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Gründe:

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I.

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Die Arbeitgeberin ist eine Fluggesellschaft im Konzern der D AG. In Wahrnehmung der Ermächtigung des § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG hat sie mit der Unabhängigen Flugbegleiter Organisation e. V. den „Tarifvertrag Personalvertretung für das Kabinenpersonal der G GmbH“ (TV PV) geschlossen. Die Antragstellerin ist die auf Grundlage dieses Tarifvertrags gebildete Personalvertretung.

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Im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens schlossen die Beteiligten am 23.06.2017 die „Rahmenbetriebsvereinbarung Gefährdungsbeurteilung für das Kabinenpersonal“ (RBV). Gemäß § 12 Nr. 1 RBV ist die Personalvertretung in allen Phasen der Gefährdungsbeurteilung zu beteiligen, wobei sich eine Detaillierung der einzelnen Stadien für die von den Betriebspartnern zu erstellende Gefährdungsbeurteilung aus der Anlage B zur Betriebsvereinbarung ergibt. Nach § 13 Nr. 1 RBV wird ein Gemeinsamer Ausschuss gebildet, der sich mit den Regelungsgegenständen der Vereinbarung befasst und durch Beschluss entscheidet. Kommt eine Mehrheitsentscheidung in dem Gemeinsamen Ausschuss nicht zu Stande, entscheidet gemäß § 13 Nr. 5 RBV die Einigungsstelle nach folgenden Regeln:

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„Die Betriebspartner einigen sich auf eine Liste von möglichen Vorsitzenden (Anlage C) sowie darauf, dass die Einigungsstelle in der Regel mit je drei Beisitzern besetzt wird. Die Vorsitzenden werden in der Regel rollierend herangezogen. Ein Einsetzungsverfahren findet nicht statt, im Übrigen findet § 76 TV PV GWI Anwendung.

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Rügt eine Seite die Zuständigkeit der Einigungsstelle, entscheidet der nach der Liste gemäß Ziffer 5 Abs. 1 zu benennende Vorsitzende innerhalb einer Frist von drei Wochen gemäß dem Prüfungsmaßstab des § 100 ArbGG im schriftlichen Verfahren.

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Die Feststellung der offensichtlichen Unzuständigkeit ist für beide Seiten abschließend und für beide Seiten nicht anfechtbar.

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Im Falle der Durchführung des Einigungsstellenverfahrens bleibt es jeder Seite vorbehalten, anstelle des berufenen Vorsitzenden den in der Liste nächstfolgenden Vorsitzenden zu wählen. In dem Einigungsstellenverfahren kann jede Seite die Zuständigkeiten rügen und den Spruch anfechten.“

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Nachdem die Antragstellerin die Verhandlungen über Einleitung der eigentlichen Gefährdungsbeurteilung als gescheitert angesehen hatte, rief sie die Einigungsstelle an. Der auf Listenplatz Nr. 1 der Anlage C aufgeführte Vorsitzende erhob daraufhin Bedenken hinsichtlich der Rechtswirksamkeit von § 13 Nr. 5 RBV, da die Einigungsstelle im Betriebsverfassungsrecht nur als Gremium nach mündlicher Verhandlung über ihre Zuständigkeit entscheiden dürfe. Auch sei der Ausschluss der Anfechtbarkeit eines die Zuständigkeit der Einstellung ablehnenden Beschlusses im Betriebsverfassungsrecht rechtsunwirksam. Nach Darstellung der Antragstellerin regte der designierte Vorsitzende in einem Telefonat an, die Einigungsstelle gerichtlich einsetzen zu lassen.

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Daraufhin schlug die Antragstellerin der Arbeitgeberin eine einvernehmliche Einberufung der Einigungsstelle vor. Nachdem die Arbeitgeberin dies abgelehnt hatte, machte die Antragstellerin bei dem Arbeitsgericht Köln ein Einsetzungsverfahren anhängig (Arbeitsgericht Köln 17 BV 400/18). Im Anhörungstermin wies die Vorsitzende darauf hin, dass das in der RBV vorgesehene Prozedere nicht eingehalten sei. Eine „nicht zu Stande gekommene Mehrheitsentscheidung“ sei nicht ersichtlich. Daraufhin schlossen die Beteiligten einen Vergleich, wonach sie in einer Sitzung des gemeinsamen Ausschusses die in der Anlage B zur RBV festgelegten Schritte in der dort vorgegebenen Reihenfolge abarbeiten wollten.

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Nachdem nach mehreren Sitzungen im gemeinsamen Ausschuss keine Mehrheitsentscheidung zu Stande gekommen war, beschloss die Antragstellerin in ihrer Sitzung vom 08.11.2018 die Anrufung der Einigungsstelle sowie für den Fall, dass die Arbeitgeberin die Zuständigkeit der Einigungsstelle verneine, die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Durchführung einer Einigungsstelle.

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Mit ihrer am 23.01.2019 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten Antragsschrift hat die Antragstellerin die Auffassung vertreten, dass die Einigungsstelle gemäß den Bestimmungen des TV PV zu errichten sei. Ihr stehe nach § 87 Abs. 1 Buchst. f) PV TV ein Mitbestimmungsrecht zu. Darüber hinaus ergebe sich die Zuständigkeit der Einigungsstelle aus dem Inhalt der Rahmenbetriebsvereinbarung.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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  1. eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung für alle Kabinenarbeitsplätze des fliegenden Personals der G (G ) / Festlegung der ersten Phase der Gefährdungsbeurteilung gem. § 7 Ziff. 1 der Rahmenbetriebsvereinbarung Gefährdungsbeurteilung für das Kabinenpersonal der G GmbH (Gefährdungsermittlung)" zu errichten;

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  2. zum Vorsitzenden der Einigungsstelle Herrn Dr. F zu bestellen;

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  3. die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer auf drei festzusetzen.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dass es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehle, da das von der Rahmenbetriebsvereinbarung vorgesehene Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Eine Abstimmung im Gemeinsamen Ausschuss habe noch nicht stattgefunden. Zudem sei der Regelungsgegenstand zu weit gefasst und unbestimmt. Die Antragstellerin habe ihr Mitbestimmungsrecht betreffend die Festlegung eines Prozesses zur Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung bereits durch den Abschluss der Rahmenbetriebsvereinbarung ausgeübt. Regelungsgegenstand der Einigungsstelle könnten dann nur noch die im gemeinsamen Ausschuss nicht im Konsens festgelegten Prozessschritte sein.

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Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 01.02.2019 zurückgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Den Anträgen fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Beteiligten hätten sich in § 13 Nr. 5 RBV über ein verbindliches Verfahren verständigt, unter welchen Voraussetzungen eine Einigungsstelle entscheidet. Sie hätten ausdrücklich vereinbart, dass ein Einsetzungsverfahren nicht stattfinde und auf Rüge einer Seite der benannte Einigungsstellenvorsitzende über die offensichtliche Unzuständigkeit im schriftlichen Verfahren entscheide. Diese Regelung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Ein Verstoß gegen das BetrVG scheide aus, weil es auf den Flugbetrieb von Luftfahrtunternehmen keine Anwendung finde (§ 117 BetrVG). Ein Verstoß gegen den TV PV liege ebenfalls nicht vor, da das Einigungsstellenverfahren nach § 76 Abs. 4 TV PV betriebsvereinbarungsoffen gestaltet sei.

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Der Antrag sei aber auch unbegründet, da die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig sei. Nach § 13 Nr. 5 RBV entscheide die Einigungsstelle erst, wenn eine Mehrheitsentscheidung im gemeinsamen Ausschuss nicht zustande komme. Eine Entscheidung setze voraus, dass eine Abstimmung erfolgt sei. Dass die Beteiligten außerhalb einer förmlichen Abstimmung keine Übereinkunft erzielt hätten, reiche nicht aus.

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Der Beschluss ist der Antragstellerin am 07.02.2019 zugestellt worden. Ihre dagegen eingelegte Beschwerde ist nebst Begründung am 21.02.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ihren Anträgen nicht das Rechtschutzbedürfnis fehle. Die Durchführung des in § 13 Nr. 5 RBV geregelten Verfahrens sei nicht möglich gewesen, da der designierte Einigungsstellenvorsitzende sich nicht als befugt angesehen habe, den Einigungsstellenvorsitz zu übernehmen. Ihr bleibe daher keine andere Möglichkeit als eine Einsetzung der Einigungsstelle durch das Gericht. Die Anträge seien auch nicht unbegründet.

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Die Einigungsstelle sei nicht unzuständig, weil im Gemeinsamen Ausschuss keine Mehrheitsentscheidung zustande gekommen sei. Dass für eine nicht zustande gekommene Mehrheitsentscheidung eine Abstimmung erfolgen müsse, sei in der RBV nicht vorgesehen. Eine solche Auslegung sei unsinnig, da eine Seite ansonsten die Möglichkeit hätte, eine Mehrheitsentscheidung dadurch zu verhindern, dass sie nicht in der erforderlichen Abstimmungsstärke an der Sitzung teilnehme oder die Abstimmung boykottiere.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 01.02.2019 – 2 BV 11/19 –

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  1. eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung für alle Kabinenarbeitsplätze des fliegenden Personals der G (G ) / Festlegung der ersten Phase der Gefährdungsbeurteilung gem. § 7 Ziff. 1 der Rahmenbetriebsvereinbarung Gefährdungsbeurteilung für das Kabinenpersonal der G GmbH (Gefährdungsermittlung)" zu errichten;

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  2. zum Vorsitzenden der Einigungsstelle Herrn Dr. F zu bestellen;

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  3. die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer wird auf drei festzusetzen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzliches Vorbringens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde der Personalvertretung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht ihre Anträge mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückgewiesen.

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1.)              Denn gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 u. 3 TV PV hat das Arbeitsgericht den Einigungsstellenvorsitzenden und die Zahl der Beisitzer nur dann zu bestimmen, wenn keine Einigung über seine Person und kein Einverständnis über die Zahl der Beisitzer erzielt wird. Die Beteiligten haben sich jedoch unter § 13 Nr. 5 RBV auf eine Liste von möglichen Vorsitzenden, die Reihenfolge ihrer Heranziehung und auf die Besetzung mit je drei Beisitzern verständigt. Klarstellend haben sie zudem ein gerichtliches Einsetzungsverfahren ausgeschlossen.

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2.)              Gegen eine solche Regelung, durch die für bestimmte Streitigkeiten eine ständige Einigungsstelle gebildet wird, bestehen im Grundsatz keine rechtlichen Bedenken (vgl. Richardi/Maschmann, 16. Aufl. 2018, § 76 BetrVG, Rn. 77). Die Wirksamkeit der entsprechenden Einigung wird auch nicht dadurch berührt, dass der designierte Einigungsstellenvorsitzende die Bestimmungen unter § 13 Nr. 5 RBV, wonach er allein über die Zuständigkeit der Einigungsstelle entscheidet und wonach die Feststellung der offensichtlichen Unzuständigkeit für beide Seiten unanfechtbar ist, für rechtswidrig gehalten und die Übernahme des Vorsitzes ohne gerichtliche Bestellung abgelehnt hat. Denn weder berührt die mögliche Rechtsunwirksamkeit dieser Regelung die Wirksamkeit der Verständigung auf die Liste mit den Vorsitzenden, noch zwingt die Weigerung des zunächst vorgesehenen Vorsitzenden zu einer gerichtlichen Einsetzung.

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a)              Allerdings bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit einer Alleinentscheidungsbefugnis des Einigungsstellenvorsitzenden über die Zuständigkeit der Einigungsstelle und gegen den Ausschluss einer Anfechtung dieser Entscheidung.

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aa)              Denn nach § 76 Abs. 3 Satz 1 TV PV fasst die Einigungsstelle ihre Beschlüsse nach mündlicher Beratung mit Stimmenmehrheit. Dazu gehören auch Beschlüsse der Einigungsstelle, mit denen sie ihre Zuständigkeit bejaht oder verneint. Denn wesentliche Verfahrensfragen sind von der Einigungsstelle als Kollegialorgan zu beschließen (vgl. Fitting, 29. Aufl. 2018, § 76 BetrVG, Rn. 58). § 76 Abs. 4 TV PV eröffnet nur die Möglichkeit, durch Betriebsvereinbarung weitere Einzelheiten des Verfahrens vor der Einigungsstelle zu regeln. Als Regelungsgegenstände einer ergänzenden Betriebsvereinbarung kommen etwa die Protokollführung, die Festsetzung der Zahl der Beisitzer, die Schriftlichkeit von Anträgen, die zwingende mündliche Verhandlung, eine Bestimmung der Ladungs- und Einlassungsfristen sowie nähere Regelungen über die Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen in Betracht. Hingegen eröffnet § 77 Abs. 4 TV PV nicht die Möglichkeiten, von den Regelungen im TV PV abzuweichen (vgl. Fitting, 29. Aufl. 2018, BetrVG § 76 Rn. 94). Die Alleinentscheidungszuständigkeit des Vorsitzenden und die Unanfechtbarkeit seiner Entscheidung gehören demgemäß nicht zu den „weiteren Einzelheiten des Verfahrens“; vielmehr handelt es sich dabei um grundlegende Abweichungen von den tariflichen Regelungen, die nicht durch § 76 Abs. 4 TV PV gedeckt und daher unwirksam sind.

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bb)              Jedoch führt eine Unwirksamkeit dieser Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit der restlichen Regelungen unter § 13 Nr. 5 RBV.

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(1)              Die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Unwirksamkeit der übrigen Regelungen nur dann zur Folge, wenn der verbleibende Teil ohne die unwirksamen Bestimmungen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Stellt sich dagegen der verbleibende Teil einer Betriebsvereinbarung als eine weiterhin sinnvolle und anwendbare Regelung dar, gilt er weiter. Insoweit kommt es auf einen möglicherweise entgegenstehenden Willen der Betriebsparteien regelmäßig nicht an. Dies folgt aus dem Normcharakter einer Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit einer gesetzten Ordnung diese soweit aufrecht zu erhalten, wie sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre Ordnungsfunktion noch entfalten kann (BAG, Urteil vom 19. Juli 2016 – 3 AZR 134/15 –, BAGE 155, 326-346, Rn. 41; BAG, Urteil vom 18. September 2012 – 3 AZR 431/10 –, Rn. 60, juris; BAG, Beschluss vom 21. Januar 2003 – 1 ABR 9/02 –, Rn. 65, juris; BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 –, BAGE 110, 252-276, Rn. 125; BAG, Beschluss vom 30. August 1995 – 1 ABR 4/95 –, BAGE 80, 366-379, Rn. 47).

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(2)              Die Regelungen zur Beschlussfassung über die Zuständigkeit der Einigungsstelle sowie über die Unanfechtbarkeit in der RBV dienen der Beschleunigung des Verfahrens und seines Abschlusses bei Unzuständigkeit der Einigungsstelle. Die entsprechenden Bestimmungen berühren die Sinnhaftigkeit der übrigen Regelungen nicht. Denn den von den Betriebspartnern verfolgten Beschleunigungseffekt entfaltet die RBV im Wesentlichen schon durch die Verständigung auf die möglichen Vorsitzenden, die Zahl der Beisitzer und den Ausschluss des gerichtlichen Bestellungsverfahrens. Dies stellt zugleich eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar.

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(3)              Der Sinnhaftigkeit der verbleibenden Regelung steht nicht entgegen, dass der Ausschluss des Bestellungsverfahrens nach § 100 ArbGG und der damit verbundene Verzicht auf eine gerichtliche Prüfung der Einigungsstellenzuständigkeit nicht im beabsichtigten Umfang durch die in der RBV dem Einigungsstellenvorsitzenden überantwortete vorgelagerte Zuständigkeitsprüfung kompensiert wird. Denn eine Zuständigkeitsprüfung entfällt nicht gänzlich. Sie wird nur auf die Einigungsstelle als Gremium verlagert, die ihre Zuständigkeit als Vorfrage selbst zu prüfen hat, bevor sie eine Regelung in der Sache trifft (sog. Vorfragenkompetenz, vgl. BAG, Beschluss vom 22. Oktober 1981 – 6 ABR 69/79 –, BAGE 36, 385-392, Rn. 19). Dass dies gegenüber dem unter § 13 Nr. 5 RBV vorgesehenen Verfahren umständlicher und kostenträchtiger ist, wird dadurch zumindest teilweise aufgewogen, dass ein sich ggf. über zwei Instanzen erstreckendes, regelmäßig ebenfalls mit Kosten verbundenes gerichtliches Verfahren mit einem nur eingeschränkten Prüfungsmaßstab vermieden wird.

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(4)              Unbedenklich ist es im Übrigen, die weitere Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung einem Gemeinsamen Ausschuss zu übertragen. Zwar kennt der TV PV, anders als § 28 Abs. 2 BetrVG ein solches Organ nicht. Die Bestimmungen des TV PV schließen es jedoch nicht aus, Aufgaben zur selbständigen Entscheidung auf einen Ausschuss zu übertragen, deren Mitglieder von der Personalvertretung und vom Arbeitgeber benannt werden.

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b)              Dass der designierte Vorsitzende ein Tätigwerden abgelehnt hat, erfordert ebenfalls keine gerichtliche Bestellung. Dem Fall, dass ein designierter Einigungsstellenvorsitzender nicht bereit oder zeitlich nicht in der Lage ist, die Aufgabe zu übernehmen, haben die Beteiligten unter § 13 Nr. 5 RBV dadurch Rechnung getragen, dass es jeder Seite vorbehalten bleibt, anstelle des berufenen Vorsitzenden den in der Liste nächstfolgenden Vorsitzenden zu wählen. Eine gerichtliche Bestellung kommt erst dann in Betracht, wenn alle in der Liste aufgeführten Vorsitzenden eine Übernahme des Amtes abgelehnt haben.

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3.)              Ob das vor Anrufen der Einigungsstelle durchgeführte Verfahren vor dem Gemeinsamen Ausschuss durchgeführt wurde, ist somit für die Entscheidung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht erheblich. Die Frage wird sich vielmehr der Einigungsstelle im Rahmen der Prüfung ihrer Zuständigkeit stellen. Wenn sie ihre Zuständigkeit verneint, muss sie das Verfahren durch Beschluss einstellen (vgl. BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 1 ABR 37/01 –, BAGE 101, 203-215, Rn. 60).