Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 82/18

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger ist seit dem 15.12.1998 als Lagerarbeiter/Kommissionierer bei der Beklagten zu 1) auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 15.12.1998 (Bl. 4 ff. d.A.) beschäftigt. Die Beklagte zu 1) ist als zentrale Einkaufs- und Servicegesellschaft u.a. für die Lagerhaltung und Logistik der Bauhaus Regionalgesellschaften zuständig. Sie unterhielt ein Lager in F , welches zum 30.11.2017 geschlossen wurde. Die Beklagte zu 2) hat ein Lager in K eröffnet.

Die Beklagte zu 1) kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.05.2017 zum 30.11.2017.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 07.12.2017 (Bl. 106 ff. d.A.) die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keine hinreichenden Tatsachen für die Annahme eines Betriebsübergangs vorgetragen, die Sozialauswahl habe nur betriebsbezogen auf den Betrieb in F vorgenommen werden müssen und die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 02.01.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.01.2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 03.04.2018 begründet.

Der Kläger stützt sich zur Annahme eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) auf eine Stellenanzeige der Beklagten zu 2) (Bl. 44 d. A.), wonach der Einsatzort bis Ende des Jahres 2017 F sei, sodann eine Beschäftigung ab 2018 in K erfolgen solle. Zudem verweist er auf ein Rundschreiben der Beklagten zu 1) aus dem April 2015 (Bl. 43 d.A.), wonach die Beklagte zu 1) den Standort F erhalten wolle und auf den Umstand, dass sich auf dem Firmengelände in F auch ein Firmenschild der Beklagten zu 2) befunden habe. Zudem verweist er auf Mitarbeiter der Beklagten zu 1), die nunmehr bei der Beklagten zu 2) beschäftigt werden. Aufgrund der Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag habe die Beklagte zu 1) eine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Arbeitnehmer des Lagers in K vornehmen müssen, die Rüge nicht ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige hält der Kläger aufrecht.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 5 Ca 3735/17 -

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.05.2017 nicht mit dem 30.11.2017 seine Ende finden wird, sondern über den 30.11.2017 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.05.2017 nicht mit dem 30.11.2017 sein Ende finden wird, sondern über den 30.11.2017 fortbesteht; hilfsweise zu 2), die Klage gegen die Beklagte zu 2) nachträglich zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts, es liege kein plausibler Anhaltspunkt für die Annahme eines Betriebsübergangs vor. Soweit Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) nunmehr bei der Beklagten zu 2) beschäftigt würden, liege dies daran, dass sie sich bei der Beklagten zu 2) beworben hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 03.04.2018 und 28.06.2018, die Sitzungsniederschrift vom 23.01.2019 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66

Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, der sich die Berufungskammer anschließt und auf die Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.05.2017 hat ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.11.2017 rechtswirksam gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG mit Stilllegung des Lagers in F beendet. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) liegt nicht vor.

1. Auch die beabsichtigte Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Die Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung setzt voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. (BAG, Urt. v. 16.02.2012 - – 8 AZR 693/10 – m.w.N.).

2. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende Restbetrieb stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des Restbetriebs einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet waren (BAG, Urt. v. 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – m.w.N.).

3. Ein Betriebs(teil)übergang im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt. Dabei muss es sich um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit handeln, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Eine solche Einheit liegt vor bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind. Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist. Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (BAG, Urt. v. 25.08.2016 - 8 AZR 53/15 - m. w. N.).

4. Im Streitfall hatte die Beklagte zu 1) nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts die unternehmerische Entscheidung gefasst, ihre eigenen betrieblichen Lageraktivitäten am Standort F zum 30.11.2017 einzustellen. Sie hatte in Vollzug dieser Entscheidung bereits unter dem 29.03.2017 die Massenentlassungsanzeige (Bl. 90 ff. d. A.) hinsichtlich aller 39 auf dem Lager beschäftigten Arbeitnehmer getätigt. Sie hat die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der im Lager beschäftigten Arbeitnehmer auch erklärt, so dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Lagermitarbeiter gekündigt waren. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass bei Wahrung der individuellen Kündigungsfristen eine Schließung des Lagers zum 30.11.2017 nicht hätte erfolgen könne. Mithin lagen hinreichend greifbare Formen für die Annahme einer beabsichtigten Betriebsstilllegung zum 30.11.2017 vor. Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass bis zum 30.11.2017 oder in der Folgezeit ab Januar 2018 ein Betriebs(teil)übergang des Lagers auf die Beklagte zu 2) stattgefunden hat. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 2) vor der Eröffnung der Lagerstätte in K Anfang des Jahres 2018 bereits Mitarbeiter neu eingestellt hatte und diese vorübergehend in den Räumlichkeiten des Lagers F zum Einsatz kamen und zudem auch ein Firmenschild der Beklagten zu 2) an dem Gebäude in F angebracht wurde, lässt sich nicht hinreichend auf einen Betriebs(teil)übergang schließen. Zum einen besagen die dargelegten Umstände noch nicht, dass die Beklagte zu 2) bis zum 30.11.2017 ihren Lagerbetrieb vorzeitig eingestellt hat, mithin die Führung des Lagers von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) wechselte. Eine bloße betriebliche, wirtschaftliche, organisatorische und gemeinschaftliche Zusammenarbeit ist nicht gleichbedeutend mit einem Betriebsinhaberwechsel. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals vor dem 30.11.2017 zur Beklagten zu 2) wechselte und am Standort F tätig war. Der Kläger benennt keinerlei Personen nebst ausgeübten Funktionen, die vor dem genannten Termin für die Beklagte zu 2) im Lager F tätig waren. Hinsichtlich der Fortführung der Lagertätigkeit am Standort K handelt es sich nicht um einen Betriebs(teil)übergang, sondern um eine Funktionsnachfolge. Die Beklagte zu 2) hat dort in neuen Räumlichkeiten mit eigenen Betriebsmitteln die Lagertätigkeit aufgenommen. Sie hat auch nach dem Vorbingen des Klägers nicht die Hauptbelegschaft übernommen, sondern nur 9 von 36 Lagermitarbeitern und 3 Personen aus der Personal- und Betriebsleitung. Dass es sich bei diesen Arbeitnehmern aufgrund der Sachkunde um den wesentlichen Teil der Arbeitnehmer des F Betriebs gehandelt hat, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

5. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erweist sich auch nicht deshalb als sozialwidrig, weil die Beklagte zu 1) die Grundsätze der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht hinreichend beachtet hat. Eine soziale Auswahl war aufgrund der Kündigung aller Lagerarbeitnehmer der Beklagten zu 1) nicht zu vorzunehmen. Eine soziale Auswahl mit nichtgekündigten Arbeitnehmern der Verwaltung schied mangels Vergleichbarkeit der Tätigkeiten aus. In die soziale Auswahl waren keine Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) einzubeziehen. Abgesehen davon, dass kein Anhaltspunkt dafür erkennbar ist, dass die Beklagte zu 2) überhaupt zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers überhaupt über einen eigenen Stamm von Arbeitnehmern verfügt hatte, ist die Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG grundsätzlich nur betriebsbezogen vorzunehmen (BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 582/14 – m.w.N.). Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat (BAG, Urt. v. 02.06.2005 – 2 AZR 158/04 – m.w.N.). Jedenfalls findet keine unternehmensübergreifende Sozialauswahl statt, selbst bei Auflösung eines Gemeinschaftsbetriebs (BAG, Urt. v. 24.02.2005 – 2 AZR 214/04 – m.w.N.).

6 Soweit der Kläger weiter rügt, die Massenentlassungsanzeige (§ 17 Abs. 1 KSchG) sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, verbleibt es bei den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts. Die vorgelegte Massenentlassungsanzeige enthält alle relevanten Informationen hinsichtlich der zu kündigenden 36 Lagermitarbeiter, einschließlich des Klägers. Wenn Verwaltungsmitarbeiter der Beklagten zu 1), die ohne vorherige Kündigung zur Beklagten zu 2) gewechselt sind, nicht als zu entlassende Mitarbeiter aufgeführt sind, so ist dies für die Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige nicht von Relevanz.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.