Landesarbeitsgericht Köln, 9 TaBV 123/18

G r ü n d e

Die Beteiligten streiten in der Beschwerdeinstanz zuletzt noch darüber, ob die Assistenten der Geschäftsleitung aus dem Bereich Verkauf des K Baumarkts der Arbeitgeberin als leitende Angestellte im Sinne des § 5Abs. 3 BetrVG zu qualifizieren sind.

Die Arbeitgeberin gehört zur B -Gruppe und unterhält in K - einen von den M -Baumärkten übernommenen Baumarkt mit ca. 90 Arbeitnehmern und einem fünfköpfigen Betriebsrat. In der B -Gruppe werden Baumärkte nicht im Franchisesystem betrieben, sondern über Regionalgesellschaften geführt.

Geschäftsleiter des Baumarkts in K war Herr L T , der den Betrieb zwischenzeitlich verlassen hat. Zur Leitungsebene des Baumarkts gehören drei Assistenten der Geschäftsleitung, darunter Herr O Be (zuständig für die Verkaufsabteilungen Farben, Lacke, Heizung, Sanitär, Werkzeug) sowie Herr S V , zuständig für den Bereich Wareneingang, das Warenwirtschaftswesen und die Information/Kasse. Für die Elektroabteilung und den Bereich Stadtgarten war Frau A Me zuständig, die nunmehr in einem anderen Betrieb tätig ist.

Gemäß einer Stellenbeschreibung vom 03.11.2017 war Herr T als Geschäftsleiter fachlich und disziplinarisch dem Geschäftsführer unterstellt und zur selbständigen Einstellung und Entlassung sämtlicher Mitarbeiter mit Ausnahme des stellvertretenden Geschäftsleiters befugt.

Herr Be und Herr V sind gemäß ihrer Stellenbeschreibung disziplinarisch dem Geschäftsführer unterstellt. Sie vertreten den Geschäftsleiter bei Abwesenheit gemäß den durch ihn festgelegten Vertretungsregelungen und sind ihm fachlich unterstellt. Sie haben die uneingeschränkte Funktionsfähigkeit der operativen Prozesse der ihnen zugeordneten Bereiche insbesondere im Hinblick auf die Sicherstellung des kundenorientierten Angebots sowie der optimalen Bedienung und Beratung des Kunden unter Berücksichtigung der internen Richtlinien, des Vollmachtkatalogs und betriebswirtschaftlicher Aspekte zu gewährleisten. Bei der Wahrnehmung der Aufgaben haben sie sich mit der „Assistenz der Geschäftsleitung Bereich Organisation“ abzustimmen, soweit dies erforderlich ist. Herr Be und Herr V sind zur selbständigen Einstellung und Entlassung sämtlicher Arbeitnehmer im zugewiesenen Verantwortungsbereich des Fachzentrums befugt.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass Herr T , Herr Be und Herr V keine leitenden Angestellten seien. Einstellungen würden über die B AG in Ma laufen. Dort würden die maßgeblichen Entscheidungen getroffen. Zudem ergebe sich die fehlende Selbständigkeit der Entscheidungen aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin die personellen Befugnisse mehreren Mitarbeitern erteilt habe. Ein Mitarbeiter könne jedoch kein leitender Angestellter sein, wenn auch andere Arbeitnehmer über die gleichen Befugnisse verfügten.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1) festzustellen, dass der Arbeitnehmer L T nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist;

2) festzustellen, dass der Arbeitnehmer O Be nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist;

3) festzustellen, dass der Arbeitnehmer S V nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass Herr T , Herr Be und Herr V über eine selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis verfügten, von der sie auch Gebrauch gemacht hätten.

Das Arbeitsgericht hat mit einem am 08.11.2018 verkündeten Beschluss festgestellt, dass Herr O Be kein leitender Angestellter im Sinne des§ 5 Abs. 3 BetrVG ist und die Anträge im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dass Herr T und Herr V leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG seien, da sie selbständig Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern der Niederlassung vornehmen dürften. Diese vertraglich zugewiesene Arbeitgeberfunktion habe ihre Stellungen in der Arbeitsorganisation des Unternehmens geprägt. Die Rechts- und Personalabteilung am Hauptsitz in Ma sei lediglich eine zentrale Anlaufstelle für die Personalorganisation. Die Auswahl der Bewerber und insbesondere die Auswahlgespräche würden Herr T und Herr V selbst führen. Aufgrund der Öffnungszeiten von Montag bis Sonnabend, jeweils von 8:00 Uhr bis 20:00 Uhr, sowie wegen Urlaubs- und Krankheitsfällen sei der Geschäftsleiter zwangsläufig eine lange Zeit abwesend. Damit die Personalkompetenz auch bei dessen Abwesenheit ordnungsgemäß ausgeführt werden könne, komme den Assistenten der Geschäftsleitung in ihrem jeweiligen zugeordneten Bereich eine große Bedeutung zu. Die Befugnis der Beschäftigten zur Einstellung und Entlassung sei von hinreichender unternehmerischer Bedeutung, da sie sich auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer bezögen. Hingegen sei Herr Be kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG. Er habe zwar nach dem Arbeitsvertrag und der Stellenausschreibung eine Einstellungs- und Entlassungsbefugnis; im Außenverhältnis sei lediglich die Einstellungsbefugnis tatsächlich gelebt worden, indem er zwei Arbeitnehmer selbständig eingestellt, jedoch keinem Arbeitnehmer gekündigt habe.

Der Beschluss ist der Arbeitgeberin und Herrn Be am 26.11.2018 zugestellt worden. Die dagegen von ihnen eingelegte Beschwerde ist am 18.12.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 26.02.2019 mit einem am 14.02.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 26.11.2018 zugestellt worden. Die dagegen eingelegte Beschwerde ist am 10.12.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und mit einem am 24.01.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Nach Auffassung des Betriebsrats hat das Arbeitsgericht nicht gewürdigt, dass die Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern bei Herrn T und Herrn V dadurch eingeschränkt gewesen sei, dass sie ausweislich der Stellenbeschreibung auch anderen Arbeitnehmern zugestanden habe. Mit etwaigen Konfliktfällen zwischen Herrn T , Herrn Be und Herrn V habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Aus den von der Arbeitgeberin vorgelegten Kündigungen sowie die Mitteilungen über auslaufende Befristungen ergebe sich allenfalls, dass Entlassungsentscheidungen ausgeführt worden seien. Herr T habe lediglich zwei Probezeitkündigungen ausgesprochen. Herr Be habe lediglich insgesamt zwei befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Herr V habe elf Arbeitsverträge für die Arbeitgeberin und zwei Aufhebungsverträge abgeschlossen sowie zwei Mitarbeitern mitgeteilt, dass ihr befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängert werde.

Ein eigener erheblicher Entscheidungsspielraum stehe Herrn T , Herrn Be und Herrn V nicht zu. Bei Bewerbungen werde in der Ma Zentrale eine Vorauswahl durchgeführt. Nur die Bewerbungsgespräche würden dann in K abgehalten.

Nachdem auch Herr T aus dem Betrieb ausgeschieden und das Verfahren insoweit nach der Erledigungserklärungen der Beteiligten eingestellt worden ist, beantragt der Betriebsrat,

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1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2018– 5 BV 407/18 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass auch der Arbeitnehmer S V nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist;

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2. die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Beteiligten Be zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin und der Beteiligten Be beantragen,

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1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2018 – 5 BV 407/18 - teilweise abzuändern und den Antrag des Betriebsrats auch hinsichtlich Herrn Be zurückzuweisen;

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2. die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Sie meinen, das Arbeitsgericht habe Herrn Be zu Unrecht nicht als leitenden Angestellten angesehen, weil er keine selbständigen Entlassungen vorgenommen habe. Im Bereich des Herrn Be hätten deutlich weniger Entlassungsentscheidungen getroffen werden müssen. Der Status eines leitenden Angestellten hänge aber nicht von derartigen Zufälligkeiten ab. Maßgebend sei vielmehr die rechtliche Personalbefugnis. Herr Be habe zudem mit Wirkung zum 01.11.2018 den Aufgabenbereich der zwischenzeitig ausgeschiedenen Assistenten Frau Me übernommen. Seine selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis umfasse aktuell 42 Mitarbeiter, die Befugnis von Herrn V 44 Mitarbeiter. Die Verantwortungsbereiche seien klar voneinander abgegrenzt. Bei ihrer Anwesenheit entscheide der Geschäftsleiter T über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern in der Niederlassung.

In Ma gebe es bei einer anderen B -Gesellschaft einen Personalservice für diverse B -Gesellschaften. Die dort tätigen Juristen und Personalentwickler stünden den Geschäftsleitern sowie deren Stellvertretern beratend zur Seite und übernähmen auf Wunsch auch die Organisation von Verwaltungsprozessen. Die Entscheidung über eine Einstellung liege jedoch bei den Geschäftsleitern bzw. den Assistenten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Betriebsrats ist begründet. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist hingegen unbegründet. Die Arbeitnehmer O Be und S V sind keine leitenden Angestellten iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG.

1.) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist (Nr. 1), Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist (Nr. 2) oder regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst (Nr. 3).

a) Herr Be und Herr V verfügen weder über eine Generalvollmacht der Arbeitgeberin, noch ist ihnen Prokura eingeräumt. Sie nehmen auch nicht regelmäßig Aufgaben wahr, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Sie sind nur für einzelne Verkaufsbereiche des Marktes in K zuständig und insoweit fachlich dem Geschäftsleiter unterstellt. Sie konzentrieren sich ausweislich ihrer Stellenbeschreibungen im Wesentlichen auf die Sicherstellung der operativen Prozesse und der Kundenbetreuung in ihren Bereichen. Dabei haben sie interne Richtlinien einzuhalten und sich ggf. mit der Assistenz der Geschäftsleitung abzustimmen. Sie nehmen damit keinen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben wahr, wie es § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG voraussetzt (vgl. Fitting, 29. Aufl. 2018, § 5 BetrVG, Rn. 393).

b) Herr Be und Herr V sind auch nicht auf Grund ihrer Personalbefugnisse als leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG anzusehen.

aa) Die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern allein begründet nicht den Status des leitenden Angestellten. Für die Abgrenzung gegenüber dem Kreis der sonstigen Arbeitnehmer genügt nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 3Nr. 1 BetrVG zwar bereits die Erfüllung dieses formalen Merkmals. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift können aber auch bei Angestellten vorliegen, deren Personalkompetenzen nur von untergeordneter Bedeutung für den Betrieb und damit auch für das Unternehmen sind. Ein so weitgehender Anwendungsbereich wäre weder mit der aus der Systematik folgenden Gleichwertigkeit der in Nr. 1 bis Nr. 3 geregelten Funktionen noch mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar. Denn dann wäre auch der Polier, der auf seiner Baustelle selbständig Hilfsarbeiter einstellen und entlassen kann, leitender Angestellter, was er aber anerkanntermaßen nicht ist (BAG, Beschluss vom29. Januar 1980 – 1 ABR 45/79 –, BAGE 32, 381-399, Rn. 27).

bb) § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG bedarf daher einer teleologischen Beschränkung. Die Befugnis zur Einstellung und Entlassung kann den Status als leitender Angestellter nur begründen, wenn ihr auch ein entsprechend bedeutsames Aufgabengebiet zugrunde liegt (BAG, Beschluss vom 16. April 2002– 1 ABR 23/01 –, BAGE 101, 53-60, Rn. 28; BAG, Beschluss vom 29. Januar 1980 – 1 ABR 45/79 –, BAGE 32, 381-399, Rn. 27). Entscheidend ist, dass die Tätigkeit des leitenden Angestellten von der unternehmerischen Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum geprägt und schwerpunktmäßig bestimmt wird (BAG, Beschluss vom 05. Mai 2010 – 7 ABR 97/08 –, Rn. 13, juris; LAG Köln, Beschluss vom 20. Juni 2018 – 11 TaBV 77/17 –,Rn. 20, juris). Die in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG aufgeführte formale Befugnis kann den Status als leitender Angestellter daher nur begründen, wenn die dem Angestellten nachgeordneten Mitarbeiter auch ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet betreuen (BAG, Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 7 ABR 61/06 –, Rn. 14, juris). Die unternehmerische Bedeutung der Personalverantwortung kann dabei zunächst aus der Anzahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht. Handelt es sich um eine vergleichsweise geringe Zahl, muss sie sich aus anderen Umständen ergeben. Ist die Personalführungsbefugnis auf mehrere Angestellte delegiert, denen jeweils nur eine geringe Zahl an Arbeitnehmern zugeordnet sind, kann leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG nur derjenige sein, dessen personelle Entscheidungskompetenz sich auf eine abgeschlossene Gruppe erstreckt, deren Tätigkeit ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet zu Grunde liegt, weil es sich etwa um hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen oder um die Wahrnehmung bedeutsamer Verantwortungsbereiche handelt (BAG, Beschluss vom 16. April 2002 – 1 ABR 23/01 –, BAGE 101, 53-60, Rn. 33, 34).

c) All dies ist hier nicht der Fall.

aa) Zunächst ist festzuhalten, dass sich eine unternehmerische Bedeutung der Personalverantwortung von Herrn B und Herrn V nicht aus der Anzahl der Arbeitnehmer ergibt, auf die sich ihre Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht. Denn sie sind nur Abwesenheitsvertreter des Geschäftsleiters. Auch wenn sie disziplinarisch direkt dem Geschäftsführer und nicht dem Geschäftsleiter unterstellt sind, bleibt der Geschäftsleiter ihr fachlicher Vorgesetzter. Seine Vertretung richtet sich nach den von ihm festgelegten Vertretungsregelungen. Ungeachtet des Umstands, dass die Vollmacht der Geschäftsleitungsassistenten zur selbständigen Einstellung und Entlassung im Außenverhältnis nicht beschränkt ist, haben sie unternehmensintern in Personalangelegenheiten nur subsidiäre Befugnisse, die erst im Abwesenheitsfall und damit nachrangig zum Tragen kommen (zu diesem Gesichtspunkt vgl. LAG Köln, Beschluss vom 20. Juni 2018 – 11 TaBV 77/17 –, Rn. 21, juris). Hinzu kommt, dass sich ihre Verantwortung originär lediglich auf die von ihnen geführten Bereiche des Baumarkts erstreckt. Auch wenn sich die Personalbefugnisse bei Abwesenheit des Geschäftsleiters in der Vergangenheit, wie die Arbeitgeberin vorträgt, zumindest bei Herrn V in einer Reihe von Fällen realisiert haben, fehlt es damit an einer großen Anzahl von Arbeitnehmern, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht.

bb) In den Zuständigkeitsbereich von Herrn Be und Herrn V fallen auch keine Mitarbeiter, die hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen oder bedeutsame Verantwortungsbereiche wahrnehmen würden. Dies wäre selbst bei den Herren Be und V , wie bereits dargelegt, nicht der Fall. Umso weniger ist dies bei den ihnen unterstellten Arbeitnehmern anzunehmen. Dies belegen etwa die von der Arbeitgeberin vorgelegten Arbeitsverträge, die Herr V für sie abgeschlossen hat. Sie betrafen im Wesentlichen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit Kassentätigkeit (Frau Mu , Frau R , Frau Li , Frau Ka , Frau H , Frau Br , Herr Be , Frau Z ), eine Aushilfe (Herr W ) und Service-Mitarbeiter (Herr Vu , Herr Ü , Herr Mar ). Herr Be hat sogar nur einen Arbeitsvertrag mit einer Aushilfe (Frau St ) und mit einem Service-Mitarbeiter (Herrn Th ) geschlossen. Von hochqualifizierten Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen oder bedeutsamen Verantwortungsbereichen kann in diesen Fällen keine Rede sein.

cc) Die vorgenommenen Einstellungen und Entlassungen sind demgemäß kein Ausdruck unternehmerischer Entscheidungen und des darauf gerichteten Einsatzes von Personalwirtschaftsinstrumenten, auf die § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG abstellt (vgl. BAG, Urteil vom 11. März 1982 – 6 AZR 136/79 –, Rn. 27, juris), sondern um Maßnahmen zur richtliniengetreuen Gewährleistung der operativen Prozesse und der Kundenbetreuung in den von den Geschäftsleitungsassistenten betreuten Bereichen des Baumarkts.

III.

Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und eine grundsätzliche Bedeutung nicht erkennbar ist.