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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 21.11.2018.

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              Die am geborene Klägerin war seit dem 24.10.2013 bei der Beklagten als studentische Aushilfe in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis für 450,00 € pro Monat beschäftigt. „Hauptberuflich“ absolvierte die Klägerin einen Masterstudiengang in wertorientierter Unternehmensführung.

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              Die Beklagte handelt  mit hochwertigen Kosmetikprodukten. In ihrem Betrieb am Standort K sind ständig mehr als zehn Arbeitnehmer/-innen beschäftigt. Ein Betriebsrat besteht dort nicht.

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              Am Standort K unterhält  die Beklagte einen sogenannten Company Store, in dem die Mitarbeiter/-innen die Möglichkeit haben, Produkte der Beklagten, u.a. aus Retouren des Einzelhandels, zu erheblich günstigeren Preisen zu erwerben. Von Zeit zu Zeit führt der Company Store an bestimmten vorher angekündigten Tagen zu bestimmten Zeiten (vgl. z. B. Anlage B 1 Bl. 97 d. A.) einen sogenannten Produktbeutelverkauf durch. Dabei  können  Mitarbeiter/-innen der Beklagten Produkte der Beklagten, die in  einem verschlossenen Beutel zusammengepackt sind, zum Preis von 25,00 € pro Beutel erwerben. Es dürfen maximal zwei Produktbeutel im Quartal erworben werden. Eine Öffnung der Produktbeutel vor deren Bezahlung ist nicht gestattet. Diese 25,00-€-Produktbeutel können Waren im Verkaufswert von mehreren tausend  € beinhalten.

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              Insbesondere anlässlich von Dienstjubiläen gibt die Beklagte auch Warengutscheine aus, deren Wert unterschiedlich sein kann, aber oftmals 50,00 € beträgt.

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              Der  Eingangsbereich des Company Stores in K wird sowohl von innen wie auch von außen videoüberwacht. Aufgrund eines Abgleichs von Videoauswertungen mit  im Company Store erfassten Zahlungsvorgängen kam erstmals Mitte 2018 der Verdacht auf, dass Kosmetika in erheblichen Umfang aus dem Company Store entwendet  würden. Die  Beklagte erstattete Anzeige bei der Polizei. Dies führte zu dem Ermittlungsverfahren StA K , Js / , welches sich nach Angaben des Klägervertreters  in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht  gegen ca. 25 bis 30 Beschuldigte richtet.

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              Erstmals am 04.10.2018 beobachteten Mitarbeiter der Beklagten auf den Kameraaufnahmen des Company Store, wie die Klägerin zusammen mit ihrer Schwester, der Klägerin des Parallelverfahrens Sa und einer weiteren Mitarbeiterin den Shop mit vollgepackten Tüten verließ und teilte diese Beobachtung den polizeilichen Ermittlern mit (Anlage 1 zum Schriftsatz des Kläger-PB vom 29.04.2019 Bl. 57 d. A.).

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              Am 06.11.2018 beobachtete der Sicherheitsbeauftragte der Beklagten, wie die Klägerin und ihre Schwester um  ca. 16:30 Uhr den Store betraten. Wenig später verließen die Klägerin und ihre Schwester den Company Store mit mindestens einer bepackten Tüte. Dies bestätigen auch die Videoaufzeichnungen. Auszüge aus  dem Kassensystem Retail Pro vom 06.11.2018, in dem alle Bar- und Kartenzahlungen von Einkäufen registriert werden, zeigen keinen entsprechenden Zahlungsvorgang der Klägerin.

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              Der Vorfall vom 06.11.2018 wurde der Personalleiterin der Beklagten am 07.11.2018 bekannt. Am 21.11.2018 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

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              Ebenfalls am 21.11.2018 fand bei der Klägerin und der mit ihr zusammenwohnenden Schwester Burcu D , Klägerin des Parallelverfahrens Sa , im Rahmen des laufenden Ermittlungsverfahrens eine Hausdurchsuchung statt. Hierbei wurden weit über 300 Umzugskisten gefunden, in denen sich zahlreiche Produkte der Beklagten befanden.

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              Am 07.12.2018 erhob die Klägerin die vorliegend zu beurteilende Kündigungsschutzklage.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, das Verlassen des Company Store mit einer der bereits erwähnten 25-€-Tüten sei eine verdachtsneutrale Feststellung. Im Company Store könne man auch mittels den von der Beklagten ausgegebenen Gutscheinen bezahlen. Sie, die Klägerin, habe niemals Eigentum der Beklagten entwendet. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten; denn die Beklagte habe der Polizei mitgeteilt, dass sie, die Klägerin bereits  am 04.10.2018 erstmals beobachtet worden sei, wie sie den Store mit nicht bezahlten Tüten verlassen habe.

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              Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1.)              festzustellen, dass die mit Schreiben vom 21.11.2018 ausgesprochene  fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 21.11.2018 hinaus fortbesteht;

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2.)              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21.11.2018 hinaus fortbesteht;

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3.)              die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag  zu Ziffer 1 zu den in der Vertragsverlängerung des Arbeitsvertrages vom 17.03.2016 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Die Beklagte hat darauf  hingewiesen, dass  am 06.11.2018 kein Produktbeutelverkauf von  sog. 25-€-Tüten stattgefunden habe. Auch  werde  jeder bezahlte  Einkauf  im Kassensystem des Company Stores verbucht, egal auf welchem Zahlungsweg die Zahlung erfolgt sei, also auch, wenn mit Gutscheinen bezahlt werde. § 626 Abs. 2 BGB sei nicht verletzt da sie, die Beklagte, die Kündigung auf den Vorfall vom 06.11.2018 stütze, nicht aber auf Beobachtungen vom 04.10.2018.

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              Erstmals am 06.05.2019 hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten Einsicht  in die Akten des laufenden Ermittlungsverfahrens erhalten. Mit am 20.05.2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte daraufhin zwei weitere Kündigungsgründe für die Kündigung vom 21.11.2018 nachgeschoben:

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              Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass sich die Klägerin und ihre Schwester am 02.11.2018 um 12:33 Uhr in den Company Store begeben und um 12:42 Uhr mit einer prallgefüllten  Papiertüte und einer prallgefüllten schwarzen großen Tasche wieder verlassen haben. Ferner enthält die Ermittlungsakte eine Handyauswertung der Klägerin, auf die sich die Beklagte beruft und aus der sich ergibt, dass die Klägerin in  großem  Umfang Ware der Beklagten Dritten zum Kauf angeboten hat.

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              Mit Urteil vom 22.05.2019 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage abgewiesen. Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 21.11.2018 hat das Arbeitsgericht  als rechtswirksam angesehen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln wurde der Klägerin am 11.06.2019 zugestellt. Die Klägerin hat hiergegen am 05.07.2019 Berufung eingelegt und diese am 06.08.2019 begründet.

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              Die Klägerin stellt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag dahingehend klar, dass sie die nach ihrer Darstellung  am 06.11.2018 mitgenommene 25-€-Tüte mittels eines Warengutscheines  bezahlt  habe. Sie behauptet hierzu, dass das Kassensystem Retail Pro die Bezahlung  mit  Warengutscheinen nicht erfasse. In der mündlichen Berufungsverhandlung hat  sie  erläutern lassen, dies gelte dann, wenn der Warengutschein zunächst  nicht  vollständig eingelöst würde, sondern ein Restguthaben übrigbleibt. Erst bei Einlösung dieses Restguthabens  werde der Zahlvorgang mit  Gutschein in dem elektronischen Kassensystem vermerkt.

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              Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.05.2019, Aktenzeichen 2 Ca 8344/18, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis  zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.11.2018 zum 21.11.2018 – hilfsweise die ordentliche Kündigung – aufgelöst worden ist.

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              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

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              Die Beklagte und Berufungsbeklagte weist erneut darauf hin, dass am 06.11.2018 kein  25-€-Tüten-Verkauf stattgefunden habe. An diesem Tage hätten 25-€-Tüten daher nicht gekauft, sondern nur  unberechtigt entwendet werden können. Außerdem  sei der Vortrag der Klägerin zur angeblichen Bezahlung weiterhin völlig unsubstantiiert. Entgegen den Behauptungen der Klägerin finde ein Kauf mittels Gutschein auch stets  Eingang in das Kassensystem Retail Pro. Darüber hinaus weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin sich mit  keinem Wort zu den bereits erstinstanzlich nachgeschobenen  Kündigungsgründen eingelassen habe. In diesem Zusammenhang betont die Beklagte nochmals, dass Mitarbeiter/innen ihre Waren nur zum eigenen Verbrauch haben  erwerben dürfen und ein Weiterverkauf von Waren ohnehin streng verboten gewesen sei.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift  der  Klägerin  und  der  Berufungserwiderungsschrift der Beklagten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2019 wird Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.05.2019 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung der Klägerin konnte  aber  ersichtlich keinen Erfolg haben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.11.2018 mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden.

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1.              Zu Recht hat das Arbeitsgericht einen wichtigen Grund für den Ausspruch der Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darin gesehen, dass die Klägerin am 06.11.2019 (mindestens) ein Tüte mit Produkten der Beklagten aus dem Company Store der Beklagten entwendet hat, ohne diese bezahlt zu haben.

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a.              Schon nach den erstinstanzlichen Einlassungen der Klägerin, erst recht aber nach den klarstellenden Einlassungen der Klägerin in der zweiten Instanz steht fest, dass sie am 06.11.2019 mit einer Tüte mit Produkten der Beklagten den Company Store verlassen hat. Die Klägerin stellt  nunmehr klar, es habe sich um eine sogenannte 25-€-Tüte gehandelt, die sie mit einem Warengutschein redlich bezahlt haben will.  Die Bezahlung mittels Warengutscheines  werde in gewissen Konstellationen nicht  vom  Kassensystem  Retail Pro erfasst, nämlich dann, wenn der Gutschein nicht vollständig eingelöst wird, sondern zunächst noch ein Restguthaben verbleibt. Eine Registrierung im Kassensystem erfolge erst, wenn der Wert des Gutscheins vollständig aufgebraucht werde. Mit dieser Einlassung versucht  die Klägerin  plausibel zu erklären, warum in den Kassenaufzeichnungen des im Company Store verwendeten Systems Retail Pro für  den 06.11.2018 kein  Einkauf  der Klägerin verzeichnet ist. Dass ein bezahlter Einkauf der Klägerin vom 06.11.2018 nicht in dem Kassensystem hinterlegt ist, kann somit als unstreitig angesehen werden.

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b.              Dass es sich bei der Tüte mit Waren der Beklagten, die die Klägerin am 06.11.2018 unter Beobachtung des Sicherheitsbeauftragten der Beklagten aus dem Company Store herausgetragen hat, um eine sogenannte 25-€-Tüte gehandelt hat, hat allerdings  – insoweit sind teilweise auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts richtig zu stellen – nur die Klägerin, nicht aber die Beklagte vorgetragen. Im Gegenteil hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die sogenannten Produktbeutelverkäufe, also die Verkäufe der 25 €-Tüten,  nur von Zeit zu Zeit an bestimmten vorher angekündigten Tagen zu bestimmten Uhrzeiten stattfinden und am 06.11.2018 eben kein Produktbeutelverkauf stattgefunden hat. Dieser Darstellung der Beklagten ist die Klägerin ihrerseits zu keinem Zeitpunkt, weder erst- noch zweitinstanzlich, entgegengetreten. Aus dem somit unstreitigen Umstand, dass am 06.11.2018 keine 25-€-Tüten zum Verkauf angeboten wurden, zieht  die Beklagte den Schluss, dass die Klägerin an diesem Tage eine 25-€-Tüte gar nicht durch Kauf redlich erworben haben kann, sondern entwendet  haben muss. Da die Klägerin keine andere Erklärungsmöglichkeit aufgezeigt hat, ist diesem Rückschluss beizupflichten.

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c.              Unabhängig  davon bleiben auch die „klarstellenden“ Ausführungen der Klägerin dazu, wie sie die von ihr mitgenommene 25-€-Tüte bezahlt  haben will, nach wie vor unsubstantiiert  und nebulös. Die Klägerin führt in der Berufungsinstanz  aus, man erhalte bei der Beklagten auch Warengutscheine, die Bezahlung von Produkten mit einem solchen Warengutschein würden aber erst dann vom Kassensystem erfasst, wenn das Wertguthaben des Gutscheins vollständig verbraucht sei, nicht aber schon dann, wenn man zunächst  nur Teilwerte einlöse. Die Klägerin behauptet  sodann, sie habe die 25-€-Tüte mit einem solchen Warengutschein bezahlt. Ungeachtet des Bestreitens der Beklagten hat die Klägerin aber weder vorgetragen, aus  welchem  Anlass ihr ein solcher Gutschein zur Verfügung gestellt worden war, welchen Wert er hatte und  inwiefern  sie ihn am 06.11.2018 nur teilweise eingelöst hat. Ebenso wenig hat sie etwa den Gutschein mit dem darauf vermerkten Restguthaben vorlegen können oder alternativ angeben können, wann sie das Restguthaben zwischen dem 06.11. und dem Tage ihrer Kündigung am 21.11.2018 eingelöst haben will. Hätte sie Letzteres vorgetragen, so hätte nach der Logik ihres eigenen Sachvortrags ihr Vorbringen durch Überprüfung der Kassenaufzeichnungen des Systems Retail Pro am Tag der Einlösung des Restguthabens unschwer verifiziert werden können. Anders ausgedrückt hätte nur ein solcher konkreter Sachvortrag die Beklagte in die Lage versetzt, Beweis für das Gegenteil anzutreten.

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d.              Abgesehen davon hätte die Klägerin die von ihr am 06.11.2018 mitgenommenen Waren nach deren im Company Store geltenden Einzelpreisen erwerben müssen, da, wie bereits ausgeführt, kein Produktbeutelverkauf anstand. Dass sich die Klägerin in diesem Sinne korrekt verhalten hätte, hat sie selbst nicht behauptet. Sie hat aber angegeben, dass sich je nach Zusammenstellung der sogenannten 25 €-Beutel darin Produkte im  Gesamtwert von bis zu 4.000,00 € befunden haben könnten.

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e.              Dass die unredliche Aneignung von Waren der Beklagten, auch wenn es sich um eine sogenannte 25-€-Tüte gehandelt haben sollte, einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses  der Parteien für die Beklagte dargestellt hätte, hat die Klägerin auch in zweiter Instanz nicht in Abrede gestellt. Auf die entsprechenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

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f.              Die auf das Ereignis vom 06.11.2018 gestützte außerordentliche Kündigung wurde auch innerhalb der in § 626 Abs. 2 BGB normierten 14-Tage-Frist ausgesprochen. Der Zeitpunkt, an dem die kündigungsberechtigte Personalleiterin der Beklagten von dem Vorfall vom 06.11.2018 Kenntnis erlangt hat, lag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht mehr als 14 Tage zurück.

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2.              Aus der Sicht der Berufungsinstanz kann die Beklage die streitige Kündigung aber zusätzlich auch auf die in zulässigerweise nachgeschobenen Kündigungsgründe stützen.

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a.              Zum  einen hat die Beklagte als Kündigungsgrund nachgeschoben, dass die Klägerin ausweislich der polizeilichen Ermittlungen am 02.11.2018 in vergleichbarer Weise Waren aus dem Company Store der Beklagten entwendet hat, wie dies für den 06.11.2018 nach den obigen Ausführungen anzunehmen ist. Zum anderen bezieht sich die  Beklagte als Kündigungsgrund  auf eine Auswertung von Handydaten der Klägerin durch die  Kreispolizeibehörde R -E -Kreis. Aus dieser Handyauswertung  ergibt sich, dass die Klägern im Jahre 2018 in großem Umfang Produkte der Beklagten  Dritten zum Kauf angeboten hat, obwohl ihr bewusst war, dass die Mitarbeiter/-innen der Beklagten von dieser Waren nur zum eigenen Verbrauch erwerben durften und eine Weiterveräußerung von Waren an Dritte, selbst wenn sie auf redliche Weise erworben worden wären, streng verboten war. Hieraus ergeben sich weitere wichtige Gründe für die Wirksamkeit der am 21.11.2018 ausgesprochenen fristlosen Kündigung.

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b.              Das Nachschieben dieser Kündigungsgründe war auch zulässig. Beide Kündigungsgründe haben sich mehr oder weniger lange Zeit vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 21.11.2018 ereignet. Von beiden Kündigungsgründen hatte die Beklagte im Zeitpunkt  des Ausspruchs der Kündigung vom 21.11.2018 noch keine eigene Kenntnis. Diese hat sie erst durch Einsicht in die polizeilichen Ermittlungsakten am 06.05.2019 gewonnen. Ausgehend von diesem Zeitpunkt hat sie die ihr nunmehr bekannt  gewordenen  neuen   Kündigungsgründe  innerhalb  von 14-Tagen  ab  Kenntniserlangung, nämlich am 20.05.2019, durch entsprechenden Vortrag beim Arbeitsgericht als Kündigungsgründe nachgeschoben. § 626 Abs.2 BGB ist damit gewahrt.

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c.              Das Arbeitsgericht hat sich in seinem Urteil vom 22.05.2019 zwar nicht auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe, sondern ausschließlich auf den Vorgang vom 06.11.2018 gestützt. Der Klägerin musste jedoch klar sein, dass es für den Fall, dass es ihr gelänge, den in  dem Ereignis vom  06.11.2018 liegenden Kündigungsgrund auszuräumen, es auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe ankommen würde. Gleichwohl ist  sie in  ihrer Berufungsbegründungsschrift  mit keinem Wort  hierauf  eingegangen. Auch nachdem die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 16.09.2019  nochmals  ausdrücklich klargestellt hatte, dass sie an ihrem Vortrag zu den bereits erstinstanzlich nachgeschobenen Kündigungsgründen festhält, hat die Klägerin bis zur  Berufungsverhandlung am 21.11.2019 darauf nichts erwidert.

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d.              Auch durch die nachgeschobenen Kündigungsgründe erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.11.2018 somit als rechtswirksam. Einer vertieften Auseinandersetzung bedarf es hiermit an dieser Stelle jedoch nicht mehr.

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III.              Die Kosten der erfolglosen Berufung  fallen  gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin zur Last.

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              Die vorliegende Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.