1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten mit Blick auf eine von der Beklagten ausgesprochene Kündigung um die Einhaltung der tarifvertraglich vorgesehenen Kündigungsfrist sowie um Entgeltansprüche. Dabei streiten sie insbesondere um die Frage, in welchem Umfang der Kläger tatsächlich gearbeitet hat.

3

Die Beklagte betreibt eine Pizzeria. Für den Publikumsverkehr geöffnet ist das Restaurant dienstags bis sonntags von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr, samstags und sonntags auch mittags. Die Beklagte betreibt mit der Pizzeria einen Kleinbetrieb. Das Kündigungsschutzgesetz ist danach unstreitig nicht auf das hier streitige Arbeitsverhältnis anwendbar.

4

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Beklagte erstellte ebenso wenig einen Nachweis über die vereinbarten Arbeitsbedingungen nach § 2 NachwG. Auch Arbeitszeitnachweise im Sinne des § 17 MiLoG wurden von ihr entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht geführt. Gleichfalls rechtswidrig hat die Beklagte das Impressum ihrer Internetseite dargestellt: fehlerhaft ist dort Frau A K als Geschäftsführerin benannt.

5

Der Kläger wurde am 1979 geboren und war damit im Zeitpunkt des Zugangs der hier streitigen Kündigung 38 Jahre alt. Er ist Italiener und spricht und versteht in nur sehr geringem Umfang die deutsche Sprache. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses kommunizierte der Kläger mit dem Geschäftsführer der Beklagten mit der Hilfe seines in die deutsche Sprache übersetzenden Cousins, des Zeugen M . Der Kläger ist ledig und hat keine Unterhaltspflichten. Seit dem 01.10.2016 war er bei der Beklagten als Pizzabäcker beschäftigt. Der Kläger erhielt regelmäßig 1.324,50 EUR brutto pro Monat abgerechnet; dies entspricht bei den steuerrelevanten Parametern des Klägers exakt 1.000,00 EUR netto. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass über diesen Betrag hinaus kein Entgelt geleistet wurde. Bei der Beklagten ist noch ein weiterer Pizzabäcker beschäftigt, der in der Vergangenheit öfter wegen Arbeitsunfähigkeit ausgefallen war. Der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe sieht eine Arbeitszeit von 169 Stunden pro Monat vor, die arbeitsvertraglich auf bis zu 199 Stunden erhöht werden können. Der tarifliche Mindestlohn betrug zum hier streitigen Zeitraum zuletzt 9,25 EUR. In § 16 des Manteltarifvertrages findet sich eine Ausschlussfrist, der zufolge Ansprüche binnen drei Monaten schriftlich geltend zu machen sind. Nach § 15 des Manteltarifvertrages beträgt die Kündigungsfrist in den ersten zwei Jahren des Arbeitsverhältnisses zwei Wochen.

6

Mit Schreiben vom 06.03.2018, dem Kläger zugegangen am 23.03.2018, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 20.03.2018. Nach Klageerhebung am 11.04.2018 und nach Hinweis in der Gütesitzung hat der Kläger seine ursprünglich noch weitergehende Klage beschränkt auf (1.) die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung erst zum 06.04.2018 sein Ende gefunden hat und (2.) die Zahlung von Restentgelt aus dem nicht verfallenen Zeitraum bzw. auf nicht verfallenen Mindestlohanspruch für die Zeit von Oktober 2016 bis einschließlich März 2018 in Höhe von insgesamt 25.391,97 EUR. Da die Beklagte trotz Ladung nicht zum Gütetermin erschienen war, ist dort ein klagestattgebendes Versäumnisurteil ergangen mit dem folgenden Tenor in der Hauptsache:

7

1.               Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 06.03.2018 nicht zum 20.03.2018 beendet worden ist, sondern erst zum 06.04.2018.

8

2.               Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum Oktober 2016 bis einschließlich März 2018 noch ein Bruttolohn in Höhe von 25.391,97 EUR brutto zu zahlen.

9

Auf den rechtzeitigen Einspruch der Beklagten hat sodann am 10.01.2019 der Einspruchstermin stattgefunden.

10

              Der Kläger hatte vorgetragen, er habe an sechs Tagen pro Woche gearbeitet. Auf Weisung der Beklagten habe er morgens um 10.00 Uhr mit der Vorbereitung des Pizzateigs und der Zutaten angefangen. Dann habe er bis ca. 12:00 Uhr gearbeitet und nach einer entsprechenden Pause wieder in der Zeit von ca. 15:30 Uhr bis nachts um 24:00 Uhr. Deutlich mehr gearbeitet habe er, wenn sein Kollege L arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

11

              Der Kläger hat beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 15.05.2018 aufrecht zu erhalten.

13

              Die Beklagte hat beantragt,

14

                            das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

15

              Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe nur an fünf Tagen pro Woche gearbeitet. An Sonntagen seien gar keine Angestellten am Pizzaofen tätig gewesen. Das habe die Betreiberfamilie alleine erledigt. Der Kläger habe nie vor 17:00 Uhr gearbeitet. Das Arbeitsende sei unregelmäßig gewesen, je nach Bedarf, häufig sei der Kläger auch früher, also vor 24:00 Uhr, nach Hause gegangen.

16

              Trotz einer entsprechenden Auflage des Arbeitsgerichts hatten die Parteien bis zum erstinstanzlichen Kammertermin nichts weiter vorgetragen, insbesondere hat die Beklagte keine Arbeitszeitnachweise vorgelegt.

17

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 10.01.2019 das Versäumnisurteil teilweise aufrechterhalten (nämlich nur, soweit die Vergütung für die tarifliche Höchstarbeitszeit geltend gemacht wurde) und im Übrigen die Klage abgewiesen mit dem folgenden Tenor in der Hauptsache:

18

1.               Das Versäumnisurteil vom 15.05.2018 wird teilweise abgeändert.

19

2.               Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 06.03.2018 nicht zum 20.03.2018 beendet worden ist, sondern erst zum 06.04.2018.

20

3.                Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum Oktober 2016 bis einschließlich März 2018 noch einen Bruttolohn in Höhe von 7.865,67 EUR zu zahlen.

21

4.               Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

22

Zur Begründung dieses Tenors hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und dem Mindestlohn im Umfang der tariflichen Höchstarbeitszeit von 199 h pro Monat. Für die jeweiligen Monate sei jeweils der damals geltende Mindestlohn zu Grunde zu legen. Die tatsächlich gezahlten Beträge seien abzuziehen. So ergebe sich der Betrag, zu dessen Zahlung die Beklagte mit dem Tenor zu 3 verurteilt worden sei. In dieser Höhe bestehe der Anspruch aber nicht darüber hinaus. Weder habe der Kläger konkret vorgetragen, darüber hinausgehende Stunden gearbeitet zu haben, noch habe die Beklagte dargelegt, in welchem konkreten Umfang der Kläger weniger gearbeitet haben solle. Die Beklagte sei nach § 17 MiLoG verpflichtet gewesen, die Arbeitszeiten aufzuzeichnen. Da sie diese Pflicht nicht erfüllt habe, bleibe ihr bestreitender Vortrag unheilbar unsubstantiiert. Umgekehrt sei es aber am Kläger gewesen, Konkreteres vorzutragen, wenn er mehr Vergütung begehre, als diejenige, die ihm für ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag maximal zustehe. Insgesamt sei damit von einer tatsächlich geleisteten Arbeit im Umfang der nach dem Manteltarifvertrag zulässigen Höchstarbeitszeit auszugehen.

23

              Gegen dieses ihm am 09.02.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.03.2019 Berufung eingelegt und diese am 05.04.2019 begründet.

24

Die Beklagte trägt nunmehr vor, das Arbeitsgericht habe dem Kläger nach ihrer Auffassung zu Unrecht das Entgelt für 199 Stunden pro Monat zugesprochen. Tatsächlich habe der Kläger erheblich weniger gearbeitet, wie von Anfang an vereinbart und tatsächlich durchgeführt. In diesem Sinne vereinbart und tatsächlich durchgeführt sei eine Arbeitszeit von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr täglich an 5 Tagen in der Woche. Das habe sie unter Beweisantritt schon erstinstanzlich vorgetragen. Indem das Arbeitsgericht den Beweis nicht erhoben habe, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Aus der polizeilichen Vernehmung des Zeugen M ergebe sich die Richtigkeit ihres Standpunktes, insbesondere ergebe sich aus den dortigen Bekundungen, dass nach Beweisaufnahme das Arbeitsgericht zu einem anderen Ergebnis habe gelangen können.

25

Sie rege an, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Indem sich das Gericht hier offensichtlich nur an den in Deutschland zugelassenen Sozius, Herrn Rechtsanwalt H , wende, anerkenne es offensichtlich nicht das Recht der in den Niederlanden ansässigen Sozietät, unter Inanspruchnahme der sie betreffenden Dienstleistungsfreiheit als Prozessbevollmächtigte vor deutschen Gerichten aufzutreten.

26

              Die Beklagte beantragt,

27

unter Änderung des Urteils die Klage abzuweisen.

28

              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

30

              Er bleibe dabei, dass er an 6 Tagen gearbeitet habe und dies insgesamt weit mehr als 199 Stunden pro Monat. Wenigstens die Vergütung dieser 199 Stunden stehe ihm aber zu.

31

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

33

              Die nur teilweise zulässige Berufung der Beklagten hat - auch soweit sie zulässig ist - keinen Erfolg. Sie war daher insgesamt abzuweisen.

34

I.              Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise zulässig, nämlich soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Zahlung von Entgelt richtet. Dabei wird zu Gunsten der Beklagten ihr Antrag „unter Änderung des Urteils die Klage abzuweisen“ wie folgt ausgelegt: „das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.01.2019 - 8 Ca 2485/18 - abzuändern, das Versäumnisurteil vom 15.05.2018 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen“. Es war nämlich das Ziel der Beklagten, das Versäumnisurteil vom 15.05.2018 gänzlich zu beseitigen. Nicht anders kann der Antrag „die Klage abzuweisen“ verstanden werden. Mit keinem Wort hat die Beklagte verdeutlicht, sie wolle die Berufung auf einen bestimmten Teil des erstinstanzlichen Tenors beschränken.

35

1.               Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts wendet, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.03.2018 erst zum 06.04.2018 sein Ende gefunden hat. Zu diesem Tenor zu 1 hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 1 ZPO nämlich kein Wort ausgeführt. Hinsichtlich des Feststellungstenors war die Berufung daher gemäß § 522 As. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

36

2.              Im Übrigen ist die Berufung zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

37

3.               Das Verfahren war entgegen der Anregung der Beklagten nicht auszusetzen und nicht dem EuGH zur Beantwortung der von der niederländischen Sozietät aufgeworfenen Fragen vorzulegen. Das kann nämlich nur dann geschehen, wenn das Gericht die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen für seine Urteilsfällung für erforderlich hält (Tillmanns in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Auflage 2018, Art 267 AEUV , Rn. 8 ff). Das ist vorliegend nicht der Fall. Mit der Bevollmächtigung der Sozietät gilt grundsätzlich auch der in Deutschland zugelassene Sozius als bevollmächtigt (BGH v. 22.04.2009 - IV ZB 34/08). Herr Rechtsanwalt H ist mit seiner Kanzlei in G in Deutschland niedergelassen mit Kammerzugehörigkeit in H . Er hat die Berufung unterschrieben, er ist im Kammertermin erscheinen und er hat in der mündlichen Verhandlung den Berufungsantrag gestellt. Es gibt daher keinen Anlass, an seiner Postulationsfähigkeit zu zweifeln. Der Rechtsstreit kann somit entschieden werden, ohne die Frage beantworten zu müssen, ob die niederländische Sozietät (ohne Rechtsanwalt H ) postulationsfähig sein kann.

38

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch - soweit es zulässig ist - in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird daher gemäß § 540 ZPO Bezug genommen. Bezug genommen wird auch und vor allem auf die vom Arbeitsgericht Köln bereits zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zur Darlegungslast in Fällen wie dem vorliegenden (BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 -; v. 21.12.2016 - 5 AZR 362/16-). Im Folgenden wird daher nur vertiefend auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz eingegangen, insbesondere auf die von der Beklagten geäußerte Auffassung, es müsse Beweis erhoben werden.

39

              Der Kläger hat gegen die Beklagten aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag für den hier streitigen Zeitraum einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt für 199 Arbeitsstunden pro Monat in rechnerisch unstreitiger Höhe abzüglich der tatsächlich erhaltenen Zahlungen, die in ihrer Höhe ebenfalls unstreitig sind. Denn die Parteien haben sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages auf die Eingehung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses geeinigt. Entsprechend dieser Vereinbarung hat der Kläger 199 Stunden pro Monat gearbeitet, jedenfalls ist es der Beklagten entgegen ihrer prozessualen Obliegenheit nicht gelungen, das Gegenteil, also die Nichterfüllung der Vertragspflicht des Klägers, darzulegen.

40

1.               Die Parteien haben sich auf die Eingehung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses geeinigt, also darauf, dass der Kläger bis zu 199 Stunden pro Monat zu arbeiten hat und für diese 199 Stunden zu vergüten ist. Diese Vereinbarung ergibt sich aus den Darlegungen der Parteien unter Anwendung der Grundsätze des § 138 ZPO. Die Behauptung des Klägers, er habe sich mit dem Geschäftsführer des Beklagten auf diesen Stundenumfang geeinigt, gilt nämlich gemäß § 138 Abs. 3 ZPO mangels hinreichend vollständigen und konkretisierenden Bestreitens der Beklagten als zugestanden. Die unkonkreten Einlassungen der Beklagten sind unerheblich, eine Beweisaufnahme war daher entbehrlich. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess ist insbesondere die Beklagte (die ohne Konkretisierung ihres Vortrages geltend gemacht hatte, man möge den Zeugen M hören) an den Wortlaut des § 138 ZPO zu erinnern. In voller Länge ist dies der folgende:

41

(1)               Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

42

(2)               Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

43

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

44

(4)               Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

45

              Die aus Absatz 1 folgende Wahrheitspflicht obliegt den Parteien und ihren Bevollmächtigten im Interesse einer geordneten Rechtspflege dem Gericht und dem Gegner gegenüber. Sie ist Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit im Sinne eines Verbots der wissentlichen Falschaussage und erstreckt sich auf Behauptung und Bestreiten tatsächlicher Umstände. Ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht ist die bewusste Behauptung unwahrer Tatsachen, ebenso das Verschweigen bekannter Tatsachen, deren Vortrag für die begehrte Entscheidung erforderlich ist, sowie das eigener Überzeugung widersprechende Bestreiten. Erkennbar unwahres Vorbringen bleibt im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unberücksichtigt. Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestehen und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein. Die Verteilung der Darlegungslast zwischen der klagenden und der beklagten Partei folgt im Übrigen grundsätzlich aus der allgemeinen Beweislastregelung, der zufolge jeder, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen muss. Dieser Grundsatz ist in den letzten Jahren zunehmend durch die Rechtsprechung des BGH und des BAG zur sogenannten "sekundären Darlegungslast" geprägt und teilweise aufgehoben worden. Ihr zufolge darf sich der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH v. 01.12. 1982 - VIII ZR 279/81 -; BGH v. 14.06.2005 - VI ZR 179/04 -). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH v. 17.01.2008 - III ZR 239/06 -). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (hierzu und mit weiteren Nachweisen: Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 138 ZPO, Rn. 7 ff). Ein Bestreiten mit Nichtwissen (genauso wie die Behauptung, der Prozessgegner lüge oder begehe Prozessbetrug) ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Nicht nur ist ein Bestreiten mit Nichtwissen für den Prozessgegner ausgeschlossen, wenn er die fraglichen Tatsachen kennt oder kennen muss. Aus der Regelung ergibt sich vielmehr eine gesteigerte Darlegungspflicht der bestreitenden Partei. Sie bringt nämlich das Prinzip der Sachkenntnis und Tatsachennähe zum Ausdruck: je näher eine Partei einem streitigen Sachverhalt ist und je eher der Sachverhalt zwar in der Wahrnehmung der Partei, nicht aber in der des Gegner steht, umso höher ist der Anspruch an die Darlegung der sachnäheren Partei. Das gilt erst recht, wenn Sachkenntnis und Sachnähe zu den gesetzlich geregelten Obliegenheiten der behauptenden oder bestreitenden Partei gehören.

46

              Das Vorgesagte zu Grunde gelegt, hat der Kläger hinreichend konkret den Abschluss eines Vollzeitarbeitsverhältnisses vorgetragen, während das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten unkonkret, nicht vollständig im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO und daher unerheblich blieb. Unstreitig hat der Kläger nämlich im Oktober 2016 in der Pizzeria zu arbeiten begonnen aufgrund einer mündlichen Vereinbarung, die in Gegenwart des dolmetschenden Zeugen Molara geschlossen worden war. Wird ein Arbeitsverhältnis begründet, so geschieht das regelmäßig als Vollzeit-Arbeitsverhältnis. Das Teilzeitarbeitsverhältnis ist ein von Normalfall abweichender Tatbestand (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 10 AZR 325/12 -). Die Tatsachen, die eine derartige Abweichung annehmen ließen, wären nun von der Beklagten vorzutragen gewesen. Das ist nicht geschehen. Die Beklagte hat lediglich ein Ergebnis behauptet, nämlich die Vereinbarung einer festen Arbeitszeit von 17:00 Uhr bis maximal 24:00 Uhr an fünf Tagen in der Woche, also die Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses. Sie hat nicht die Tatsachen dargelegt, die zu diesem Ergebnis hätten führen können. Sie hat beispielsweise nicht dargelegt, wer was wann zu wem gesagt hat und wer mit wessen Vertragsangebot einverstanden war (vgl. die Voraussetzungen der §§ 130, 145, 147, 157 BGB). Das Gegenteil ist der Fall. Sie hat sich nämlich den Inhalt des Protokolls der polizeilichen Vernehmung des Zeugen M (Bl. 195 d.A.) zu Eigen gemacht. Diese Vernehmung hatte sie selbst veranlasst, indem sie die Gegenseite und sogar den Prozessbevollmächtigten des Klägers der Begehung von Straftaten bezichtigt hatte. Aus diesem Protokoll ergibt sich gerade nicht, dass die Parteien ein Teilzeitarbeitsverhältnis vereinbart hätten, denn nach diesem Protokoll hat der Zeuge M mitgeteilt „nach meinem Wissen hat er einen regulären Arbeitsvertrag bekommen“. Von Teilzeit ist dort an keiner Stelle die Rede. Vielmehr heißt es dort - abweichend vom Prozessvortrag der Beklagten zur tatsächlich geleisteten Arbeitszeit: „Es ist aber so, dass es seit vielen Jahren ganz normale Abläufe waren, vor dem eigentlichen Restaurantbetrieb wurden die Vorbereitungen gemacht, also von den Pizzabäckern wurde der Teig, die Saucen und die Beläge fertig gemacht. Während dem Restaurantbetrieb wurden diese Sachen dann verwendet.“ Hinzukommt, dass die Beklagte gleich in dreifacher Hinsicht gegen gesetzliche Pflichten verstoßen hat, die Gerade die Ansprüche Dritter und insbesondere die Ansprüche von Arbeitnehmern sichern und Rechtsstreite wie den vorliegenden verhindern sollen. So hat es die Beklagte versäumt, einen Nachweis über die Arbeitsbedingungen nach § 2 NachwG zu fertigen; sie hat es unterlassen, Nachweise über die geleistete Arbeitszeit nach § 17 MiLoG zu veranlassen und schließlich hat sie sogar Irritationen über die Vertretungsverhältnisse ausgelöst, indem sie im Internet ein unzutreffendes Impressum veröffentlicht hat mit einem falschen Geschäftsführernamen (vgl. § 5 TMG, Ordnungswidrigkeit nach § 16 TMG). Nach den oben genannten Grund-sätzen zur Darlegungs- und Beweislast wäre es nach diesen Verletzungen von Pflichten, die gerade der Sicherung von Tatsachenfeststellungen dienen sollen, ganz besonders an der Beklagten gewesen, ihren Vortrag zu konkretisieren. Im Gegenteil blieb sie aber mit ihren Darlegungen im Ungefähren.

47

2.               Die Beklagte hat die Nichterfüllung der Vertragspflicht (199 Stunden pro Monat) nicht hinreichend konkret dargelegt. Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht führt wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung zur objektiven Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB. Die Folge der objektiven Unmöglichkeit ist gemäß § 326 Abs. 1 BGB der Untergang des Gegenanspruchs (vgl. hierzu mit Nachweisen LAG Köln v. 14.03.2019 – 6 Sa 449/18 – Rn. 24 ff). Die Tatbestandsvoraussetzungen einer derartigen rechtsvernichtenden Einwendung sind nach dem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung von demjenigen vorzutragen und im Bestreitensfalle zu beweisen, der sich auf sie beruft. Das ist hier die Beklagte. Hier hat sich die Beklagte darauf beschränkt, die Behauptung des Klägers, er habe 199 Stunden pro Monat gearbeitet und zum Bespiel morgens die Saucen und Beilagen zubereitet, zu bestreiten. Die Nichterfüllung behauptet hat sie nicht, erst recht nicht konkret. Das ist ihr auch nicht möglich, weil sie ihre Obliegenheit aus dem MiLoG missachtet hat, für eine Aufzeichnung der geleisteten Arbeitszeit zu sorgen.

48

3.              Selbst wenn angenommen würde, es gehörte umgekehrt zur Darlegungslast des Klägers, eine rechtsvernichtende Einwendung liege nicht vor, so ergäbe sich aus den dargestellten Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast sogar, dass der Kläger tatsächlich gearbeitet, also tatsächlich 199 Stunden pro Monat geleistet hat. So hat der Kläger konkret vorgetragen, er habe nicht nur zu den Öffnungszeiten der Pizzeria gearbeitet, sondern auch vormittags zur Vorbereitung der Zutaten. Nichts anderes ergibt sich aus dem Protokoll der polizeilichen Vernehmung des Zeugen M . Dem Bestreiten der Beklagten hierzu fehlt es an den nach § 138 Abs. 2 und 1 ZPO notwendigen Vollständigkeit: Einen solchen notwendig vollständigen Vortrag hat sich die Beklagte gleichfalls selbst unmöglich gemacht hat, indem sie es unterlassen hatte, Nachweise gemäß § 17 MiLoG zu erstellen.

49

III.              Nach alledem hat das Arbeitsgericht die Beklagte für den hier streitigen Zeitraum zu Recht verurteilt, dem Kläger - nach Abzug der tatsächlich geleisteten Beträge - den Mindestlohn für 199 Stunden pro Monat zu zahlen. Als unterliegende Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.