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T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten nach der Beendigung  ihres Arbeitsverhältnisses über eine Forderung des Klägers auf Überstundenabgeltung.

3

              Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen arbeitsgerichtlichen Urteils vom 14.03.2017 Bezug genommen mit der Korrektur, dass auf Seite 2 in der fünftletzten Zeile von unten die Wendung „gegenüber ihren Arbeitnehmern“ durch „gegenüber ihren Auftraggebern“ ersetzt werden muss. Wegen der Gründe, die die 14. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage in vollem Umfang abzuweisen, wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils Bezug genommen.

4

              Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln wurde dem Kläger am 02.05.2017 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 30.05.2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 03.08.2017 am 03.08.2017 begründet.

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              Zunächst reduziert der Kläger in der Berufungsinstanz seine Forderung um 4,5 für den 25.11.2014 irrtümlich geltend gemachte Stunden auf insgesamt nunmehr 14.237,50 € brutto.

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              Der Kläger meint, es sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass er auch für Feiertage, Krankheitstage und Urlaubstage jeweils 9 Arbeitsstunden angesetzt habe. Es handele sich insoweit um die für ihn abweichend von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Abs. 1 EFZG. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass er aufgrund des von ihm zu bewältigenden Arbeitsanfalls Pausen nie gemacht habe. Setze man aber, wie vom Arbeitsgericht fehlerhaft für richtig gehalten, für Krankheits-, Urlaubs- und Feiertage nur je acht Arbeitsstunden an, bleibe es dennoch bei 381,5 abzugeltenden Überstunden, die einen Wert von 9.537,50 € brutto ausmachten.

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              Anders als vom Arbeitsgericht angenommen habe die Beklagte die von ihm geleisteten Überstunden auch zumindest geduldet, da sie die von ihm regelmäßig eingereichten Monatsaufstellungen, die die Beklagte als Grundlage für ihre Abrechnung gegenüber den Kunden verwandt habe, über Jahre hinweg unbeanstandet entgegen genommen habe.

8

              Im Übrigen ergebe sich schon aus den von der Beklagten selbst zur Akte gereichten Schreiben vom 18.10.2013 und 02.12.2014, dass er, der Kläger, die ihm   zugewiesene Arbeit in seiner Funktion als Polier nur mit überobligatorischem Aufwand habe erledigen können.

9

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Klägervortrags in der Berufungsinstanz wird auf den vollständigen Inhalt seiner Berufungsbegründungsschrift sowie des weiteren Schriftsatzes vom 18.01.2018 Bezug genommen.

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              Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.03.2017,14 Ca 5012/16,  abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.237,50 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

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              Die Beklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil im Ergebnis für richtig und verteidigt auch dessen Begründung. Zu Recht habe das Arbeitsgericht beanstandet, dass der Kläger für vergütungspflichtige Tage, an denen er keine Arbeitsleistung erbracht habe, wie Feiertage, Krankheitstage oder Urlaub dennoch neun Arbeitsstunden angesetzt habe. Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang, dass der Kläger keine Pausen gemacht habe. Bei Besuchen auf der Baustelle habe der Geschäftsführer den Kläger des Öfteren beim Essen und Zeitunglesen angetroffen.

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              Vor allem aber wendet die Beklagte ein, dass sie angeblich vom Kläger geleistete Überstunden weder angeordnet, noch geduldet habe. Auch sei die vom Kläger zu verrichtende Arbeit ohne weiteres in der arbeitsvertraglichen Arbeitszeit zu erledigen gewesen. Auch durch eine widerspruchslose Entgegennahme von Arbeitszeitaufzeichnungen, die ein Arbeitnehmer gefertigt habe, werde die Ableistung von Überstunden weder bewiesen noch eine Vergütungspflicht begründet. Der Kläger habe die Monatsaufzeichnungen nicht in einem „Lohnbüro“ abgegeben, das es bei ihr nicht gebe, sondern bei der Mitarbeiterin, die die betriebsinternen betriebswirtschaftlichen Auswertungen anzufertigen habe. Die für die Monatsberichte verwandten Formulare stammten noch aus einer lange zurückliegenden Zeit, als die Berufsgenossenschaften ihre Beiträge noch nach gefahrgeneigten und weniger gefahrgeneigten Tätigkeiten gestaffelt  habe. Dies sei schon lange nicht mehr der Fall, da jetzt Einheitsbeiträge erhoben würden. Die Monatsberichte dienten auch nicht zur Abrechnung von Stunden gegenüber den Auftraggebern. Sie, die Beklagte, verrichte keine Tätigkeiten, die sie gegenüber ihren Bauherrn im Rahmen eines Zeitlohns abrechnen könne. Sie beschäftige nämlich selbst keinerlei handwerkliche Mitarbeiter auf Baustellen und erbringe die von ihr  geschuldeten Bauleistungen ausschließlich durch Nachunternehmer. Ihre eigenen Mitarbeiter erhielten alle einen Festlohn. Mit den Auftraggebern würden nur Festpreisverträge geschlossen. Die Monatsberichte dienten ihr, der Beklagten, ausschließlich nur für die interne Zuordnung und betriebswirtschaftliche Auswertung der Baustellen, da sie den jeweils prozentualen Anteil der Anwesenheitszeiten auf den einzelnen Baustellen ausweise. Die in den Monatsberichten aufgeführten Komm- und Gehzeiten würden von ihr   nicht kontrolliert und könnten auch gar nicht kontrolliert werden, da der Kläger die ihm zugeordneten Baustellen regelmäßig von zu Hause aus angefahren und nach Beendigung der Arbeit den Heimweg angetreten habe. Im Büro sei er nur sporadisch anwesend gewesen.

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              Schließlich verweist die Beklagte auch darauf, dass der Kläger durch Einführung seines Schreibens vom 21.10.2011 selbst bestätigt habe, dass man schon im Einstellungsgespräch verabredet habe, etwaige z. B. bei Großbetonagen anfallende angeordnete Überstunden in Freizeit auszugleichen. Der Kläger habe aber niemals einen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Beklagten wird auf den vollständigen Inhalt ihrer Berufungserwiderungsschrift sowie ihrem weiteren Schriftsatz vom 22.01.2018 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.03.2017 in Sachen 14 Ca 5012/16 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung des Klägers musste jedoch erfolglos bleiben. Sein Vorbringen in der Berufungsinstanz vermag eine  Abänderung des  zutreffenden und tragfähig begründeten arbeitsgerichtlichen Urteils nicht zu rechtfertigen.

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1.              Auch wenn man zunächst einmal zugunsten des Klägers unterstellt, dass er – in welchem konkreten Umfang auch immer – im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2013 bis 30.04.2016 tatsächlich Überstunden geleistet hat, so setzt doch, wie der Kläger selbst richtig ausführt, ein Anspruch auf gesonderte Bezahlung solcher Überstunden voraus, dass sie dem Arbeitgeber in irgendeiner Weise zurechenbar sind.

22

a.              Eine solche Zurechenbarkeit wiederum setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Überstunden entweder ausdrücklich angeordnet oder nachträglich genehmigt hat, oder dass er sie wissentlich und sehenden Auges geduldet hat oder aber, dass er dem Arbeitnehmer die Erledigung von Arbeiten aufgetragen hat, die ohne die Ableistung von Überstunden in der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein nicht hätten erledigt werden können.

23

b.              Dem Kläger ist ausweislich seiner Berufungsbegründung auch bewusst, dass er als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die von ihm  nach seiner Behauptung geleisteten Überstunden der Beklagten in der oben genannten Weise zurechenbar sind.

24

2.              Eine solche Zurechenbarkeit der streitgegenständlichen Überstunden hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht darlegen können.

25

a.              Unstreitig sind die streitgegenständlichen Überstunden seitens der Beklagten weder im Vorhinein ausdrücklich angeordnet noch im Nachhinein ausdrücklich genehmigt worden.

26

b.              Ebenso wenig hat der Kläger auch nur ansatzweise darlegen können, dass und warum die einzelnen von ihm konkret behaupteten Überstunden notwendiger Weise daraus entstanden sind, dass die Beklagte ihm Arbeitsaufträge erteilt hätte, die in der vertraglich festgelegten Arbeitszeit schlechthin nicht zu schaffen gewesen wären.

27

c.              Der Kläger leitet die Zurechnung der Überstunden zur Beklagten vielmehr daraus her, dass diese die von ihm zu erstellenden Monatsberichte jahrelang in der von ihm eingereichten Form widerspruchslos entgegen genommen habe. Daraus leitet der Kläger ab, dass die Beklagte den Umfang der von ihm nach Maßgabe der Monatsnachweise erbrachten Arbeitszeit stillschweigend geduldet habe. Diese Argumentation erscheint in Anbetracht der Umstände des Einzelfalles auch in der Berufungsinstanz nicht stichhaltig.

28

aa.              Unstreitig bestand die Funktion der Monatsberichte nicht etwa darin, die Funktion einer elektronischen „Stechuhr“ durch eine Selbstaufschreibung der Arbeitszeit seitens des Arbeitnehmers zu ersetzen. Der Zweck der Monatsberichte bestand gerade nicht in einer Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer. Sie diente auch nicht der Lohnabrechnung gegenüber dem Arbeitnehmer. Hierfür wäre sie auch nicht erforderlich gewesen, da der Kläger ein Festgehalt bezog und auch kein Arbeitszeitkonto geführt wurde. Entgegen der ursprünglichen Angabe des Klägers wurden die Monatsberichte auch nicht in einem „Lohnbüro der Beklagten“ abgegeben, sondern bei einer Mitarbeiterin, die u. a. für die Erstellung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen im Geschäftsbetrieb der Beklagten zuständig war. Der Richtigstellung der Beklagten, dass sie über ein „Lohnbüro“ gar nicht verfüge, sondern die Entgeltabrechnungen für ihre Mitarbeiter ausschließlich von einem externen Steuerberater- und Wirtschaftsprüferbüro mit Sitz in G durchführen lasse, ist der Kläger in der Folgezeit nicht entgegen getreten.

29

bb.              Der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Monatsberichte als Grundlage für die Abrechnung ihrer Leistungen gegenüber ihren Kunden/Auftraggebern verwendet. Die Beklagte ist dem mit der Angabe entgegen getreten, dass sie mit ihren Auftraggebern Festpreisverträge schließe und ihnen gegenüber keine Leistungen erbringe, die im Zeitlohn abgerechnet werden könnten. Ihr gehe es vielmehr um die prozentuale Aufteilung der Anwesenheitszeiten auf den einzelnen Baustellen, um die Baustellen betriebswirtschaftlich auswerten zu können.

30

cc.              Beiden Versionen ist gemeinsam, dass der Zweck der Erstellung der Monatsberichte jedenfalls nicht im arbeitsvertraglichen Verhältnis der Parteien zueinander zu suchen ist. Der Kläger konnte daher auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte die von ihm in den Monatsberichten angegebenen Kommt- und Geht-Zeiten im Einzelnen daraufhin überprüfen würde, ob daraus arbeitsvertragliche Folgen im Verhältnis zum Kläger zu ziehen seien, sei es im Sinne einer Kontrolle des Umfangs der geleisteten Arbeitszeit, sei es im Sinne der Vorbereitung vorzunehmender Abrechnungen.

31

dd.              Bei alledem konnte der Kläger bei objektiver Betrachtung nicht davon ausgehen, die Beklagte kontrolliere die in den Monatsberichten enthaltenen Arbeitszeitaufzeichnungen auf etwaige daraus ableitbare Überstunden des Klägers und dulde diese. Ein Stillschweigen hat  im Rechtsverkehr grundsätzlich keinen Erklärungswert. Etwas anderes kommt nur dann in Frage, wenn ausnahmsweise aus den Umständen auf einen konkludenten Erklärungswert des Stillschweigens geschlossen werden könnte. Da der Zweck der Monatsberichte aber nach der Darstellung beider Parteien nicht in deren arbeitsvertraglichen Beziehungen zueinander zu suchen war, konnte vorliegend aus der stillschweigenden Entgegennahme der Monatsberichte auch kein wie auch immer gearteter Erklärungswert im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Verhältnisse entnommen werden.

32

ee.              Das gilt umso mehr, als die Beklagte auch nicht etwa durch ein Abzeichnen durch eine hierfür autorisierte Person dem Kläger gegenüber ihre Billigung seiner Aufzeichnungen zum Ausdruck gebracht hätte.

33

ff.              Auch der Kläger selbst hat der Beklagten gegenüber im gesamten Zeitraum zwischen dem 01.01.2013 und dem 30.04.2016 nicht zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Übergabe der Monatsberichte vergütungspflichtige Überstunden dokumentiert  habe. Wenn der Kläger jedoch der Meinung gewesen wäre , mit den Monatsberichten der Beklagten gegenüber praktisch jede Woche von ihm geleistete Überstunden gemeldet zu haben, hätte dies innerhalb eines so langen Zeitraums mehr als nahe gelegen.

34

d.              Der Anspruch des Klägers scheitert also, wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, jedenfalls daran, dass die Beklagte etwaige vom Kläger geleistete Überstunden weder angeordnet, noch genehmigt oder geduldet hat und auch nicht ersichtlich ist, dass sie dem Kläger in einem Umfang Arbeitsaufgaben zugewiesen hat, der ohne Ableistung von Überstunden objektiv nicht zu bewältigen war.

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3.              Die Forderung des Klägers begegnet aber noch weiteren rechtlichen Einwänden.

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a.              So hat der Kläger durch Bezugnahme auf sein Schreiben vom 21.10.2011 bestätigt, dass beim Einstellungsgespräch der Parteien seitens des Geschäftsführers der Beklagten ausgeführt worden sei, dass etwaige Überstunden durch Freizeitausgleich beglichen würden. Unstreitig hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Freizeitausgleich für von ihm geleistete Überstunden verlangt.

37

b.              Schließlich begegnet die Forderung des Klägers auch der Höhe nach Bedenken. So teilt das Berufungsgericht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Kläger für Tage, an denen er, weil es sich um Feiertage oder Urlaubstage handelte oder an denen er krankgeschrieben war, entsprechend der arbeitsvertraglich vorgesehenen Arbeitszeit  nur acht Stunden pro Tag hätte in Ansatz bringen dürfen. In Anbetracht der vom Kläger selbst mitgeteilten Schwankungen der Arbeitszeit kann von einer verstetigten regelmäßigen Überstundenleistung in diesem Umfang auch auf der Grundlage seiner   eigenen Behauptungen nicht ausgegangen werden.

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c.              Zudem erscheint es wenig glaubhaft, wenn der Kläger glauben machen will, er habe im gesamten Anspruchszeitraum von mehr als drei Jahren an keinem einzigen Tag eine Pause gemacht.

39

d.              Schließlich erscheint es auch widersprüchlich, wenn der Kläger zwar in dem Schreiben der Beklagten vom 18.10.2013 über die pauschale Gewährung einer „zusätzlichen Vergütung“ in Höhe von 2.000,00 € brutto für den Einsatz des Klägers bei der Abwicklung der Baustellen und einen Beleg dafür sieht, dass er Überstunden geleistet habe, sich andererseits die Zahlung von 2.000,00 € aber nicht auf seine Forderung anrechnen lassen will.

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4.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.03.2017 konnte somit keinen Erfolg haben.

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III.              Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

42

              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.