Landesarbeitsgericht Köln, 10 Sa 129/19

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten – soweit berufungsrelevant - über die Wirksamkeit der beklagtenseitigen ordentlichen Kündigung des Rechtsverhältnisses der Parteien und hierbei über den rechtlichen Status des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers zur Beklagten sowie um restliche Urlaubs- bzw. gegebenenfalls Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers.

Der 50-jährige Kläger ist seit dem 01.01.1990 für die Beklagte als Sportfotograf tätig.

Seit dem 01.01.1995 richtete sich die Beschäftigung des Klägers für die Beklagte nach deren Vereinbarung vom 01.02.1995. Gemäß Z. 1 der Vereinbarung erhielt der Kläger für seine Tätigkeit als freier Sportfotograf eine Pauschale, die zuletzt 2700,00 € nebst 189,00 € Mehrwertsteuer betrug.

Anfang des Jahres 2018 bot die Beklagte dem Kläger einen Vertrag für freie Mitarbeiter unter geänderten Vertragsbedingungen an. Auf das Vertragsangebot der Beklagten im Einzelnen wird auf Bl. 13 ff. der Akte verwiesen.

Der Kläger lehnte diese Vertragsänderungen gemäß dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 06. und 16.02.2018 ab.

Mit Schreiben vom 20.06.2018 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Vertragsverhältnis vom 01.02.1995 fristgerecht zum 30.09.2018.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage vom 06.07.2018, mit der er zugleich erstinstanzlich geltend gemacht hat, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Sportfotograf zu beschäftigen und hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag, festzustellen, dass ihm ein Resturlaub von 290 Tagen aus dem Zeitraum seit 1991 zustehe.

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die ordentliche Kündigung vom 20.06.2018 sei unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des§ 1 Abs. 2 KSchG sei. Die Kündigung sei ohne die für die soziale Rechtfertigung notwendigen Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG erfolgt. Der Kläger könne sich auf allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz im Rechtsverhältnis zur Beklagten berufen, da tatsächlich ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegeben sei. Auszugehen sei davon, dass der Kläger als Sportfotograf der Beklagten nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern zähle. Der Kläger, der die Bilder für die Sportredaktion der Beklagten erstelle, sei aufgrund der unkonkreten Leistungsvereinbarung in dem Vertrag vom 01.02.1995 auf den Erhalt von Einzelweisungen zur Durchführung seiner Arbeiten angewiesen gewesen. Die Aufgaben des Klägers seien vertraglich nicht näher definiert worden und bedürften der Konkretisierung durch einzelne Anweisungen, die regelmäßig im Rahmen von Einzelweisungen aus der Redaktion – z.B. hinsichtlich der Fotoarbeiten von Pressekonferenzen oder etwa bei Interviews – erfolgt seien. Die Beschäftigung sei nahezu ausschließlich für die Beklagte – regelmäßig an 28 Tagen pro Monat – erfolgt. Der Kläger sei auch bei der Durchführung seiner Fotoarbeiten auf die technische Infrastruktur der Beklagten angewiesen gewesen, was die Entwicklung der Bilder, das Scannen und das Einlesen der von ihm gefertigten Fotodateien angehe. Zudem habe er bei Arbeitsunfähigkeit anderer Mitarbeiter diese vertreten müssen, was auch wechselseitig gegolten habe. Die Kläger habe sich täglich in der Redaktion der Beklagten einfinden müssen. Er habe über eine eigene E–Mailadresse bei der Beklagten verfügt. In den ersten zehn Jahren seiner Tätigkeit sei er wegen der notwendigen Filmentwicklung etwa 2-5 Stunden täglich im Büro im Betrieb der Beklagten anwesend gewesen. Der Kläger habe die Pflicht gehabt, seinen Urlaub mit der Beklagten abzustimmen. Der Umstand, dass er seinen Urlaub in spielfreie Zeiten gelegt habe, beruhe nicht auf einer Selbstbestimmung des Klägers, sondern auf der entsprechenden Veranlassung des Ressortleiters Sport bei der Beklagten. Zudem spreche für seinen Status als Arbeitnehmer der Beklagten auch die Teilnahme an der Betriebsratswahl im Betrieb der Beklagten. Mit Rücksicht darauf erweise sich die Kündigung vom 20.06.2018 mangels Kündigungsgründen und mangels Betriebsratsanhörung und zudem wegen Verstoß gegen § 612a BGB als unwirksam. Hieraus folge der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Aus den Jahren 1991-2018 ergebe sich ein Resturlaubsanspruch von 290 Tagen. Hilfsweise hat der Kläger – für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses – einen entsprechenden Urlaubsabgeltungsanspruch geltend gemacht. Hinsichtlich der Urlaubsansprüche sei zu berücksichtigen, dass diese auch gegeben sein könnten, wenn tatsächlich kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611a BGB zwischen den Parteien bestehe, da nach dem anzuwendenden europäischen Recht auch ohne eine persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 611a BGB der Kläger als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinn anzusehen wäre und daher einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub habe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.06.2018 beendet worden ist;

2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern ungekündigt fortbesteht;

3) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Sportfotograf weiter zu beschäftigen;

4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aus den Jahren 1991-2018 einen Urlaubsanspruch von 290 Tagen zu gewähren,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu eins die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 38.668,60 € zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Mitarbeiterverhältnis gemäß dem freien Mitarbeitervertrag vom 01.02.1995 bestanden. Der Kläger könne sich daher nicht auf allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen, sodass sich die ordentliche Kündigung vom 20.06.2018 ohne weiteres als wirksam erweise. Der Kläger habe keinen Weisungen bezüglich der Auftragsausführung im Rahmen der von ihm durchzuführenden Fotoarbeiten unterlegen. Der Kläger sei Mitglied der Künstlersozialkasse – für Selbstständige – gewesen. Der Kläger habe selbstständig über die Auswahl des Bildmaterials bestimmen können und habe selber entschieden, zu welcher Sportveranstaltungen er gehe, um dort die Fotoarbeiten zu fertigen. Der Auftragsgegenstand – die Fertigung von Bildmaterial von Sportereignissen – habe von sich aus ein zeitliches Korsett für die Erledigung durch den Kläger ergeben. Innerhalb der dadurch gesetzten zeitlichen Vorgaben sei der Kläger frei gewesen. Er sei nicht in Dienstpläne eingebunden gewesen. Dem Kläger sei auch gestattet gewesen, anderweitige Erwerbstätigkeiten aufzunehmen. So habe der Kläger z.B. als Eventfotograf für A und auch für andere Tageszeitungen gearbeitet. Der Rückgriff auf die technische Infrastruktur der Beklagten sei jeweils alleine durch die Produktnotwendigkeit des Auftragsgegenstandes geboten gewesen. Der Kläger sei völlig frei in der Arbeitszeitgestaltung gewesen. Ein fester Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten sei nicht zugewiesen gewesen. Der Kläger selber habe seine Urlaubszeiten in spielfreie Zeiten gelegt. Die Vertragsgestaltung gemäß dem freien Mitarbeitervertrag vom 01.02.1995 entspreche dem üblichen Pauschalistenvertrag für freie Mitarbeiter gemäß dem Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Journalisten. Die Behauptung des Klägers, er habe an der Betriebsratswahl im Betrieb der Beklagten teilgenommen, hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Sie hat erstinstanzlich behauptet, sie habe einer Aufnahme des Klägers in die entsprechende Wählerliste widersprochen. Einen Urlaubsanspruch könne der Kläger gegenüber der Beklagten nicht geltend machen, da ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden habe. Zudem hat die Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass der Kläger pro Jahr nicht mehr als zehn Tage Urlaub genommen habe. Weiterhin hat sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 15.11.2018 - 10 Ca 4584 / 18 - die Klage – soweit berufungsrelevant – für unbegründet erachtet. Mangels Arbeitsverhältnis könne sich der Kläger auf allgemeinen Kündigungsschutz und weitere Unwirksamkeitsgründe wie die fehlende Betriebsratsanhörung und einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nicht berufen, sodass sich die ordentliche Kündigung vom 20.06.2018 als wirksam erweise. Der Kläger habe nicht hinreichend die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses in seinem Verhältnis zur Beklagten dargelegt. Das zeitliche Korsett für die Erledigung seiner Aufgaben als Sportfotograf ändere nichts an seinem Status als freier Mitarbeiter. Auch die jahrelange Abrechnungspraxis und die Mitgliedschaft in der Künstlersozialkasse sprächen gegen ein Arbeitsverhältnis. Mit Rücksicht darauf scheide der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers aus. Auch ein Anspruch auf Gewährung von restlichen Urlaubstagen aus dem Zeitraum seit 1991 scheitere an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die hilfsweise geltend gemachte Urlaubsabgeltung könne der Kläger ebenfalls nicht beanspruchen, da einem Anspruch aus dem Bundesurlaubsgesetz der Umstand entgegenstehe, dass ein Arbeitsbündnis zwischen den Parteien nicht vorliege. Auch nach dem geltenden europäischen Recht sei ein Rechtsverhältnis im Sinne des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs des Artikels 45 AEUV zu verlangen, von dem hier mangels Weisungsabhängigkeit nicht auszugehen sei.

Gegen das ihm am 30.01.2019 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 27.02.2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 02.05.2019 am 30.04.2019 beim Landesarbeitsgericht begründet.

Der Kläger wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung, indem er seine Rechtsauffassung geltend macht, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis gegeben, woraus zu folgern sei, dass die ordentliche Kündigung vom 20.06.2018 mangels hinreichender Kündigungsgründe und sonstiger Unwirksamkeitsgründe unwirksam sei. Im Rechtsverhältnis der Parteien sei der Inhalt der geschuldeten Leistung nur rahmenmäßig im Vertrag beschrieben, wodurch die Erteilung von Einzelweisungen zur Erledigung der Aufträge notwendig sei. Die weisungsmäßige Vorgabe durch die Beklagte habe gegenüber dem Kläger gelautet, an den wesentlichen Sportereignissen in der Region teilzunehmen, was zu Beginn des Anstellungsverhältnisses vom damaligen Redakteur B erklärt worden sei. Zahlreiche Einzelweisungen seien bezüglich einzelner Sportveranstaltungen des Vertragsverhältnisses erfolgt. Mit Schriftsatz vom 30.04.2019 legt der Kläger eine aus seiner Sicht typische Arbeitswoche für den Zeitraum vom 18. bis 24.01.2018 dar. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.04.2019 Bl. 160 ff. verwiesen. Die Beklagte habe zudem dem Kläger konkrete Vorgaben zu dem jeweiligen angeforderten Bildmaterial bezüglich des Motivs gemacht, damit dieses dann dem entsprechenden Text zugeordnet werden könne. Der Kläger habe dann in diesem Rahmen eine Vorauswahl des Bildmaterials getroffen. Eine wechselseitige Vertretung zwischen den Sportfotografen sei im Verhinderungsfall erfolgt. Der Kläger sei auch sonst in der Redaktion der Beklagten eingebunden gewesen. Er sei täglich in der Redaktion zur Abstimmung des Materials mit der Redaktion erschienen und habe über eine eigene E–Mailadresse verfügt. Er habe auch seine Urlaubszeiten mit der Beklagten abgestimmt und dabei die allgemeine Vorgabe, den Urlaub in spielfreie Zeiten zu legen, beachten müssen. Der Kläger sei auf der Wählerliste für die Betriebsratswahl im Betrieb der Beklagten erschienen. Die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Einordnung des Klägers sei irrelevant, da es entscheidend auf die tatsächlichen Umstände bei der Leistungserbringung ankomme. Hinsichtlich der geltend gemachten Urlaubsansprüche sei zu berücksichtigen, dass jedenfalls der Arbeitnehmerbegriff im unionsrechtlichen Sinne erfüllt sei.

Der Kläger beantragt

1) festzustellen, dass das Arbeitsbündnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.06.2018 beendet worden ist;

2) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aus den Jahren 1991-2018 einen Urlaubsanspruch von 290 Tagen zu gewähren;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu eins:

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 38.668,60 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Sachvortrags. Auf allgemeinen Kündigungsschutz und die etwaige Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 20.06.2018 wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung und wegen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot könne sich der Kläger nicht berufen, da ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht gegeben sei. Der Kläger trage zu den Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses in der Rechtsbeziehung der Parteien unzutreffend und unsubstantiiert vor. Aus dem Vortrag des Klägers sei ohnehin keine Weisungsbindung zur schlussfolgern. Maßgeblich sei, dass dem Kläger die Auswahl der von ihm zu besuchenden Sportereignisse, von denen er dann das Bildmaterial zu liefern habe, verbleibe. Die Erteilung von Einzelweisungen hinsichtlich der einzelnen Sportveranstaltungen sei seitens der Beklagten nicht erfolgt. Auch hierzu trage der Kläger lediglich unsubstantiiert und damit unzureichend vor. Alleine der – tägliche – Abruf von Leistung führe nicht zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien. Der Kläger sei nicht in Dienstpläne und in das Redaktionssystem der Beklagten eingebunden gewesen. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger in seinem Schriftsatz vom 30.04.2019 eine für ihn typische Arbeitswoche anhand der Woche im Januar 2018 vortrage. Im Rahmen der Leistungserbringung sei die kreative Kompetenz des Klägers unangetastet geblieben. Insofern habe er keinen Weisungsbindungen gegenüber der Beklagten unterlegen. Bei Verhinderungsfällen habe keine wechselseitige Vertretung, sondern lediglich eine schlichte Auftragsübernahme durch einen anderen freien Mitarbeiter vorgelegen. Hinsichtlich der Urlaubsansprüche verbleibe es bei der vorsorglichen Einrede der Verjährung. Auch nach unionsrechtlichen Maßstäben könne der Kläger keine Ansprüche gegen die Beklagte beanspruchen. Zum einen sei zu berücksichtigen, dass der einzelne Arbeitnehmer keine Rechte im Sinne der Drittwirkung aus dem Unionsrechts herleiten könne. Zudem sei nach dem Unionsrecht eine Weisungsunterworfenheit das maßgebliche Kriterium für die Anwendung der unionsrechtlichen Regeln. Eine solche habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Fahnen waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt wie auch begründet worden ist (§§ 64, 66 Aachen GG, 519,520 ZPO).

II. Die Berufung des Klägers ist auch begründet, da gemäß seinem Kündigungsschutzantrag die Wirksamkeit der beklagtenseitigen ordentlichen Kündigung vom 20.06.2018 festzustellen ist. Zudem ist antragsgemäß festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger 290 restliche Urlaubstage zu gewähren.

1. § 611a Abs. 1 BGB gibt Maßstäbe vor, ob eine Rechtsbeziehung, aufgrund derer eine Partei für eine andere bestimmte Tätigkeiten verrichtet, als arbeitsvertragliche Beziehungen zu werten ist. Ein Arbeitsvertrag ist danach dadurch gekennzeichnet, dass er den Arbeitnehmer verpflichtet, im Dienste eines anderen weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit auszuführen.

a. Das Weisungsrecht kann dabei Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Gemäߧ 611a Abs. 1 S. 1 BGB stellt das Gesetz maßgeblich auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ab. Erweist sich das Vertragsverhältnis nach seiner tatsächlichen Durchführung als Arbeitsverhältnis, kommt es gemäß § 611a Abs. 1 S. 6 BGB auf die Bezeichnung, die die Parteien dem Vertrag gegeben haben, nicht an.

b. Die nach § 611a Abs. 1 S. 5 BGB gesetzlich vorgeschriebene Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls führt im vorliegenden Einzelfall dazu, dass der Kläger seine Tätigkeit als Sportfotograf für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zu verrichten hat und sich daher auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen kann, sodass sich die streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 20.06.2018 der Beklagten mangels Kündigungsgrundes als sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam gemäß. § 1 Abs. 2 KSchG erweist.

2.a. Zunächst ist festzuhalten, dass aus Sicht der Kammer die vergütungsmäßige Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit abgerechneter Mehrwertsteuer und die Mitgliedschaft in der Künstlersozialkasse kein maßgebliches Indiz gegen eine rechtliche Qualifizierung des Vertragsverhältnisses der Parteien als Arbeitsverhältnis entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts darstellt.

Hierbei ist nach § 611a Abs. 1 S. 6 BGB auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses als letztlich ausschlaggebend abzustellen. Sie stellen lediglich die Rechtsfolge einer fehlerhaften Einschätzung des Vertragscharakters durch beide Parteien dar und sind als Formalkriterium gegenüber der tatsächlichen Durchführung als nachrangig anzusehen (vergleiche hierzu LAG Köln, Urteil vom 14.11.2019- 7 Sa 447/18, S. 10).

b. Gemäß § 611 Abs. 1 S. 4 BGB hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Diese Eigenart ist zunächst einer sozialtypischen Würdigung zu unterziehen. Gewisse Tätigkeiten werden typischerweise und ganz überwiegend im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erledigt (z.B. die gewerbliche Tätigkeit von Beschäftigten in Produktionsunternehmen); andere hingegen typischerweise als freiberufliche oder selbstständige Tätigkeiten (z.B. Kunstmaler oder Schriftsteller). Der Tätigkeit eines Sportfotografen für die Tagespresse ist keine entsprechende typische Prägung in die eine oder andere Richtung zu entnehmen, sie kann nach Auffassung der Kammer, ohne weiteres im Räume eines Arbeitsverhältnisses oder aber auch als freier Mitarbeiter ausgeübt werden (vergleiche LAG Köln, Urteil vom 14.11.2019 - 7 SA 457 / 18 -, Seite 13).

c. Grundsätzlich sind auch zeitliche Vorgaben und Terminsetzungen durch den Auftragnehmer bei Dienst-und Werkverträgen ebenso möglich wie im Rahmen von arbeitgeberseitigen Weisungen gemäß § 106 GewO (vergleiche hierzu BAG, Urteil vom 29.01.1992 - 7 ABR 25/91 -, Rn. 21). Bei Dienst-oder Werkverträgen kann dies aus den sachlichen Erfordernissen der vertraglich geschuldeten Leistung erfolgen.

d. Der Beklagten ist einzuräumen, dass eine Einordnung in konkrete Dienstpläne hinsichtlich der Einsätze des Klägers unstreitig nicht erfolgt ist. Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seiner Einsätze als Sportfotograf nicht isoliert für die Beklagte tätig geworden ist, sondern mit den Mitarbeitern aus der Redaktion der Beklagten zusammenzuwirken hatte und insofern eine Einbindung in die Betriebsorganisation der Beklagten festzustellen ist. Die Fertigung und Einbindung der vom Kläger erledigten Fotoarbeiten in die gesamte Presseveröffentlichung der Beklagten und damit in die entsprechenden Zeitungsartikel führt nach Auffassung der Kammer zu einem entsprechenden notwendigen Zusammenwirken des Klägers mit den übrigen Mitarbeitern. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im Rahmen des von ihm abgeschlossenen Pauschalistenvertrages bei seinen konkreten Fototerminen von entsprechenden Anweisungen der Beklagten abhängig war und sich daraus in der Praxis eine ständige Verfügungsnotwendigkeit – auch außerhalb festgelegter Dienstpläne – ergab. Diese ständige Verfügbarkeit stellt nach Auffassung der Kammer ein wesentliches Indiz im vorliegenden Einzelfall des Klägers zur Bejahung eines arbeitsrechtlichen Verhältnisses zur Beklagten dar (vergleiche hierzu BAG, Beschluss vom 19.01.1992 - 7 ABR 25/91 -; Beschluss vom 16.06.1998 - 5 AZN 154/98 -, Urteil vom 17.04.2013 - 10 AZR 272/12 -; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.05.2001- 10 Sa 6/01 - ).

Hinzu kommt, dass der Kläger nach seinem Vortrag regelmäßig an 28 Tagen pro Monat für die Beklagte tätig geworden ist. Die Beklagte wendet hier lediglich unsubstantiiert ein, der Kläger habe auch anderweitige Tätigkeiten – z.B. als Eventfotograf für A und auch für andere Tageszeitungen – erledigt, ohne hierbei einen konkreten Umfang zu benennen.

e. Hinsichtlich der vereinbarten Vergütungszahlung ist Ziff. 3 der Vereinbarung vom 01.02.1995 der Parteien zu berücksichtigen. Hier ist eine Monatspauschale als Vergütung geregelt, die die Beklagte stets mit Mehrwertsteuer und nicht als Gehalt inklusive Sozialversicherungsbeiträgen abgerechnet hat. Eine nähere Bestimmung, welcher Umfang der Gegenleistung durch den Kläger dem entgegenstehen sollte, ist nicht geregelt. Ziff. 2 der Vereinbarung besagt lediglich, dass die Leistungen des Klägers sich im Umfang seiner bisherigen Tätigkeit gemäß den Honorarabrechnungen aus den Jahren 1993 und 1994 zu orientieren hätten. Auch dies stellt allerdings keinen Maßstab dar, der sich auf die konkret abzuliefernden Leistungen des Klägers bezieht – etwa auf eine konkret zu leistende Anzahlung von Fotoarbeiten – sondern der eine produktionsunabhängige Art der Bezahlung darstellt, die eher für ein Arbeitsverhältnis als für freie Mitarbeit spricht (vergleiche LAG Köln, Urteil vom 14.11.2019- 7 Sa 447/18 -, Seite 15).

f. Eine örtliche Bindung des Klägers bzw. eine solche an einen von der Beklagten vorbestimmten Arbeitsort lässt sich zwar vorliegend nicht hinreichend feststellen (vergleiche hierzu BAG, Urteil vom 17.04.2013 - 10 AZR 272/12 -, Rn. 25; Beschluss vom 29.01.1992 - 7 ABR 25/91 -, Rn. 22). Hier ist davon auszugehen, dass der Kläger – jedenfalls nach Einführung der Digitaltechnik in der Fotografie – nach der Annahme von Auftragsarbeiten in der weiteren technischen Ausführung frei war und nicht abhängig vom technischen Apparat der Beklagten und deren Hilfskräften (vergleiche hierzu BAG, Urteil vom 03.05.1989 - 5 AZR 158/88 -, 26; Urteil vom 14.09.1988, Rn. 29).

Andererseits hat der Kläger unwidersprochen darauf hingewiesen, dass ihm eine E – Mail - Anschrift bei der Beklagten zugeordnet war.

g. Zutreffend weist der Kläger zudem darauf hin, dass der Kläger im Rahmen der Erledigung seiner vertragsgemäßen Aufgaben nach jeweils aktuellen Einzelweisungen hinsichtlich der entsprechenden von der Beklagten aufgestellten Termine zu richten hatte und diese nicht der Vertragsgestaltung an sich aus dem Pauschalistenvertrag vom 01.02.1995 entnehmen konnte. Nicht erkennbar ist, inwiefern den jeweiligen Einzelzuweisungen das Zustandekommen entsprechender einzelner freier Auftrags- oder freier Mitarbeiterverhältnisse zwischen den Parteien zu entnehmen sein könnte.

Diesen vorgenannten – überwiegend für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses - sprechenden Aspekten steht nicht hinreichend entgegen, ob der Kläger Aufträge für andere Auftraggeber genehmigungsfrei durchführen konnte. Die aus der Aufgabenstellung zu folgernde ständige Verfügbarkeit des Klägers, die auch ohne Bestehen eines konkreten Dienstplanes anzunehmen ist, spricht dagegen, dass der Kläger ohne die Gefahr, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu verlieren, Aufträge einseitig und damit ohne weiteres hätte ablehnen können (vergleiche LAG Berlin, Urteil vom 27.10.1998 – 11 Sa 64/98 -,100/98).

Nach alldem ergibt sich aus Sicht der Kammer im Rahmen einer Gesamtabwägung, dass vorliegend überwiegende Indizien für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses festzustellen sind, in dem der Kläger als Sportfotograf weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit tätig ist. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte zur Kündigungsbegründung im Sinne einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht vorgetragen hat und auch unstreitig der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden ist, ist auch von der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch das Schreiben der Beklagten vom 20.06.2018 auszugehen.

2. Entsprechend dem Antrag zu 2) des Klägers ist auch festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aus den Jahren 1991 - 2018 einen Urlaubsanspruch von 290 Tagen zu gewähren. Einer Entscheidung über die hilfsweise geltend gemachte Urlaubsabgeltung in entsprechendem Umfang bedarf es daher nicht.

a. Der Kläger hat den entsprechenden Anspruch zutreffend im Rahmen seiner Klageschrift vom 06.07.2018 dargestellt und berechnet. Zu einer vom Kläger dargelegten Erfüllung von zehn Tagen Urlaub pro Kalenderjahr 1991 hinaus durch zusätzliche Urlaubstage hat die Beklagte, die hierfür darlegungs-und beweisbelastet ist, nicht mehr vorgetragen. Der Kläger geht hierbei und im weiteren Schriftsatz vom 08.11.2018 von einem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von 20 Tagen aus, von denen dann die Anzahl von zehn Tagen pro Kalenderjahr abzuziehen ist. Für das Jahr 2018 hat der Kläger – insofern von der Beklagten nicht konkret in Abrede gestellt – dargelegt, er habe in diesem Jahr gar keinen Urlaubstag gewährt erhalten. Hieraus errechnet sich der verbliebene Resturlaubsanspruch für 290 Tage.

b. Ein Verfall nach § 7 Abs. 3 BUrlG ist zum jeweiligen Kalenderjahresende bzw. zum Ende des Übertragungszeitraums nicht eingetreten. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub aus den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG erlischt nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat. Bei einem richtlinienkonformen Verständnis von § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Anspruchs. Die Erfüllung der hieraus in richtlinienkonformer Auslegung abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist Voraussetzung für das Eingreifen der Fristen des § 7 Abs. 3 BUrlG (vergleiche BAG, Urteil vom 19.02.2019- 9 AZR 423/16 -, Rn. 21 ff.). Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer– erforderlichenfalls förmlich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und zudem klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt (vergleiche BAG, Urteil vom 19.02.2019 - 9 AZR 423/16, Rn. 39).

Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar und vorgetragen, dass die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hätte, seinen jährlichen Urlaubsanspruch in den Jahren 1991 - 2017 bzw. 2018 tatsächlich wahrzunehmen.

c. Von einer Verjährung der zurückliegenden Ansprüche ist ebenfalls nicht auszugehen. Die dementsprechende Einrede der Verjährung, die die Beklagte im Rahmen des Verfahrens vorsorglich erhoben hat, greift nicht den §§ 194 Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB durch.

Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf aus dem Urteil vom 02.02.2020 (10 Sa 180/19, Rn. 46 ff.) an. Danach kann offenbleiben, ob dies unmittelbar daraus folgt, dass die allgemeinen Verjährungsregeln des BGB von vornherein durch das eigenständige Regelungswerk des§ 7 Abs. 3 BUrlG als speziellere Fristenregelung verdrängt werden. Die Kammer stellt darauf ab, dass der Urlaub in den Fällen, in denen der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheiten richtlinienkonform nicht erfüllt hat, zu dem Urlaub aus dem Folgejahr hinzutritt und in „Verschmelzung“ mit diesem aufs Neue dem Jahreszyklus des § 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt. Danach setzt sich der Urlaubsanspruch des Klägers aus den Jahren seit 1991 zu einem einheitlichen Anspruch für das letzte Beschäftigungsjahr – hier 2018 – zusammen, der bei Klageerhebung im Juli 2018 nicht verjährt war.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die unterlegene Beklagtenseite.

Mit Rücksicht auf die von der Kammer hinsichtlich der Status Beurteilung und der Verjährungsfrage beim Urlaubsanspruchs des Klägers angenommenen grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit war die Möglichkeit der Revisionseinlegung für die Beklagtenseite gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.