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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

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              Der am . .19 geborene Kläger, d Staatsbürger, ist seit dem 30.06.1997 bei der beklagten Fluggesellschaft, einer Aktiengesellschaft nach d Recht mit Sitz in Ko , als Pilot beschäftigt. Die Beklagte ist international tätig und verfügt u. a. über eine operative Basis in K . Grundlage des Anstellungsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 27.05.1997 (deutsche Übersetzung Bl. 157 ff. d. A.). Er beinhaltet u.a. die Geltung der Kündigungsregelung des § 5 Abs. 2 des dänischen Angestelltengesetzes.

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              Mit Schreiben vom 12.05.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2015 (Bl. 132 d. A.). Zur Begründung der Kündigung berief sie sich darauf, dass der Kläger - unstreitig - 120 Tage ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Der Kläger litt an chronisch körperlichen Beschwerden. Vor Ausspruch der Kündigung hatte er seine Fluglizenz als Pilot verloren.

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              Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 12.05.2015 und begehrt für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses mit der Gesamtnote „sehr gut“.

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              Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.08.2016 (Bl. 239 ff. d. A.) die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit sei nicht gegeben. Der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers liege nicht in K . Der Arbeitsvertrag weise Ko ausdrücklich als Heimatssitz aus. Es bestehe ein stärkerer Bezug des Arbeitsverhältnisses zu D als zu Deutschland. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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              Gegen das ihm am 07.10.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.10.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11.01.2017 begründet.

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              Der Kläger trägt vor, dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben sei, weil er ausschließlich von K aus geflogen sei und dort auch seine jeweiligen Einsätze beendet habe. Am Flughafen K habe er seine Anweisungen erhalten. Das Kriterium des Mitgliedstaates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte, sei weit auszulegen. Der Vorgesetzte B sei ebenfalls fest am Flughafen K stationiert gewesen. Die Kündigung sei nach deutschem Recht unwirksam. Selbst bei negativer Gesundheitsprognose im Falle einer Langzeiterkrankung hätte die Beklagte eine sechsmonatige Kündigungsfrist einhalten müssen. Nach dänischem Recht folge die Unwirksamkeit der Kündigung daraus, dass die Beklagte dem chronisch erkrankten Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz hätte anbieten müssen.

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              Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 25. August 2016, Az.: 11 Ca 3949/15, festzustellen

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• 12

  1. dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 12.05.2015 zum 30.06.2015 beendet worden ist;

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• 14

  2. dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und über den 30.06.2015 hinaus ungekündigt fortbesteht;

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zudem die Beklagte zu verurteilen,

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3. den Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus              zu unveränderten Bedingungen als Pilot weiter zu              beschäftigen;

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4.              dem Kläger hilfsweise für den Fall, dass der Klage nicht              stattgegeben wird, ein qualifiziertes berufsförderndes              Zeugnis mit der Gesamtnote „sehr gut“ zu erteilen.

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              Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Jedenfalls sei unter Berücksichtigung aller Umstände dänisches Recht anwendbar und die Kündigung aus § 5 Abs. 2 des dänischen Angestelltengesetzes gerechtfertigt. Selbst nach deutschem Recht sei die Kündigung gerechtfertigt, da nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass der Kläger sei Fluglizenz wieder erlangen würde. Der Leiter des Flugdienstes B habe überwiegend seine Arbeit im Büro Ko verrichtet, teilweise auch von seinem Home Office in S . Lediglich gelegentlich habe er Flugdienste in K übernommen. Die Einsätze des Klägers seien überwiegend aus Ko und teilweise aus St gesteuert worden.

21

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 11.01.2017, 22.02.2017, 07.09.2017, 15.11.2017, 24.01.2018, 25.05.2018 und 13.02.2019, die Sitzungsniederschriften vom 13.09.2017 und 06.03.2019 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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B.              Der Berufung des Klägers blieb im Ergebnis der Erfolg versagt.

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I.              Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist die Klage jedoch nicht unzulässig, denn die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit ist gegeben.

26

1.              Art. 19 Nr. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass im Fall der Klage eines Mitglieds des bei einer Fluggesellschaft beschäftigen oder ihr zur Verfügung gestellten Flugpersonals zur Klärung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts der Begriff „Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet" im Sinne dieser Vorschrift nicht mit dem Begriff „Heimatbasis" im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1899/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 geänderten Fassung gleichgesetzt werden kann. Der Begriff „Heimatbasis" ist zwar ein wichtiges Indiz für die Bestimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet", jedoch ist ebenfalls zu berücksichtigen, in welchem Mitgliedstaat der Ort liegt, von dem aus der Arbeitnehmer seine Verkehrsdienste erbringt, an den er danach zurückkehrt, an dem er Anweisungen dazu erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befindet (EuGH, Urteil vom 14. September 2017 – C-168/16 und C-169/16 –, juris)

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2.              Im Streitfall haben die Parteien zwar im Arbeitsvertrag Ko in D als Heimatsitz bestimmt und wesentliche Maßnahmen der Arbeitsorganisation werden von Ko oder St aus gesteuert, wie die Anfertigung von Flugplänen, Flugpapieren und Wettervorhersagen. Auch mag der Leiter des Flugbetriebs seinen überwiegenden Arbeitsort in Ko haben. Jedoch überwiegen die Indizien, die für einen gewöhnlichen Arbeitsort des Klägers am Flughafen K sprechen. Sämtliche vom Kläger geflogenen Flugzeuge sind ebenso wie die weiteren Piloten und Mechaniker am Flughafen K stationiert. Die Flugzeuge werden an diesem Ort kontrolliert und beladen. Es besteht auch eine hinreichende betriebliche Arbeitsorganisation. Die Piloten erhalten dort oder an ihrem Wohnort in der Nähe des Flughafens ihre Einsatz- und Flugpläne. In dem Crew Room am Flughafen K erfolgen Vor- und Nacharbeiten sowie interne Kurse; in dem Büro interne Briefings, Trainings und die Flugkoordination. Frachtdokumente werden vor Ort ausgehändigt und am Flughafen Köln/Bonn in den Dienstgang gegeben. Der Leiter des Flugbetriebs ist jedenfalls zeitweise vor Ort am Flughafen K und übt die Diziplinargewalt aus.

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II.              Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers richtet sich nach dänischem Recht. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt dem dänischen Vertragsstatut.

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1.              Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 27 ff. EGBGB (aF). Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) findet keine Anwendung, weil der Arbeitsvertrag der Parteien vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurde (Art. 28 Rom I-VO). Dem Vertragsstatut unterliegt auch der privatrechtliche Kündigungsschutz. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 30.05.1997 unter der Rubrik ATP und vergleichbare Programme die Anwendung des dänischen Gesetzes über angestellte Mitarbeiter (Funktionrerloven) vereinbart (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF).

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2.              Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB (aF) ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts seiner Tätigkeiten, auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet . Gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB (aF) gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB (aF) „an sich“ zu treffende Zuordnung dann ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

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3.              Um zu klären, ob „engere Verbindungen“ zu einem anderen Staat im Sinne der Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die „Gesamtheit der Umstände“ abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden. Zu berücksichtigen sind u. a. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 – m. w. N.).

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4.              Selbst wenn man „an sich“ eine Zuordnung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Tätigkeitsortes des Klägers nach deutschem Recht vornehmen wollte, so überwiegen jedenfalls die Umstände, die für eine engere Verbindung mit Dänemark sprechen, so dass es bei der vertraglichen Rechtswahl verbleibt. Beide Vertragsparteien sind nach Staatsangehörigkeit einerseits bzw. Firmensitz andererseits dem dänischen Rechtskreis zuzuordnen. Der Kläger hat zwar auch einen Wohnsitz in Deutschland, aber auch einen solchen in seinem Heimatland Dänemark unterhalten. Die Vertragssprache ist dänisch, die Vergütung ist in Dänischen Kronen angegeben und wurde in dieser Währung ausgezahlt. Der Arbeitsvertrag wurde in Dänemark geschlossen und verweist an zahlreichen Stellen auf dänische Gesetze, so zum Rentenrecht, Kündigungsmodalitäten und Urlaub. Er nimmt Bezug auf einen dänischen Tarifvertrag. Während der krankheitsbedingten Abwesenheit erfolgte die Entgeltzahlung nach dänischem Recht. Der Kläger hat in Dänemark seine Steuern und Abgaben entrichtet und war der dortigen Sozialversicherung angeschlossen.

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5.              Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Kündigung nicht nach dänischem Recht unwirksam.

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a)              Die einschlägige Regelung des § 5 Abs. 2 des dänischen Angestelltengesetzes lautet:

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„Jedoch kann in einem schriftlichen Vertrag in jedem Einzelfall vereinbart werden, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, das Beschäftigungsverhältnis mit der Frist von einem Monat zum Monatsende zu beenden, wenn der Angestellte während eines Zeitraums von 12 Monaten in Folge für insgesamt 120 Tage das Gehalt bei Krankheit erhalten hat. Damit eine solche Beendigung gültig ist, muss die Kündigungsnachricht umgehend nach Ablauf der 120 Krankheitstage übermittelt werden, während der Angestellte noch krank ist, wobei die Gültigkeit der Kündigung davon unberührt bleibt, ob der Angestellte nach dem Datum der Kündigungsnachricht die Arbeit wiederaufgenommen hat oder nicht.“

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b)              Die Beklagte hat unstreitig umgehend nach Ablauf der 120 Krankheitstage die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erklärt. Die Kündigung erweist sich entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht deshalb als unwirksam, weil die Beklagte dem Kläger keine anderweitige, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit angeboten hat. Die Kündigung verstößt nicht das im Forskelsbehandlingslov statuierte Verbot der Diskriminierung wegen Behinderung.

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aa)              Der Behinderungsbegriff schließt einen Zustand ein, der durch eine ärztlich diagnostizierte heilbare oder unheilbare Krankheit verursacht wird, wenn diese Krankheit eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gelichberechtigt mit anderen Arbeitnehmern, hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist. Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast dafür dass eine Behinderung im Sinne des Gesetzes anzusehen ist. Gemäß § 2a des Forskelsbehandlingslov ist der Arbeitgeber verpflichtet, die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um der Person mit Behinderung den Zugang zur Ausübung eines Berufs zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten und diese Belastung würde nicht durch öffentliche Maßnahmen ausreichend kompensiert. Voraussetzung für diese Vorkehrungspflicht ist, dass der Arbeitnehmer nachweist, dass der Arbeitgeber von der gesetzlichen Behinderung des Arbeitnehmers Bescheid wusste oder hätte wissen müssen (Oberster Gerichtshof Dänemarks (Ho/jesteret), Urt. v. 11.08.2015 – 104/04 -; vgl. auch Urt. v. 23.06.2015– 25/2014 -). Ist die Kündigung darauf zurückzuführen, dass geeignete Vorkehrungsmaßnahmen unterlassen werden, so stellt die Kündigung unter Bezugnahme auf die 120-Tage-Regel des § 5 Abs. 2 des dänischen Angestelltengesetzes eine unmittelbare Diskriminierung im Sinn des § 2 Abs. 1 des dänischen Gleichbehandlungsgesetzes dar (See- und Handelsgericht, Urt. v. 31.01.2014 – F- 19-06).

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bb)              Selbst wenn man im Falle des Klägers eine Behinderung im obigen Sinne unterstellt, hat er nicht dargetan, dass und in welchem Inhalt er die Beklagte über sein Leiden unterrichtet hat, so dass die Grundlage für eine Vorkehrungspflicht nicht ersichtlich ist. Der Arbeitgeber kann keine geeigneten Vorkehrungsmaßnahmen ergreifen, wenn ihm die Behinderung und die damit verbundenen Einschränkungen nicht bekannt sind. Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, welche konkreten Vorkehrungsmaßnahmen die Beklagte unterlassen haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob angesichts des Leidens des Klägers überhaupt erfolgversprechende Maßnahmen anderweitiger Beschäftigung hätten ergriffen werden können.

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III.              Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses mit Gesamtnote „sehr gut“. Er legt nicht ansatzweise dar, dass ein entsprechender Anspruch seinen Rückhalt im dänischen Recht findet. Er hat auch keinerlei Tatsachen dafür vorgetragen, die die Beurteilung seines Arbeitsverhältnisses mit der begehrten Gesamtnote rechtfertigen.

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C.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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D.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.