem Vortrag des Klägers noch ansonsten zu erkennen, welche auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bezogenen Befugnisse der örtlichen Clubleitung überhaupt eingeräumt waren, insbesondere ob sie Vertretungsmacht zur Erteilung einer Provisionszusage im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB hatte. Der Arbeitsvertrag vom 31.03.2003 enthält keinerlei Hinweis auf  einen Provisionsanspruch für Bestandskunden.

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b)              Ausgehend von den insoweit nicht bestrittenen Darlegungen des Klägers(Bl. 235 f. d. A.) hat der Kläger im August 2017 43,07 €, im September 2017 246,30 €, im Oktober 2017 429,67 € und im November 2017 26,48 € an Provisionen für Neukunden erwirtschaftet. Von dem Gesamtbetrag i. H. v. 745,32 € sind die von der Beklagten gezahlten 611,80 € abzuziehen, so dass ein restlicher Anspruch i. H. v. 133,72 € verbleibt.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf den § 92 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.