1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten einschließlich einer mit Schriftsatz vom 02.01.2019 in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterung um Vergütungsforderungen des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 01.06.2017 bis 31.12.2018.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage – in der erstinstanzlichen Version für die Zeit bis 31.07.2018 – in vollem Umfang abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 07.09.2018 Bezug genommen.

4

              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Klägervertreter am 02.10.2018 zugestellt. Er hat hiergegen am 02.11.2018 Berufung eingelegt und diese zugleich auch begründet.

5

              Der Kläger verbleibt bei seiner Auffassung, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum 01.06.2017 bis 31.12.2018 vollständig vorlägen. So sei er insbesondere leistungswillig und  leistungsfähig  gewesen. Der Kläger nimmt insoweit zunächst Bezug auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28.11.2016, 9 Sa 307/14, in welcher ihm gegen eine Rechtsvorgängerin der Beklagten – die Parteien sind aufgrund eines Betriebsübergangs erst seit dem 01.01.2015 arbeitsvertraglich miteinander verbunden – Annahmeverzugsvergütungen  für den Zeitraum März 2011 bis Juli 2012  teilweise zugesprochen worden waren. Entgegen der Argumentation des Arbeitsgerichts unterläge er keinem Beschäftigungsverbot, da keine Luftsicherheitsbehörde ihm gegenüber jemals ein solches ausgesprochen habe. Die Einhaltung des Luftsicherheitsgesetzes unterliege aber der ausschließlichen Zuständigkeit des Luftfahrtbundesamtes.

6

              Der Kläger weist darauf hin, dass unter dem 09.01.2018 die Bezirksregierung Düsseldorf seine Zuverlässigkeit gemäß § 7 LuftSiG auch offiziell bestätigt und festgestellt habe. Dass dies erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt sei, läge daran, dass die Beklagte von ihm ausgefüllte Antragsformulare zunächst nicht an die Bezirksregierung weitergeleitet habe. Seitens der Bezirksregierung bestehe die Weisung, dass derartige Anträge nur über die Beklagte an sie weitergeleitet werden dürften.

7

              Der Kläger behauptet, auch in gesundheitlicher Hinsicht uneingeschränkt einsatzfähig gewesen zu sein. Dies habe er durch die von D . m . A B durchgeführte arbeitsmedizinische G-25-Untersuchung vom 30.06.2016 und die hierüber ausgestellte ärztliche Bestätigung nachgewiesen. Er habe Herrn D . B auch von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden, so dass dieser bei verbleibenden Zweifeln auch als Zeuge hätte vernommen werden können und müssen. Er, der Kläger, sei dagegen unter keinem Gesichtspunkt verpflichtet, sich durch einen Betriebsarzt der Beklagten untersuchen zu lassen.

8

              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers sowie seines weiteren Schriftsatzes vom 02.01.2019 wird ergänzend Bezug genommen.

9

              Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

10

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 07.09.2018 – 3 Ca 7495/17 –

11

a)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.151,25 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.11.2017 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.06.2017 bis 31.10.2017);

12

b)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.460,50 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.01.2018 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.11.2017 bis 31.12.2017);

13

c)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.656,50 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.03.2018 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.01.2018 bis 28.02.2018);

14

d)     die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.656,50 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.05.2018 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.03.2018 bis 30.04.2018;

15

e)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.984,75 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.08.2018 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.05.2018 bis 31.07.2018);

16

f)       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.641,30 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16.01.2019 zu bezahlen (Annahmeverzugslohn 01.08.2018 bis 31.12.2018).

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

18

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

19

              Die Beklagte verteidigt Ergebnis und Begründung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass bis zur am 09.01.2018 erfolgten Bestätigung der Zuverlässigkeit des Klägers im Sinne von § 7 LuftSiG durch die Bezirksregierung Düsseldorf ein gesetzliches Beschäftigungsverbot bestanden hatte. Sie, die Beklagte, habe die Erteilung der Zuverlässigkeitsbestätigung durch die Bezirksregierung auch nicht pflichtwidrig verzögert; denn der Kläger habe zuvor trotz wiederholter Aufforderung durch sie und auch unter Belehrung, welche Formulare erforderlich seien, entweder unvollständig  ausgefüllte Formulare oder falsche Formulare eingereicht, die sie nicht an die Bezirksregierung habe weiterleiten können.

20

              Nach Auffassung der Beklagten erfüllte der Kläger aber auch in der Zeit ab dem 09.01.2018 weiterhin nicht die gesundheitlichen und fachlichen Voraussetzungen für einen arbeitsvertraglichen Einsatz als Luftsicherheitsassistent. Da der Kläger seit dem 22.08.2010 faktisch nicht mehr in seiner Tätigkeit als Luftsicherheitsassistent gearbeitet habe, müsse  zwingend eine fachliche  Nachschulung nebst Prüfung durchgeführt werden. Nach § 3 der Prüfungsordnung für derartige Nachschulungen und Nachprüfungen sei Zulassungsvoraussetzung für die Prüfung das Erfüllen der vom Bundesministerium des Inneren vorgegebenen Richtlinien über die Anforderungen an das Kontrollpersonal zum Vollzug von § 5 LuftSiG auf deutschen Flughäfen. Die entsprechende Richtlinie des Bundesministeriums des Inneren (P II 4-643201/1) lege fest, welche Anforderungen an die Tauglichkeit des Luftsicherheitsassistenten zu stellen seien und   insbesondere, welche Krankheiten ein Ausschlusskriterium darstellten. Hierzu zählten u. a. ausgeprägte psychische oder psychisch beeinflusste (psychosomatische) Erkrankungen. Da der Kläger in den letzten Jahren langfristig erkrankt gewesen sei und Vorerkrankungen psychischer Art vorlägen, bestünden erhebliche Bedenken, dass er die gesundheitlichen Voraussetzungen noch erfülle. Aus diesem Grunde sei eine arbeitsmedizinische Untersuchung nach Maßgabe der Richtlinie P II 4-643201/1 unabdingbar. Eine solche an der Richtlinie orientierte Untersuchung könnten nur ihre mit der Richtlinie vertrauten Betriebsärzte durchführen. Die Untersuchung des D . B genüge diesen Anforderungen nicht. Die Beklagte weist darauf hin, dass sie den Kläger in den Jahren 2016, 2017 und 2018 unstreitig diverse Male vergeblich aufgefordert habe, einen Untersuchungstermin bei einem ihrer Betriebsärzte zu absolvieren.

21

              Ergänzend wird auf den weiteren Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten und ihres Schriftsatzes vom 04.02.2019 Bezug genommen. Bezug  genommen wird ferner auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung   vor dem Berufungsgericht vom 14.02.2019 und das Verkündungsprotokoll vom 04.04.2019.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.09.2018 in Sachen 3 Ca 7495/17 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

24

II.              Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und konnte keinen Erfolg haben. Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 07.09.2018 erweist sich zur Überzeugung des Berufungsgerichts sowohl im Ergebnis wie auch in seinen tragenden Gründen als zutreffend.

25

              Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den im vorliegenden Verfahren streitigen Zeitraum 01.06.2017 bis 31.12.2018.

26

1.              In der Zeit bis zum 08.01.2018, also bis zu der (erneuten) Bestätigung der Zuverlässigkeit des Klägers durch die Bezirksregierung Düsseldorf in dem formalisierten Verfahren nach § 7 LuftSiG, scheitern die Annahmeverzugsansprüche des Klägers schon daran, dass der Kläger aus rechtlichen Gründen außerstande war, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit eines Luftsicherheitsassistenten nach § 5 LuftSiG zu bewirken.

27

a.              Der Kläger gehört als beliehener Arbeitnehmer zu dem Personenkreis  nach  § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG.  Solche Personen sind gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3 LuftSiZÜV auf ihre Zuverlässigkeit hin zu überprüfen. Gemäß § 3 Abs. 5 LuftSiZÜV ist eine neue Überprüfung jeweils nach Ablauf von fünf Jahren nach der letzten Zuverlässigkeitsüberprüfung erforderlich. Nach den Feststellungen der  2. Kammer des LAG Köln in ihrem Urteil vom 18.09.2017 in Sachen 2 Sa 249/17, bei welchem es u. a. um Annahmeverzugsansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 05.02. bis 30.11.2016 ging, war die Gültigkeit der letzten Zuverlässigkeitsüberprüfung des Klägers am 06.04.2014 abgelaufen. In der Zeit vom 11.05.2012 bis 04.02.2016 war der Kläger ununterbrochen arbeitsunfähig und wurde wegen einer psychischen Erkrankung behandelt. Nach Beendigung seiner Erkrankung im Jahre 2016 bedurfte der Kläger somit zunächst eines erneuten Zuverlässigkeitsattestats der Bezirksregierung Düsseldorf als zuständiger Luftsicherheitsbehörde. Dieses ist ihm erst am 09.01.2018 erteilt worden.

28

b.              Gemäß § 7 Abs. 6 LuftSiG darf der betroffene Arbeitnehmer ohne eine abgeschlossene Zuverlässigkeitsüberprüfung, bei der keine Zweifel an der Zuverlässigkeit verblieben sind, seine Tätigkeiten als Luftsicherheitsassistent bzw. beliehener Arbeitnehmer im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG nicht aufnehmen. Er unterliegt damit einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot und ist somit rechtlich außerstande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Infolge dessen konnte die Beklagte bis zur Neuerteilung des Zuverlässigkeitsattestats am 09.01.2018 gemäß § 297 BGB nicht in Verzug geraten.

29

c.              Ob sich das in § 7 Abs. 6 Satz 1 LuftSiG normierte Beschäftigungsverbot unmittelbar an den betroffenen Arbeitnehmer richtet, wofür der Wortlaut der Norm spricht, oder ob es sich in erster Linie an denjenigen richtet, der die Tätigkeit des Klägers als Luftsicherheitsassistent organisiert und verantwortet, erscheint unerheblich; denn das Ergebnis bleibt in beiden Fällen gleich: Der Beklagten als Arbeitgeberin und Gläubigerin der arbeitsvertraglichen Tätigkeitsverpflichtungen des Klägers war es verboten, den Kläger seine Tätigkeit als Luftsicherheitsassistent ausüben zu lassen. Dem Kläger war es daher bis zur Neuerteilung des  behördlichen Zuverlässigkeitsattestats  rechtlich unmöglich, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen.

30

d.              An dem aus § 7 Abs. 6 Satz 1 LuftSiG folgenden Beschäftigungsverbot für Luftsicherheitsassistenten, für die kein aktuelles, d. h. weniger als fünf Jahre altes behördliches Zuverlässigkeitsattestat vorliegt, änderte sich auch dann nichts, wenn die – unsubstantiiert begründete – Behauptung des Klägers zuträfe, dass die Beklagte einen Antrag des Klägers auf Neuerteilung eines Zuverlässigkeitsattestats schuldhaft verzögert an die Behörde weitergeleitet hätte.

31

e.              Träfe dieser Vorwurf des Klägers zu, käme allenfalls ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Betracht.

32

aa.              Ein solcher setzte allerdings voraus, dass eine verspätete Weiterleitung des Antrags auf die Zuverlässigkeitsüberprüfung den einzigen Grund für das Nichtentstehen von Annahmeverzugsansprüchen des Klägers gebildet hätte. Das war, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter 2. ergeben wird, nicht der Fall.

33

bb.              Ein solcher Schadensersatzanspruch könnte sich im Übrigen nur auf den Zeitraum der schuldhaften Verzögerung beziehen und ist im Übrigen im vorliegenden Verfahren auch nicht streitgegenständlich.

34

cc.              Es liegen aber auch ohnehin keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein solcher Schadensersatz-Teilanspruch begründet sein könnte. Aktenkundig geworden ist lediglich ein vom Kläger unter dem Datum des 11.10.2017 unterzeichnetes Originalantragsformular, bei dem jedoch der gesamte Teil II b) nicht ausgefüllt ist, sowie eine Kopie desselben Antrags mit ausgefülltem Abschnitt Teil II b), der auch einen Bestätigungsvermerk der Beklagten vom 15.12.2017 erkennen lässt. Die Aktenlage spricht somit dafür, dass der Kläger zunächst ein unvollständig ausgefülltes Formular eingereicht und dieses zu einem nicht näher bekannten Zeitraum nachträglich ergänzt hat.

35

2.              Für die Zeit vom 09.01. bis 31.12.2018 scheiden Annahmeverzugsansprüche des Klägers gegen die Beklagte deshalb aus, weil es der Beklagten auch nach der Erteilung des Zuverlässigkeitsattestats durch die Bezirksregierung Düsseldorf am 09.01.2015 noch nicht   zumutbar war, den Kläger wiederum als Luftsicherheitsassistenten weiter zu beschäftigen (vgl. zum Kriterium der Zumutbarkeit BAG vom 16.04.2014, 5 AZR 739/11 ; BAG vom 23.09.2015, 5 AZR 146/14; BAG vom 21.10.2015, 5 AZR 843/14 ).

36

a.              Der Beklagten erscheint es unzumutbar, den Kläger wieder seine Tätigkeit als Luftsicherheitsassistent nach § 5 LuftSiG ausüben zu lassen, solange nicht durch eine einschlägige arbeitsmedizinische Untersuchung festgestellt ist, dass der Kläger weiterhin den Anforderungen der Tätigkeit an die körperliche und psychische Belastbarkeit gewachsen ist. Die Beklagte hat sich ihrem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, nur nach § 5 Abs. 5 LuftSiG geeignete Personen als Luftsicherheitsassistenten zu beschäftigen. Sie muss nicht nur befürchten, ihren Auftrag zu verlieren, wenn sie sich an diese Verpflichtung nicht hält, sondern auch sich schadensersatzpflichtig zu machen, falls sie den Kläger als Luftsicherheitsassistenten weiterbeschäftigt, obwohl dieser die hierfür erforderliche gesundheitliche  Eignung nicht mehr aufweist und daraus schadensverursachende Irritationen entstehen. Eine solche Schadensersatzpflicht könnte sogar unter Umständen dem Kläger selbst gegenüber gegeben sein.

37

b.              Dabei werden die Anforderungen an die Geeignetheit im Sinne von § 5 Abs. 5 LuftSiG durch die Richtlinie des Bundesministeriums des Inneren über die Anforderungen an Luftsicherheitsassistenten zum Vollzug des § 5 LuftSiG an deutschen Flughäfen vom 10.07.2006, P II 4 – 643201/1, konkretisiert. Gemäß Ziffern 2.c) und d) dieser Richtlinie können psychische Erkrankungen, wie sie nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Beklagten in der Vergangenheit auch beim Kläger vorgelegen haben, als Ausschlusskriterien für eine Tätigkeit als Luftsicherheitsassistent in Betracht kommen. Aufgrund der langwierigen Erkrankung des Klägers im Zeitraum 2012 bis 2016 besteht die Notwendigkeit, die fortbestehende gesundheitliche Belastbarkeit des Klägers – insbesondere auch in psychischer Hinsicht – für die Tätigkeit eines Luftsicherheitsassistenten nach Maßgabe der Richtlinien P II 4 – 643201/1 erneut positiv festzustellen.

38

c.              Zudem muss der Kläger, der, soweit ersichtlich, am 22.08.2010 seinen letzten faktischen Arbeitstag als Luftsicherheitsassistent absolviert hat (Tatbestand des Urteils LAG Köln 9 Sa 307/14 vom 28.11.2016), unstreitig zwingend eine fachliche Nachschulung und Nachprüfung nach Maßgabe der Luftsicherheitsschulungsverordnung durchführen. Gemäß § 3 der hierzu einschlägigen Prüfungsordnung ist Zulassungsvoraussetzung für die Prüfung das Erfüllen der vom Bundesministerium des Inneren vorgegebenen Richtlinie über die Anforderungen an das Kontrollpersonal zum Vollzug von § 5 LuftSiG auf deutschen Flughäfen.

39

d.              Der Kläger hat sich bisher keiner arbeitsmedizinischen Untersuchung unterzogen, die den Maßgaben der Richtlinie des Bundesministeriums des Inneren P II 4 – 643201/1 inhaltlich entsprochen hätte. Insbesondere  ist in keiner Weise ersichtlich, dass die arbeitsmedizinische Untersuchung vom 30.06.2016 durch D . A B nach Maßgabe der genannten Richtlinie durchgeführt wurde und deren Anforderungen entsprochen hätte. Die vom Kläger beigebrachte ärztliche Bescheinigung gibt hierüber keinerlei Aufschluss. Auch der sonstige Sachvortrag des Klägers lässt in keiner Weise erkennen, dass sich die Bescheinigung vom 30.06.2016 auf eine richtlinienkonforme ärztliche Untersuchung bezieht.

40

e.              Die Beklagte hat dem Kläger unstreitig in den Jahren 2016 bis 2018 diverse Male die Gelegenheit gegeben, eine entsprechende Untersuchung bei einem ihrer Betriebsärzte durchführen zu lassen. Der Kläger hat unstreitig keine dieser Möglichkeiten wahrgenommen und sich stattdessen auf die Bescheinigung des D . B vom 30.06.2016 berufen. Entgegen der Auffassung des Klägers geht es hierbei jedoch nicht um die Frage, ob das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf freie Arztwahl Vorrang genießt vor einem etwaigen Recht der Beklagten, im Wege des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts anzuordnen, dass der Kläger sich einer Untersuchung durch einen ihrer Betriebsärzte unterziehen solle. Maßgeblich erscheint vielmehr allein, dass die erforderliche arbeitsmedizinische Untersuchung nach den Kriterien des Erlasses des Bundesministeriums des Inneren zu § 5 LuftSiG durchgeführt wird und deren Anforderungen entspricht. Der vom Kläger beigebrachten ärztlichen Bescheinigungen des D . B vom 30.06.2016 lässt sich in keiner Weise entnehmen, dass dies bei der an diesem Tag durchgeführten Untersuchung des Klägers der Fall war. Aus der Bescheinigung und dem sonstigen Vortrag des Klägers ergibt sich nicht einmal, dass dem untersuchenden Arzt D . B die speziellen Richtlinien überhaupt bekannt waren.

41

f.              Die hier zur Entscheidung berufene 7. Kammer des LAG Köln teilt somit die Auffassung der 2. Kammer des LAG Köln, die in ihrem Urteil vom 18.09.2017 in Sachen 2 Sa 249/17 in Bezug auf den Annahmeverzugszeitraum vom 05.02.2016 bis 30.11.2016 aus entsprechenden Gründen ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers ohne eine arbeitsmedizinische Untersuchung nach Maßgabe der Richtlinie P II 4 – 643201/ unzumutbar war.

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g.              Im Gegensatz zur Ansicht des Klägers steht die vorliegende Entscheidung   damit   auch nicht in Divergenz zu   der  Entscheidung   der   9. Kammer des LAG Köln vom 28.11.2016 in Sachen in 9 Sa 307/14. Diese Entscheidung bezog sich u. a. auf Annahmeverzugsansprüche des Klägers gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten für den Zeitraum von April 2011 bis Juli 2012. Bei dieser Entscheidung stellte sich weder die Frage eines fehlenden aktuellen Zuverlässigkeitsattestats, noch diejenige nach einer einschlägigen arbeitsmedizinischen Untersuchung nach Maßgabe der Richtlinie des Bundesministeriums des Inneren zu § 5 LuftSiG. Auch war die langjährige Erkrankung des Klägers im Zeitraum zwischen 2012 und 2016, die wesentlich zur Erforderlichkeit einer im vorliegenden Verfahren streitigen arbeitsmedizinischen Untersuchung beigetragen hat, zum damaligen Anspruchszeitraum noch gar nicht absehbar.

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III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

44

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.