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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer vom Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter im Vorfeld eines geplanten Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung „nach Erwerberkonzept“.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 20. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 30.08.2017 Bezug genommen.

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              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 19.09.2017 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 12.10.2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist am 19.12.2017 begründet:

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              Der Kläger und Berufungskläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.08.2017 für rechtsfehlerhaft und hält an seinem gegenüber dem Beklagten zu 1) gestellten Kündigungsschutzantrag und seinem gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag fest. Der Kläger stützt seine Berufung im Wesentlichen auf zwei Gesichtspunkte:

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              Zum einen bleibt der Kläger bei seiner Auffassung, dass die streitige Kündigung vom 07.04.2017 sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG sei, weil es der Beklagte zu 1) versäumt habe, eine betriebsübergreifende Sozialauswahl zu treffen. Dazu wiederholt der Kläger seine Behauptung, dass zwischen der C AG als Insolvenzschuldnerin und deren Schwestergesellschaft, der C M S GmbH (im Folgenden „CMS“) bis zur Insolvenzeröffnung ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe. Dieser Gemeinschaftsbetrieb sei auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht durch die Insolvenzeröffnung aufgelöst worden. Der Kläger leitet aus der Entscheidung des BAG vom 24.02.2005, 2 AZR 214/04, ab, dass ein Gemeinschaftsbetrieb nicht allein durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines beteiligten Unternehmens aufgelöst werde. Vielmehr sei eine anschließende Stilllegung des vom Insolvenzverwalter weitergeführten Teils erforderlich. Eine solche Stilllegung sei vorliegend aber gerade nicht erfolgt; denn der Betrieb der C AG sei auf die Beklagte zu 2) übertragen worden. Ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB schließe eine Betriebsstilllegung aus.

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              Zum anderen meint der Kläger, die streitige Kündigung müsse   an

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§ 613 a Abs. 4 BGB scheitern. Die Rechtsprechung des BAG zur betriebsbedingten Kündigung nach Erwerberkonzept sei vom Arbeitsgericht zwar zutreffend zitiert worden, könne auf den vorliegenden Fall jedoch nicht angewandt werden. Die Beklagten hätten nämlich – nach Auffassung des Klägers – die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sanierenden Übertragung im Insolvenzfall in unzulässiger Weise ausgenutzt. Dies werde dadurch nahegelegt, dass die C -Gruppe bereits im Februar 2017 mit der A -Gruppe Verkaufsverhandlungen über ihre deutschen Unternehmen geführt und auch finalisiert habe. Zudem habe der Beklagte zu 1) kein eigenes Konzept umgesetzt, sondern sich lediglich das Erwerberkonzept der A -Gruppe zu eigen gemacht, so dass letztlich der Erwerber bestimmt habe, welche Arbeitnehmer Kündigungen zu erhalten gehabt                                                                                                                                                                                                                                              hätten.

9

              Ergänzend führt der Kläger aus, dass einer Pressemitteilung der Firma A vom 14.02.2017 zu entnehmen sei, dass auch die übernehmenden Betriebe der A -Gruppe Gemeinschaftsbetriebe seien.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 19.12.2017 wird ergänzend Bezug genommen.

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              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.08.2017, 20 Ca 2963/17,

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1)      festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 07.04.2017 nicht aufgelöst wird;

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2)      die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger über den 31.07.2017 hinaus als Sales Account Manager im Bereich Managed Services zu beschäftigen.

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Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

17

              Die Beklagten halten das arbeitsgerichtliche Urteil vom 30.08.2017 für richtig und verteidigen dessen Begründung.

18

              Die Beklagten vertreten bereits die Auffassung, dass schon vor Insolvenzeröffnung kein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der C AG und CMS bestanden habe. Selbst wenn ein solcher Gemeinschaftsbetrieb gegeben gewesen wäre, wäre dieser gemäß § 728 BGB jedenfalls durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden. Der Sachverhalt des vom Kläger zitierten BAG-Urteils vom 24.02.2005 sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Anders als in dem zitierten Fall des BAG habe der hiesige Beklagte zu 1) nie irgendeine faktische personelle Maßnahme getroffen, die ein Indiz für das weitere Vorliegen einer einheitlichen Leitungsmacht mit und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe darstellen können. Außerdem habe bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung festgestanden, dass jedenfalls im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist des Klägers kein Gemeinschaftsbetrieb mehr gegeben sein werde; denn der Betrieb der C AG sei von der Beklagten zu 2) übernommen worden, derjenige der CMS aber von der A M S GmbH. Zwischen diesem Unternehmen und der Beklagten zu 2) existiere keinerlei Gemeinschaftsbetrieb. Die beiden Erwerberunternehmen verfügten jeweils über selbstständige eigene Geschäftsführer und Personalleitungen. Es sei gerade das Konzept der die Betriebsmittel der CMS und der C AG erwerbenden A -Gruppe gewesen, dass beide Einheiten von Anfang an als eigenständige betriebliche Einheiten mit eigenständigen Leitungen in personellen und sozialen Angelegenheiten geführt werden sollten.

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              Nach Auffassung der Beklagten scheitert die streitige Kündigung auch nicht an § 613 a Abs. 4 BGB. Es liege vielmehr der klassische Fall einer übertragenden Sanierung nach Erwerberkonzept vor. Das Erwerberkonzept habe auf die Restrukturierung bestehender Betriebsabteilungen bei der C AG abgestellt und es wurden vollständige Betriebsabteilungen auf der Grundlage des Erwerberkonzepts geschlossen. Ein solches Risiko bestehe für jeden Arbeitnehmer jederzeit und völlig unabhängig von Betriebsübergängen im Sinne des § 613 a BGB.

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              Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschriften des Beklagten zu 1) vom 08.03.2018 und der Beklagten zu 2) vom 05.03.2018 wird ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.08.2017 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formell ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Köln hat die streitige betriebsbedingte Kündigung vom 07.04.2017 zu Recht als sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG angesehen und seine Entscheidung überzeugend begründet. Die Angriffe des Klägers in der Berufungsinstanz können nach der geltenden Rechtslage und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, das erstinstanzliche Urteil abzuändern.

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1.              Das Berufungsgericht kann sich darauf beschränken, auf die vom Kläger im Rahmen seiner Berufungsbegründung nunmehr allein noch in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte einzugehen. Hierzu wird im Ausgangspunkt zunächst auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinen Entscheidungsgründen des Urteils vom 30.08.2017 Bezug genommen. Auch wegen der vom Kläger in der Berufungsinstanz nicht nochmals aufgegriffenen Gesichtspunkte macht sich das Berufungsgericht die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen.

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2.              Entgegen der Auffassung des Klägers erweist sich die streitige Kündigung des Beklagten zu 1) vom 07.04.2017 nicht deshalb als rechtsunwirksam, weil der Beklagte es unterlassen hat, eine betriebsübergreifende Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen. Eine betriebsübergreifende Sozialauswahl war nicht veranlasst.

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a.              Dabei kann die zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz streitig gebliebene Frage dahingestellt bleiben, ob die C AG und die CMS in der Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 07.04.2017 einen sogenannten Gemeinschaftsbetrieb unterhalten haben und der Kläger als Arbeitnehmer innerhalb dieses Gemeinschaftsbetriebs eingesetzt war. Selbst wenn man nämlich zugunsten des Klägers unterstellt, dass zwischen der C AG und der CMS ursprünglich eine Vereinbarung bestand und praktiziert wurde, unter einheitlicher Leitung und Regelung der personellen und sozialen Belange einen gemeinschaftlichen Betrieb zu unterhalten, so hätte sich dieser Gemeinschaftsbetrieb durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die C AG aufgelöst. Dies folgt aus § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB. Verabreden zwei rechtlich selbstständige Unternehmen, unter einheitlicher Leitung einen gemeinsamen Betrieb zu führen, so entsteht dadurch in Bezug auf die Führung dieses Gemeinschaftsbetriebes in rechtlicher Hinsicht eine BGB-Gesellschaft, deren Gesellschafter die beiden beteiligten Unternehmen sind (BAG vom 16.04.2008, NZA-RR 2008, 583; BAG vom 31.05.2000, NZA 2000, 2350; ErfK/Koch § 1 BetrVG Rdnr.14). § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt nun, dass eine solche Gesellschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst wird. Wird sogar, wie im vorliegenden Fall, über das Vermögen beider Gesellschafter ein Insolvenzverfahren eröffnet, so tritt die Rechtsfolge des § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB erst recht ein.

27

b.              Der Kläger verkennt, dass die Rechtsfolge des § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB unmittelbar kraft Gesetzes eintritt. Es bedarf hierzu keines besonderen Aktes der Beteiligten, auch nicht in Person des Insolvenzverwalters.

28

c.              Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des BAG vom 24.02.2005, 2 AZR 214/04. Der der Entscheidung des BAG vom 24.02.2005 zugrundeliegende Sachverhalt ist mit der vorliegend gegebenen Fallkonstellation in entscheidungserheblicher Hinsicht nicht vergleichbar. Das BAG hat in dem von ihm entschiedenen Fall nämlich maßgeblich darauf abgestellt, dass der dortige Insolvenzverwalter, der als solcher für alle in Insolvenz geratenen Trägerunternehmen eines zuvor existierenden Gemeinschaftsbetriebes zuständig war, noch nach Insolvenzeröffnung eine die dortige Klägerin betreffende unternehmensübergreifende Personalmaßnahme durchgeführt hatte. Dies hat das BAG veranlasst, den dortigen Fall so zu beurteilen, als habe der Insolvenzverwalter den vor der Insolvenzeröffnung bestehenden Gemeinschaftsbetrieb nach Insolvenzeröffnung fortgeführt bzw. wiederbegründet.

29

d.              Von einer solchen Fallkonstellation kann vorliegend keine Rede sein. Wie die Beklagten zutreffend und letztlich auch vom Kläger unbeanstandet vorgetragen haben, hat der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter nie faktische personelle Maßnahmen getroffen, die auch nur als ein Indiz für das weitere Vorliegen einer einheitlichen Leitungsmacht zwischen dem Betrieb der C AG und dem Betrieb der CMS hätten gewertet werden können.

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e.              Anders als der Kläger meint, kommt es auch nicht darauf an, ob im Zuge der Insolvenz eine Betriebs(teil-)stilllegung erfolgt oder nicht. Der Gesichtspunkt einer (Teil-)Betriebsstilllegung durch den Insolvenzverwalter hatte in dem o.a. Fall ersichtlich keine ausschlaggebende Bedeutung für die Annahme des BAG, der Insolvenzverwalter habe nach Insolvenzeröffnung faktisch einen Gemeinschaftsbetrieb verschiedener Insolvenzunternehmen weitergeführt.

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f.              Vorliegend hat der Beklagte zu 1) nicht nur faktisch keinerlei Maßnahmen getroffen, die dafür hätten sprechen können, dass er – ungeachtet der Rechtsfolge aus § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB – nach Insolvenzeröffnung einen zuvor gegebenenfalls bestehenden Gemeinschaftsbetrieb zwischen der C AG und CMS hätte weiterführen bzw. neu begründen wollen, sondern er wäre auch unter rechtlichen Gesichtspunkten gehindert gewesen, dies zu tun. Der Beklagte zu 1) hatte nämlich im Interesse des Fortbestandes des Betriebes der C AG die Beklagte zu 2) als Investor bzw. Betriebsübernehmerin gewonnen. Dem mit der Beklagten zu 2) noch am Tage der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Unternehmenskaufvertrag lag jedoch ein Erwerberkonzept der Beklagten zu 2) zugrunde, welches in keiner Weise die Fortführung oder Wiederbegründung eines Gemeinschaftsbetriebes, bestehend aus dem Betrieb der C AG und dem von der A M S GmbH übernommenen Betrieb der CMS vorsah.

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g.              Nach den Betriebsübergängen von der C AG auf die Beklagte zu 2) und der CMS auf die A M S GmbH ist auch tatsächlich kein Gemeinschaftsbetrieb im Hinblick auf die von der C -Gruppe übernommenen Betriebsaktivitäten zwischen der Beklagten zu 2) und der A M S GmbH begründet worden. Die Beklagten haben übereinstimmend vorgetragen, dass und wie die Beklagte zu 2) einerseits, die A M S GmbH andererseits als selbstständige Unternehmen mit personenverschiedenen Geschäftsleitungen und Personalführungen tätig sind. Dem ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Die Ausführungen unter III 5 der Berufungsbegründungsschrift erscheinen demgegenüber nichtssagend im Hinblick auf die tatsächliche Existenz eines Gemeinschaftsbetriebes nach Betriebsübergang und nicht geeignet, die gegenteiligen konkreten Ausführungen der Beklagten zu widerlegen.

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3.              Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung vom 07.04.2017 auch nicht an § 613 a Abs. 4 BGB. Die streitige Kündigung ist nicht „wegen eines Betriebsübergangs“ ausgesprochen worden, wie § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB dies voraussetzt.

34

a.              Alle Parteien gehen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass § 613 a Abs. 4 BGB verhindern will, dass ein Betriebsübernehmer aus Anlass der Übernahme eines fremden Betriebes frei und quasi willkürlich oder nach eigenem Gutdünken auswählen kann, welche Arbeitnehmer/-innen des übernommenen Betriebes er weiter zu beschäftigen gedenkt und welche nicht. Nach der vom Arbeitsgericht zu Recht herangezogenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu betriebsbedingten Kündigungen „nach Erwerberkonzept“ steht § 613 a Abs. 4 BGB aber nicht der Möglichkeit entgegen, im Insolvenzfall nach Maßgabe eines sachbezogenen Erwerberkonzepts der Sanierung des Betriebes dienende Umstrukturierungen vorzunehmen (zum Ganzen: APS/Kiel, KSchG § 1 Rndr.494 m.w.N.).

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b.              So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte zu 2) hat sich im Vorfeld der Übernahme des Betriebes der C AG Gedanken darüber gemacht, welche Umstrukturierungen sie betriebswirtschaftlich für erforderlich hält, um den zu übernehmenden Betrieb wirtschaftlich sinnvoll weiterführen zu können. Gegenstand des Erwerberkonzepts sind daher die Schließungen von Betriebsabteilungen und sachbezogen definierten Betriebseinheiten, nicht aber eine personenbezogene Veränderung der Personalzusammensetzung. Anhaltspunkte für eine dem Sinn und Zweck des § 613 a Abs. 4 BGB entgegenstehende rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise der Beklagten liegen somit nicht vor.

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c.              Es trifft zwar zu, dass die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages vom 07.04.2017 an Verkaufsgespräche anknüpfen konnten, die bereits Anfang Februar 2017 geführt worden waren. Gleichwohl handelt es sich aber bei dem am 07.04.2017 mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Kaufvertrag nicht um die identische Umsetzung eines bereits vorher abgeschlossenen Deals. So heißt es in der vom Kläger selbst vorgelegten „Ad-hoc-Mitteilung A vom 30.03.2017: „Am heutigen Tag wurden wir darüber informiert, dass die deutschen C -Gesellschaften beim Amtsgericht Köln einen Insolvenzantrag gestellt haben. Dies bedeutet aus Sicht von A , dass der ursprüngliche Kaufvertrag nun endgültig nicht mehr umgesetzt werden kann.“ (Anlage BK 3, Bl. 252 d. A.).

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4.              Demnach konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

39

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.