1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um den arbeitsrechtlichen Status der Tätigkeit des Klägers für die D -Gruppe.

3

              Der Kläger war seit dem 01.06.1998 bis Ende Januar 2018 ununterbrochen für die von Unternehmen der D -Gruppe verantwortete Tageszeitung E als Zeitungsfotograf tätig. Zu Beginn seiner Tätigkeit im Jahre 1998 arbeitete der Kläger bis zum Jahreswechsel 1998/99 für den E D . Anschließend wechselte er bis September 2004 zum E B . Von September 2004 bis Februar 2015 war der Kläger für den E K tätig. Seit Februar 2015 wechselte der Kläger wiederum zum E in B .

4

Die Tätigkeit des Klägers für den E erreichte nahezu den Umfang einer Vollzeitbeschäftigung. So war der Kläger ausweislich der zur Akte gelangten Honorarabrechnungen im Februar 2012 an 15 Arbeitstagen, im Mai 2015 an 17 Arbeitstagen, im August 2016 an 16 Arbeitstagen, im Oktober 2016 an 20 Arbeitstagen, im November 2016 an 21 Arbeitstagen, im Dezember 2017 an 18 Arbeitstagen und im Januar 2018 an 22 Arbeitstagen für den E tätig. Die Tätigkeit des Klägers als Zeitungsfotograf wurde durchgehend von der Beklagten zu 1) vergütet. Die Vergütung erfolgte seit 2004 – unabhängig von der Anzahl der erstellten und/oder veröffentlichten Fotos des Klägers – auf der Grundlage fester Tagespauschalen für jeden Einsatztag. Die Tagespauschale betrug im Jahr 2004 170,00 €. Sie steigerte sich im Jahre 2006, als der Kläger zum sogenannten WM-Team gehörte, auf250,00 €. Einige Jahre später wurde das Tageshonorar auf 200,00 € und im Monat November 2016 auf 160,00 € herabgesetzt. Als der Kläger hiergegen bei dem damaligen Chefredakteur des E remonstrierte, erhielt er von diesem auszugsweise folgende Antwort:

5

„Leider ist es so, dass mich die wirtschaftliche Entwicklung der E -Ausgabe in B zu diesem Schritt zwingt. Wenn es dir helfen sollte, wäre ich gerne bereit, zu akzeptieren, dass du auch für andere Auftraggeber in B fotografierst.“ (Bl. 87 d. A.).

6

              Die Beklagte zu 1) zahlte die vom Kläger erarbeitete Vergütung auf der Grundlage monatlicher Honorarabrechnungen (beispielhaft Bl. 25 ff. d. A.) zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer aus. Tage krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wurden nicht bezahlt. Ebenso wenig erhielt der Kläger bezahlten Erholungsurlaub. Der Kläger hatte aber die Möglichkeit, der Lokalredaktion im Vorhinein mitzuteilen, dass er für bestimmte Tage nicht zur Verfügung stehe. Er wurde dann entsprechend nicht im Dienstplan berücksichtigt.

7

              Rechnungen über seine Tätigkeit für die D -Gruppe schrieb der Kläger nicht.

8

              Zu Beginn seiner Tätigkeit für die D -Gruppe im Jahre 1998 war der Kläger der Künstler-Sozialkasse beigetreten, die für die Kranken- und Altersvorsorge selbstständig tätiger Künstler und Kulturschaffender zuständig ist.

9

              Der Kläger entnahm seine täglichen Arbeitseinsätze einer in der B Lokalredaktion des E s ausgelegten Terminmappe oder erhielt sie gelegentlich auch mündlich. Er verfügte in der B E -Redaktion über einen eigenen Arbeitsplatz, der mit Schreibtisch, PC und Telefon ausgestattet war. Telefonisch war der Kläger über eine ihm zugeordnete dienstliche Durchwahl zu erreichen. Außerdem verfügte der Kläger über drei dienstliche Emailadressen der Verlagsgruppe D S ( ).

10

              Wenn der Kläger seine täglichen Fototermine erledigt hatte, kehrte er regelmäßig in die Redaktion zurück und speiste seine Arbeitsergebnisse an seinem dortigen Arbeitsplatz in die dort vorgehaltenen Systeme ein.

11

              Wegen des Ablaufs eines typischen Arbeitstages des Klägers wird auf dessen Darstellung des 18.05.2017 im Schriftsatz vom 26.02.2019 (Bl. 191 ff. d. A.) Bezug genommen.

12

              Ab dem 01.02.2018 wurde dem Kläger sein Arbeitsplatz in den Räumen der Lokalredaktion B entzogen mit der Maßgabe, dass der Kläger seine Aufträge künftig nur noch telefonisch erhalten werde. Die Emailaccounts und die Telefondurchwahl wurden gesperrt bzw. aufgehoben. Mit Anwaltsschreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten bot der Kläger am 02.02.2018 seine Arbeitskraft weiter an. Daraufhin kam es zu Kontakten mit der Rechtsabteilung der D Medien-Gruppe, in deren Verlauf diese dem Kläger ein Arbeitsvertragsangebot als Redakteur unterbreitete (Bl. 34 ff. d. A.), das jedoch wegen Meinungsverschiedenheiten über die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragskonditionen nicht zustande kam.

13

              Nach der ihm per Email vom 01.12.2016 (Bl. 77 d. A.) erteilten Erlaubnis des damaligen Chefredakteurs des E F , „auch für andere Auftraggeber in B “ zu fotografieren, stellte der Kläger im Laufe des Jahres 2017 insgesamt neun Rechnungen für acht andere Auftraggeber und generierte hieraus einen Betrag von insgesamt 2.900,00 € netto.

14

              Der Kläger und Berufungskläger ist der Ansicht, seine Beschäftigung als Zeitungsfotograf für den E sei im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt. Er sei wie ein Arbeitnehmer vollständig in den Geschäftsbetrieb eingegliedert gewesen. Während der gesamten 20 Jahre seiner Tätigkeit sei er in erster Linie der in K angesiedelten Chefredaktion des E weisungsunterworfen gewesen. Seine Arbeitsanweisungen habe er außerdem von dem diensthabenden Schichtführer der Lokalredaktion erhalten.

15

              Der Kläger behauptet, er habe weisungsgemäß montags bis freitags jeden Tag von 09:30 Uhr bis 17:30 Uhr an seinem Arbeitsplatz in der Redaktion seine Arbeit verrichtet, soweit er sich nicht auf Fotoaußenterminen befunden habe. Morgens und am späten Nachmittag habe er regelmäßig an den Redaktionskonferenzen teilgenommen. Tage, an denen er Urlaub machen oder aus anderen Gründen nicht habe zur Verfügung stehen können, habe er geraume Zeit vorher anmelden müssen, um nicht in die Dienstpläne eingetragen zu werden. Auch der Umstand, dass sich die D -Gruppe stillschweigend das Recht herausgenommen habe, die von ihm angefertigten Fotografien auch Dritten gegenüber umfassend zu verwerten, sei nur mit der Existenz eines Arbeitsverhältnisses zu erklären. Der Kläger behauptet, es treffe nicht zu, dass er berechtigt gewesen sei, seine Fotos nach dem Produktionstag auch anderweitig zu verkaufen. Soweit solche Verkäufe erfolgt seien, sei der Verkaufserlös der D -Gruppe zugeflossen.

16

              Der Kläger behauptet weiter, die D -Gruppe habe ihn auch veranlasst, der Künstler-Sozialkasse beizutreten und seinerzeit mitgeholfen, der Sozialkasse gegenüber die Voraussetzungen für einen solchen Beitritt darstellen zu können.

17

              Weiter führt der Kläger aus, auch wenn die äußerst verschachtelte Unternehmensstruktur der D -Gruppe schwer zu durchschauen sei, sei die Beklagte zu 1) als seine Arbeitgeberin anzusehen. Dies zeige sich daran, dass er seine Vergütung während all der Jahre von der Beklagten zu 1) bezogen habe und der Chefredakteur des E die letztentscheidende Weisungsbefugnis innegehabt habe, z. B. nicht nur , was seinen Einsatzort, sondern auch die Höhe der ihm zugebilligten Tagespauschalen angehe. Hilfsweise sei die Beklagte zu 2) als Arbeitgeberfirma anzusehen, da sie den B E herausgebe, für den er zuletzt seit 2015 wieder tätig gewesen sei.

18

              Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der vom Kläger erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst ihren Anlagen sowie die erstinstanzlichen Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

19

              Der Kläger und Berufungskläger hat erstinstanzlich beantragt,

20

1)      festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit dem 01.06.1998 ein Arbeitsverhältnis besteht;

21

2)      hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1):

22

festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) seit dem 01.06.1998, weiter hilfsweise seit dem 01.02.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht.

23

              Die Beklagten haben beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

              Die Beklagten haben geltend gemacht, der Kläger sei als selbstständiger freier Pressefotograf für die D -Gruppe tätig geworden. Dies belege schon die von ihm selbst initiierte Mitgliedschaft in der Künstler-Sozialkasse, die nur Selbstständigen bzw. freiberuflich Tätigen vorbehalten sei.

26

              Die Beklagten haben bestritten, dass der Kläger bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit weisungsgebunden gewesen sei. Insbesondere sei er in keiner Weise verpflichtet gewesen, arbeitstäglich von 09:30 Uhr bis 17:30 Uhr die Redaktion aufzusuchen. Ebenso wenig sei er verpflichtet gewesen, an den Redaktionskonferenzen teilzunehmen. Soweit er daran verschiedentlich freiwillig teilgenommen habe, habe er eher gestört. Dem Kläger habe es auch freigestanden, selbst zu entscheiden, wann er Urlaub machen oder aus anderen Gründen nicht zur Verfügung stehen wolle, ohne dass dies einer Genehmigung bedurft hätte. Er habe auch gegen die Abrechnungspraxis der Zahlung von Honoraren nebst Mehrwertsteuer nicht protestiert und ihm habe es freigestanden, seine Fotos nach dem jeweiligen Produktionstag auch anderweitig zu verkaufen.

27

              Wegen des vollständigen Inhalts des Vorbringens der Beklagten in erster Instanz wird ergänzend auf die von den Beklagten zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.

28

              Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 06.06.2018 die Klage abgewiesen.

29

              Das Arbeitsgericht hat es nicht als erforderlich angesehen, sich damit näher zu befassen, ob der Kläger im Hinblick auf § 611 a BGB hinreichende Indizien für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schlüssig vorgetragen habe. Vielmehr hat das Arbeitsgericht zum einen wesentlich darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1) nicht als Arbeitgeberin in Betracht komme, da sie nach eigenem Bekunden gar keinen Betrieb in B unterhalten habe. Außerdem stehe der Annahme eines Arbeitsverhältnisses entscheidend entgegen, dass der Kläger sich selbst bei der selbstständig tätigen Personen vorbehaltenen Künstler-Sozialkasse angemeldet habe.

30

              Der Hilfsantrag des Klägers sei nach Ansicht des Arbeitsgerichts schon deshalb abzuweisen, weil der Kläger schon weit vor August 2015 mit seiner unverändert ausgeübten Tätigkeit angefangen haben wolle, die Beklagte zu 2) aber erst im August 2015 gegründet worden sei.

31

              Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 22.06.2018 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 12.07.2018 Berufung eingelegt und diese am 21.08.2018 begründet.

32

              Der Kläger wiederholt, ergänzt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen. Auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers sowie seiner weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen vom 04.01., 26.02. und 16.05.2019 wird ergänzend Bezug genommen.

33

              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

34

1)      unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 06.06.2018, 9 Ca 1228/19, festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit dem 01.06.1998 ein Arbeitsverhältnis besteht;

35

2)      hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1): unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) seit dem 01.08.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht.

36

Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

38

              Die Berufungsbeklagten verteidigen Ergebnis und Inhalt des arbeitsgerichtlichen Urteils und wiederholen und ergänzen ebenfalls ihren eigenen Vortrag zur Sache. Auf die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten sowie deren weiteren Schriftsatz vom 29.03.2019 wird ebenfalls Bezug genommen.

39

              Bezuggenommen wird ferner auf die Sitzungsprotokolle vom 10.01. und 12.09.2019 sowie das Verkündungsprotokoll vom 14.11.2019.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.06.2018 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

42

II.              Die Berufung des Klägers musste zur Überzeugung des Berufungsgerichts auch Erfolg haben. Die Beschäftigung des Klägers als Zeitungsfotograf für die Tageszeitung E erweist sich nach einer gesetzlich vorgeschriebenen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls als Arbeitsverhältnis. Ein Tatbestand, der dazu hätte führen können, dass dieses Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt bis zur Verkündung des berufungsgerichtlichen Urteils bereits beendet worden wäre, wurde von keiner Partei vorgetragen.

43

1.              Ob eine Rechtsbeziehung, aufgrund derer eine Partei für eine andere bestimmte Tätigkeiten verrichtet, als arbeitsvertragliche Beziehung gewertet werden muss, richtet sich nach § 611 a Abs. 1 BGB. Ein Arbeitsvertrag ist danach dadurch gekennzeichnet, dass er den Arbeitnehmer verpflichtet, im Dienste eines anderen weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit auszuführen.

44

a.              Das Weisungsrecht kann dabei Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB stellt das Gesetz maßgeblich auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ab. Erweist sich das Vertragsverhältnis nach seiner tatsächlichen Durchführung als Arbeitsverhältnis, kommt es gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB auf die Bezeichnung, die die Parteien dem Vertragsverhältnis gegeben haben, nicht an.

45

b.              Die nach § 611 a Abs. 1 Satz 5 gesetzlich vorgeschriebene Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls spricht zur Überzeugung des Berufungsgerichts überwiegend dafür, dass der Kläger seine Tätigkeit für die verschiedenen Ausgaben des E , zuletzt für die B Ausgabe des E , im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durchgeführt hat.

46

2.              Das Arbeitsgericht hat seine gegenteilige Auffassung nicht tragfähig begründet.

47

a.              Das Arbeitsgericht stützt die Abweisung des Klageantrags zu 1) auf zwei Gesichtspunkte. So spreche entscheidend gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dass der Kläger sich seit dem 01.06.1998 bei der Künstler-Sozialkasse gemeldet und versichert habe, obwohl in der Künstler-Sozialkasse nur versicherbar ist, wer als Selbstständiger eine künstlerische oder publizistische Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehend ausübt.

48

aa.              Indem das Arbeitsgericht „entscheidend“ auf diesen Gesichtspunkt abstellen will, verstößt es bereits gegen das in § 611 a Abs. 5 BGB niedergelegte gesetzliche Gebot, eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Die Frage, wie eine im Wirtschaftsleben fremdnützig tätig werdende Person ihre eigene sozial- und krankenversicherungsrechtliche Absicherung vornimmt, kann zwar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung als Indiz für die arbeitsrechtliche Qualifikation der Tätigkeit mit herangezogen werden, stellt aber nur ein Mosaiksteinchen unter vielen dar.

49

bb.              Zwar spricht der Umstand, dass der Kläger sich bei Aufnahme seiner Tätigkeit als Zeitungsfotograf für den E bei der Künstler-Sozialkasse angemeldet hat und, um dies erfolgreich tun zu können, angeben musste, selbstständig bzw. freiberuflich tätig zu sein, auf den ersten Blick dafür, dass der Kläger sich seinerzeit selbst als Selbstständiger bzw. Freiberufler gesehen habenkönnte.

50

cc.              Zum einen ist aber nach § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses letztlich ausschlaggebend. Zum anderen muss bei Kriterien wie bei dem hier in Rede stehenden sorgfältig zwischen rechtlichen Voraussetzungen und aus gegebenen Einschätzungen ableitbaren Rechtsfolgen getrennt werden. Wenn die Vertragspartner des Klägers auf Seiten der D -Gruppe gewillt waren und die Einschätzung vertraten, dem Kläger eine Tätigkeit als Zeitungsfotograf für den E in Form einer selbstständigen bzw. freiberuflichen Tätigkeit anzubieten, so ergab sich daraus für sie die Rechtsfolge, dass sie nicht verpflichtet – und im Zweifel auch nicht bereit – gewesen sind, für den Kläger Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. War der Kläger an der Aufnahme der Tätigkeit interessiert, blieb ihm im Zweifel nichts anderes übrig, als sich der Einschätzung seiner Vertragspartner anzuschließen. In diesem Fall musste er dann aber auf andere Weise für seine Alters- und Krankheitsvorsorge Vorkehrungen treffen, wobei dann der Beitritt zur Künstler-Sozialkasse nahe lag. Dies alles ändert aber nichts daran, dass nach der gesetzlichen Anordnung in § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB allein die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses für dessen rechtliche Einordnung maßgeblich ist.

51

dd.              Das Indiz des Beitritts des Klägers zur Künstler-Sozialkasse vermag somit nur eine relativ geringe Aussagekraft zu entfalten. Ähnlich verhält es sich im Übrigen mit den Aspekten, dass der Kläger weder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall noch bezahlten Erholungsurlaub während seiner Tätigkeit für die Tageszeitung E erhalten hat. Auch diese Umstände entfalten nur eine geringe oder keine Aussagekraft im Hinblick auf die Würdigung des Charakters des Vertragsverhältnisses, da sie auch lediglich die Rechtsfolge einer fehlerhaften Einschätzung des Vertragscharakters durch die zahlungspflichtige Partei darstellen können.

52

b.              Ebenso wenig konnte das Arbeitsgericht die Abweisung des Klageantrags zu 1) damit begründen, dass die Beklagte im Kammertermin erster Instanz unwidersprochen dargelegt habe, dass sie gar keinen Betrieb in B unterhalten habe. Deshalb, so meint das Arbeitsgericht zu Unrecht, scheide eine Zuordnung der Beklagten zu 1) als mögliche Arbeitgeberin des Klägers von vornherein aus. Hierbei übersieht das Arbeitsgericht, dass es nicht nur für die Frage, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt, nach § 611 a Abs. 1 Satz 5 auf eine Gesamtbetrachtung aller Umstände ankommt, sondern auch dafür, mit wem ein zuvor diagnostiziertes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

53

aa.              Nach Auffassung des Berufungsgerichts sprechen die überwiegenden Umstände dafür, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis (dazu sogleich) zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) zustande gekommen ist. Dem steht die vom Arbeitsgericht zitierte Angabe der Beklagten, sie unterhalte in B keinen Betrieb, keineswegs zwingend entgegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger während seiner 20jährigen Tätigkeit für die Tageszeitung E nicht nur – zu zwei verschiedenen Zeitperioden – für den E in B gearbeitet hat, sondern auch in D und lange Zeit in K . Dabei erfolgte die Standortzuweisung jeweils maßgeblich durch den in K ansässigen Chefredakteur. Der Kläger spricht in diesem Zusammenhang von „Versetzungen“, ohne dass die Beklagte vorgetragen hätte, auf welche andere Weise sonst jeweils der Standortwechsel von D nach B , von B nach K und von K wieder zurück nach B zustande gekommen ist.

54

bb.              Ferner ist zu beachten, dass der Kläger während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit sein „Honorar“ stets von der Beklagten zu 1) abgerechnet und ausgezahlt erhalten hat. Dabei ist klarzustellen, dass die ursprüngliche Zweitbeklagte „Verlag D S GmbH & Co. KG“ lediglich eine Kurzbezeichnung für die Beklagte zu 1) darstellt und es sich somit um das mit der Beklagten zu 1) identische Unternehmen handelt.

55

cc.              Die Beklagte zu 1) hat aber keinesfalls nur als Abrechnungs- und Zahlstelle gegenüber dem Kläger fungiert, sondern auch die Höhe des dem Kläger zustehenden Tageshonorars wurde maßgeblich durch den K E Chefredakteur bestimmt, wie die vom Kläger dargelegten Vorgänge, um die Absenkung des Honorars zum 01.12.2016 zeigen. Diese Korrespondenz belegt im Übrigen auch, dass der damalige E Chefredakteur für „die wirtschaftliche Entwicklung der E -Ausgabe in B “ verantwortlich war und ferner die Befugnis wahrnahm, dem Kläger quasi eine Nebentätigkeitserlaubnis zu erteilen, indem er sich schriftlich bereit zeigte, „zu akzeptieren, dass du auch für andere Auftraggeber in B fotografierst.“.

56

dd.              Der starke Einfluss, den die Beklagte zu 1) demnach auf die Tätigkeit des Klägers für die D -Gruppe während deren bisheriger Gesamtdauer ausgeübt hat, veranlasst das Berufungsgericht daher, die Beklagte zu 1) als maßgeblichen Vertragspartner des Klägers anzusehen.

57

ee.              Dafür spricht im Übrigen auch, dass die Beklagte die Auflage des Berufungsgerichts gemäß B Ziffer 1 des Auflagenbeschlusses vom 25.01.2019, „klarzustellen, von wann bis wann mit jeweils welchem Unternehmen der D -Gruppe Auftragsverhältnisse mit dem Kläger bestanden haben“, ignoriert hat. In ihrem Schriftsatz vom 29.03.2019 hat sich die Beklagte vielmehr darauf beschränkt, mitzuteilen, unter welcher Bezeichnung die Unternehmen firmierten, die die Bonner Ausgabe des Express herausgegeben haben.

58

c.              Auch wenn nach Auffassung des Berufungsgerichts bereits der Klageantrag zu 1) Erfolg hat (s.u.), ist in diesem Zusammenhang zu ergänzen, dass auch die Begründung, mit der das Arbeitsgericht den Klageantrag zu 2) abgewiesen hat, unhaltbar erscheint. Die Feststellung des Arbeitsgerichts, die vom Kläger behaupteten Tatsachen könnten schon deshalb kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) begründen, da diese Gesellschaft erst im August 2015 gegründet worden sei, ignoriert bereits die Existenz eines § 613 a BGB. Abgesehen davon ergibt sich nunmehr aus dem Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 29.03.2019, dass die Beklagte zu 2) am 13.08.2015 keineswegs neu gegründet wurde, sondern lediglich als identisches Unternehmen von der vorherigen Bezeichnung „P P R GmbH“ in die jetzige Bezeichnung umfirmiert wurde. Bis zum 30.06.2015 firmierte das Unternehmen dagegen unter der Bezeichnung „E B GmbH“ (Bl. 215 d. A.).

59

3.              Die nach alledem entgegen der Vorgehensweise des Arbeitsgerichts gemäߧ 611 a Abs. 1 Satz 5 und 6 BGB gebotene Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses betreffen, spricht zur Überzeugung des Berufungsgerichts überwiegend dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 1) bei der Tätigkeit des Klägers als Zeitungsfotograf für die Tageszeitung E durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Schon aus dem als unstreitig zu wertenden Sach- und Streitstand und den von den Parteien zur Akte gereichten Unterlagen lässt sich überwiegend entnehmen, dass der Kläger im Dienste der Beklagten zu 1) als weisungsgebundener, fremdbestimmter Mitarbeiter in persönlicher Abhängigkeit gearbeitet hat.

60

a.              Gemäß § 611 Abs. 1 Satz 4 BGB hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ist zunächst einer sozialtypischen Würdigung zu unterziehen. Die Beobachtung des Arbeits- und Wirtschaftslebens zeigt, dass die Ausübung bestimmter Tätigkeiten typischerweise und ganz überwiegend im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erfolgt (z. B. Fließbandarbeiter), andere hingegen typischerweise als freiberufliche oder selbstständige Tätigkeit (z. B. Kunstmaler oder Schriftsteller). Der Tätigkeit eines Zeitungsfotografen für die Tagespresse haftet nach Auffassung des Berufungsgerichts hingegen keine typische Prägung in die eine oder andere Richtung an, d. h. sie kann ohne weiteres im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses wie aber auch freiberuflich ausgeübt werden.

61

b.              Die vom Kläger beigebrachten Indizien sprechen, ohne dass es auf einzelne streitig gebliebene Behauptungen ankäme, überwiegend dafür, dass der Kläger weisungsgebunden, fremdbestimmt und in persönlicher Abhängigkeit gearbeitet hat.

62

aa.              Dafür  spricht die markante Einbindung des Klägers in den Betrieb des E B , wo der Kläger in den letzten Jahren eingesetzt war. Der Kläger verfügte dort über einen eigenen Arbeitsplatz in Form eines Schreibtisches, der mit PC und Telefon ausgestattet war. Die Eingliederung in die dienstliche Umgebung wurde dadurch noch gesteigert, dass der Kläger über den dienstlichen Telefonanschluss mit eigener Durchwahl erreichbar war. Darüber hinaus verfügte der Kläger über gleich drei verschiedene dienstliche Emailadressen. Die für die D -Gruppe auch mit nicht unerheblichen Kosten verbundene Einrichtung eines eigenen Arbeitsplatzes mit technisch vollausgestattetem Schreibtisch, erst recht aber die Zuordnung einer dienstlichen Telefondurchwahl und eigener dienstlicher Emailadressen erscheint für einen Arbeitnehmer normal, für die Anbindung eines selbstständigen freien Mitarbeiters aber ungewöhnlich.

63

bb.              Der Umfang der Tätigkeit des Klägers erreichte unstreitig nahezu das Maß einer Vollzeitbeschäftigung. Dies erscheint für ein Arbeitsverhältnis normal, für das Vertragsverhältnis eines freien Mitarbeiters hingegen eher ein Ausnahmefall, jedenfalls dann, wenn die vertragliche Zusammenarbeit über viele Jahre ununterbrochen fortgesetzt wird.

64

cc.              Ein typischer freier Mitarbeiter, der seine Dienste als Selbstständiger am Markt anbietet, hat jederzeit die Möglichkeit, auch für mehrere Auftraggeber gleichzeitig tätig zu werden. Er bedarf hierfür nicht der Genehmigung der jeweils anderen Auftraggeber. Der vom Kläger vorgelegte Emailverkehr zwischen ihm und dem Chefredakteur F vom 01.12.2016 spricht dagegen dafür, dass es dem Kläger bis zu dem damaligen Zeitpunkt nicht ohne weiteres gestattet sein sollte, neben seiner Tätigkeit für die Tageszeitung E auch für fremde andere Auftraggeber zu fotografieren. Andernfalls lässt es sich kaum erklären, dass der Chefredakteur dem Kläger quasi als Kompensation für die zum damaligen Zeitpunkt im Raume stehende Herabsetzung des Tageshonorars von 200,00 € auf 160,00 € anbietet, „zu akzeptieren, dass du auch für andere Auftraggeber in B fotografierst.“. Diese Aussage ähnelt einer Art „Nebentätigkeitsgenehmigung“, wäre aber einem selbstständigen Unternehmer gegenüber, der seine Arbeit frei am Markt verkaufen kann, unangebracht und überflüssig.

65

c.              Die Handhabung der Parteien der dem Kläger zustehenden Vergütungszahlungen weist Elemente auf, die teilweise für und teilweise gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen.

66

aa.              So musste der Kläger anders, als normalerweise bei Selbstständigen oder freiberuflich Tätigen üblich, keine Rechnungen schreiben, um seine Vergütung zu erhalten.

67

bb.              Andererseits erhielt er Honorare mit Mehrwertsteuer und nicht etwa ein Gehalt, von dem Sozialversicherungsbeiträge abgeführt  wurden.

68

cc.              Allerdings wurde dem Kläger für jeden Arbeitstag ein fester Pauschalbetrag bezahlt, ohne dass darauf abgestellt wurde, wie viele Fotos der Kläger für den E angefertigt und abgeliefert hatte oder wie viele und wie umfangreiche Arbeitseinsätze ihm für den entsprechenden Tag erteilt worden waren. Eine solche produktionsunabhängige Art der Bezahlung, die nicht auf die konkret abgelieferte Leistung abstellt, sondern lediglich darauf, ob der Kläger an einem bestimmten Tag überhaupt im Einsatz war, spricht tendenziell wiederum eher für ein Arbeitsverhältnis als für eine freie Mitarbeit.

69

d.              Als ein Indiz gegen ein Arbeitsverhältnis kann es angesehen werden, dass der Kläger die Möglichkeit hatte, nach vorheriger rechtzeitiger Ankündigung für einen oder mehrere Tage nicht zur Verfügung zu stehen. Der ausdrücklichen Genehmigung einer solchen Arbeitsbefreiung bedurfte es augenscheinlich nicht.

70

e.              Andererseits bedeutet der Umstand, dass der Kläger derartige Tage aber rechtzeitig vorher ankündigen musste, dass grundsätzlich erwartet wurde, dass er an jedem Arbeitstag einsatzbereit wäre. Der Kläger hat behauptet, er sei verpflichtet gewesen, an jedem Arbeitstag von Montag bis Freitag von 09:30 Uhr bis 17:30 Uhr in der B E Redaktion zu erscheinen und von dort aus seine Außentermine wahrzunehmen und nach deren Erledigung zunächst wieder in den Betrieb zurückzukehren. Eine Weisung, arbeitstäglich von 09:30 Uhr bis 17:30 Uhr zu arbeiten, hat die Beklagte zwar in Abrede gestellt. Ihr Vortrag lässt allerdings erkennen, dass der Kläger tatsächlich in mehr oder weniger großer Regelmäßigkeit an seinen Arbeitstagen nicht nur  für den Express Außentermine wahrgenommen, sondern sich auch im Büro aufgehalten und an Redaktionskonferenzen teilgenommen hat.

71

f.              Die Einlassungen der Beklagten dazu, inwiefern der Kläger an seinen Einsatztagen bestimmten Arbeits- und Anwesenheitspflichten unterlag, erscheinen allerdings objektiv betrachtet höchst unklar und lückenhaft.

72

aa.              So erhielt der Kläger unstreitig seine konkreten Arbeitsaufträge in Form von Fototerminen etc. dadurch, dass er einer im Büro des E B ausgelegten Terminmappe entsprechende Unterlagen entnahm. Solche Fototermine waren, wenn sie sich z. B. auf bestimmte an dem fraglichen Tag in B stattfindende Veranstaltungen o. ä. bezogen, naturgemäß auch zeitgebunden. Es fragt sich daher, wie der Kläger seine konkreten Arbeitsaufträge als Fotograf für eine Tageszeitung überhaupt ordnungsgemäß erfüllen konnte, wenn er nicht verpflichtet gewesen wäre, arbeitstäglich zu einem bestimmten Zeitpunkt im Büro zu erscheinen und die Terminmappe zu kontrollieren oder die anwesenden Redakteure mündlich nach seinen Aufgaben zu befragen.

73

bb.              Unklar bleibt auch, ob die Darstellung der Beklagten, der Kläger sei als vollkommen weisungsfreier, selbständiger freier Mitarbeiter für sie tätig geworden, bedeuten soll, dass es dem Kläger auch möglich gewesen wäre, in den Terminmappen für ihn hinterlegte Arbeitsaufträge abzulehnen bzw. zu ignorieren. Wäre dies der Fall, so fragt sich aus objektiver Sicht, wie es der Redaktion des E dann überhaupt  möglich gewesen wäre, die ordnungsgemäße Herstellung der nächsten Tagesausgabe zielsicher zu organisieren.

74

g.              Maßgeblich gegen die Position der Beklagten, der Kläger sei als selbstständiger freier Mitarbeiter für sie tätig geworden, spricht schließlich, dass auch in rechtlicher Hinsicht jeglicher nachvollziehbarer Sachvortrag der Beklagten dazu fehlt, auf welche Weise denn jeweils die „freien“ Auftragsverhältnisse mit dem Kläger zustande gekommen sein sollen.

75

aa.              Schriftliche Verträge zwischen den Parteien über die Art ihrer Zusammenarbeit existieren bekanntlich nicht, wurden jedenfalls nicht erwähnt und vorgelegt.

76

bb.              Die Beklagte hat aber auch nichts dazu vorgetragen, dass, wann, mit wem und mit welchem Inhalt irgendwann eine Art „Rahmenvertrag“ über die Durchführung einer freien Mitarbeit durch den Kläger zustande gekommen sein soll.

77

cc.              In arbeitsorganisatorischer Hinsicht eher fernliegend erscheint die Vorstellung, dass jeder in der Terminmappe für den Kläger hinterlegte Fototermin rechtlich gesehen einen eigenen Auftrag darstellen sollte. Hiergegen spricht auch schon, dass die Vergütung des Klägers über Tagespauschalen erfolgte und nicht nach der konkreten Menge der von ihm angefertigten Fotos oder wahrgenommenen Fototermine.

78

dd.              Völlig unklar geblieben ist schließlich, wer überhaupt auf Seiten der D -Gruppe – sei es ein Unternehmen, seien es die ein Unternehmen repräsentierenden Einzelpersonen –befugt gewesen sein soll, das oder die maßgeblichen Unternehmen durch Erteilung von Aufträgen gegenüber dem Kläger verbindlich verpflichten zu können.

79

h.              In Anbetracht all dessen drängt sich dem Berufungsgericht der Eindruck auf, dass der Kläger sehr wohl von den Vertragsparteien als verpflichtet angesehen wurde, jedenfalls an allen Arbeitstagen, für die er sich nicht geraume Zeit vorher abgemeldet hatte, morgens bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Büro der Redaktion zu erscheinen, dort die in der Terminmappe für ihn hinterlegten Einzelarbeitsaufträge und gegebenenfalls ergänzend mündlich Photographieraufträge entgegenzunehmen und bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an dem fraglichen Tag auch vollständig abzuarbeiten und das Ergebnis seiner Arbeit in das System der Beklagten einzuspeisen.

80

4.              Auch wenn somit bei der nach § 611 a Abs. 1 Satz 5 und 6 BGB gebotenen Gesamtabwägung einzelne Indizien festzustellen sind, die für sich betrachtet gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses sprechen können, überwiegen jedoch zur Überzeugung des Berufungsgerichts deutlich jene Elemente, die nahelegen, dass der Kläger im Dienste der Beklagten zu 1) weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit tätig geworden ist.

81

              Auf die von den Parteien am Rande des vorliegenden Rechtsstreits diskutierten urheberrechtlichen Begleiterscheinungen kommt es aus Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung der arbeitsrechtlichen Fallproblematik nicht an.

82

5.              Da zur Überzeugung des Berufungsgerichts bereits der Klageabtrag zu 1 erfolgreich ist, ist der Hilfsantrag zu 2 nicht zur Entscheidung angefallen.

83

III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

84

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben. Die vorliegende Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sieht sich in Einklang mit den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.