1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten über die Einsetzung einer Einigungsstelle.

4

Die Beteiligten schlossen 2010 eine in der Folgezeit seitens der Arbeitgeberin gekündigte Betriebsvereinbarung zur Einführung und zum Betrieb eines Zeiterfassungssystems, die unter § 5 Nr. 1 vorsieht, dass eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle im Sinne BetrVG ausgeschlossen sei. Zusätzliche Auswertungen sind gemäß § 5 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung von der Genehmigung des Betriebsrats abhängig. Gemäß § 7 Nr. 4 der Betriebsvereinbarung ist bei Streitfällen eine betriebliche Schlichtungsstelle vorgesehen. Wird die Schlichtung für gescheitert erklärt, kann jede Betriebspartei gemäß § 7 Nr. 5 der Betriebsvereinbarung eine Einigungsstelle mit zwei Vertretern je Seite anrufen.

5

Der Betriebsrat hat behauptet, die Arbeitgeberin habe in Bezug auf sein Mitglied A eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle auf der Grundlage der durch die Zeiterfassung gewonnenen Erkenntnisse durchgeführt. Dies ergebe sich daraus, dass die Arbeitgeberin Herrn A mit Schreiben vom 03.02.2017 ein eigenmächtiges vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes vorgeworfen habe. Der Versuch, eine betriebliche Schlichtungsstelle einzurichten, sei gescheitert.

6

Der Betriebsrat hat beantragt,

7

• 8

  1. den Richter am Arbeitsgericht S H P , K Straße , S , zum Vorsitzenden der Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand der Untersagung der rechtswidrigen Leistungs- und Verhaltenskontrolle des Mitarbeiters B A sowie eines Verstoßes gegen § 5 Nr. 1 der Betriebsvereinbarung zur Einführung und zum Betrieb eines Zeiterfassungssystems zu bestellen;

9

• 10

  2. die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer auf zwei festzusetzen.

11

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

12

die Anträge abzuweisen.

13

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig sei. Bei dem genannten Vorfall bezüglich des Mitarbeiters A handele sich um einen Einzelfall ohne kollektiven Bezug. Die Regelung in der Betriebsvereinbarung über die Einrichtung einer Einigungsstelle stelle eine freiwillige Regelung dar, die nach Ablauf der Kündigungsfrist ihre Wirkung verloren habe.

14

Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 16.01.2018 zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Einigungsstelle zur Regelung der Angelegenheit offensichtlich unzuständig sei. Es fehle hierfür an einem kollektiven Tatbestand. Denn es gehe nur um eine einzelne Maßnahme gegenüber einem einzelnen Mitarbeiter. Die Regelung in § 7 Nr. 5 der Betriebsvereinbarung über die freiwillige Einrichtung einer Einigungsstelle entfalte nach Kündigung der Betriebsvereinbarung keine Nachwirkung.

15

Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 01.02.2018 zugestellt worden. Seine dagegen gerichtete Beschwerde ist nebst Begründung am 15.02.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen.

16

Der Betriebsrat rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen kollektiven Tatbestand verneint. Herr A sei nicht der einzige Mitarbeiter, der von der Leistungs- und Verhaltenskontrolle betroffen sei. Bereits im Jahr 2017 habe sich ein weiteres arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren mit derselben Problematik befasst. Aufgrund dieses kollektiven Tatbestandes gehe es im vorliegenden Fall nicht um die Einrichtung einer freiwilligen Einigungsstelle, sondern es handele sich um einen Fall der erzwingbaren Mitbestimmung.

17

Der Betriebsrat beantragt,

18

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 16.01.2018 – 10 BV 324/17 –

19

1.              den Richter am Arbeitsgericht S H P , K Straße , S , zum Vorsitzenden der Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand der Untersagung der rechtswidrigen Leistungs- und Verhaltenskontrolle des Mitarbeiters B A sowie eines Verstoßes gegen § 5 Nr. 1 der Betriebsvereinbarung zur Einführung und zum Betrieb eines Zeiterfassungssystems zu bestellen;

20

2.              die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer auf zwei festzusetzen.

21

Die Arbeitgeberin beantragt,

22

die Beschwerde zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung ihres Sachvortrags und bestreitet, dass weitere Mitarbeiter von einer Leistungs- und Verhaltenskontrolle betroffen gewesen seien.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

25

II.

26

Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat seine Anträge zu Recht zurückgewiesen. Denn eine Einigungsstelle wäre für die Regelung der „Untersagung der rechtswidrigen Leistungs- und Verhaltenskontrolle des Mitarbeiters B A sowie eines Verstoßes gegen § 5 Nr. 1 der Betriebsvereinbarung zur Einführung und zum Betrieb eines Zeiterfassungssystems“ offensichtlich unzuständig iSd. § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.

27

1.)               Zwar ist die Frage, ob ein Arbeitgeber mittels technischer Einrichtungen Verhaltens- und Leistungskontrollen durchführen darf, vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gedeckt, so dass die Einigungsstelle entscheidet, wenn eine Einigung zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat nicht zu Stande kommt (§ 87 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Auch kann eine Frage der Ordnung des Betriebs oder des Verhaltens der Arbeitnehmer iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betroffen sein und der Regelung bedürfen. Darum geht es dem Betriebsrat jedoch nicht. Denn die Betriebsparteien haben den Betrieb des Zeiterfassungssystems schon 2010 in der mittlerweile gekündigten Betriebsvereinbarung geregelt und eine Verhaltens- und Leistungskontrolle grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Regelung wirkt, da sie dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterlag und mit den anderen erzwingbaren Regelungen der Betriebsvereinbarung eine in sich geschlossene Regelung darstellt, gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG insoweit nach (vgl. BAG, Beschluss vom 23. Juni 1992 – 1 ABR 9/92 –, BAGE 70, 356-364, Rn. 34). Der Betriebsrat verlangt demgemäß auch nicht neue Verhandlungen über den Betrieb des Zeiterfassungssystems, sondern es geht ihm der Sache nach um die Behandlung von Verstößen gegen die Betriebsvereinbarung. Insoweit ist aber keine fehlende Einigung zwischen den Beteiligten iSd. § 87 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen, da es, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, in den vom Betriebsrat angeführten Fall des Herrn Adiyekin an einem kollektiven Bezug fehlt. Vielmehr hat der Betriebsrat bei Verstößen gegen die teilweise nachwirkende Betriebsvereinbarung die Möglichkeit, ggf. einen Unterlassungs- bzw. Durchführungsanspruch auf der Grundlage dieser Betriebsvereinbarung oder seine Rechte aus § 23 Abs. 3 BetrVG geltend zu machen.

28

2.)              Die Einigungsstelle ist nicht gemäß § 7 Nr. 4 und 5 der Betriebsvereinbarung einzurichten. Denn die dort vorgesehene Bildung der Einigungsstelle war nicht Gegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung und entfaltet daher nach Kündigung der Betriebsvereinbarung keine Nachwirkung iSd. § 77 Abs. 6 BetrVG.

29

a)              § 77 Abs. 6 BetrVG erfasst nur solche Betriebsvereinbarungen unmittelbar, die im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung abgeschlossen worden sind. Die Nachwirkung soll sicherstellen, dass in der Zeit bis zum Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung eine - wenn auch dispositive - Regelung bestehen bleibt (BAG, Beschluss vom 28. April 1998 – 1 ABR 43/97 –, BAGE 88, 298-309, Rn. 39).

30

b)              Die Betriebsparteien können sich zwar durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung auf die Errichtung einer ständigen Einigungsstelle verständigen. Eine solche Regelung wäre jedoch ungeachtet der Frage, ob sie sinnvoll ist, nicht durch den Regelungsauftrag nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gedeckt und erzwingbar (vgl. BAG, Beschluss vom 26. August 2008 – 1 ABR 16/07 –, BAGE 127, 276-297, Rn. 45). Bestimmungen in Betriebsvereinbarungen, die keinen Gegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung regeln, wirken nach ihrer Beendigung demnach nicht kraft Gesetzes nach (BAG, Beschluss vom 18. Januar 1994 – 1 ABR 44/93 –, Rn. 79, juris), auch wenn die Betriebsvereinbarung im Übrigen, wie hier, auch Regelungen über mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten enthalten sollte (BAG, Beschluss vom 23. Juni 1992 – 1 ABR 9/92 –, BAGE 70, 356-364, Rn. 34). Die Betriebspartner können lediglich eine entsprechende Nachwirkung vereinbaren (BAG, Beschluss vom28. April 1998 – 1 ABR 43/97 –, BAGE 88, 298-309), was sie im vorliegenden Fall jedoch nicht getan haben.

31

3.)              Eine Zuständigkeit der Einigungsstelle ergibt sich schließlich nicht aus § 85 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen, wenn zwischen ihm und dem Arbeitgeber Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Beschwerde bestehen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Arbeitnehmer A beim Betriebsrat beschwert hätte. Der Betriebsrat selbst geht im vorliegenden Verfahren nicht von einer Beschwerde im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne aus. Aber selbst wenn man das Vorliegen einer Beschwerde des iSd. § 85 Abs. 1 BetrVG annähme, wäre die Einigungsstelle nicht zu bilden. Denn die Einigungsstelle ist so lange (noch) offensichtlich unzuständig, bies der Betriebsrat keinen Beschluss über die Berechtigung der Beschwerde des Arbeitnehmers getroffen hat (Richardi BetrVG/Thüsing BetrVG § 85 Rn. 15, beck-online). Eine formelle Beschlussfassung des Betriebsrats über die Berechtigung einer Beschwerde des Herrn A ist jedoch nicht erfolgt.