Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 943/17

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Leistungszulage für die Jahre 2015 und 2016.

Die Beklagte ist eine gemeinnützige Gesellschaft, die im Bereich der Schulausbildung und Berufsbegleitung tätig ist und soziale Dienstleistungen anbietet. Sie gehört als Tochtergesellschaft dem Internationalen Bund Freier Träger der Jugend-, Sozial- und Bildungsarbeit e.V. an. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.

Der Kläger ist seit dem Jahre 2002 im „Arbeitsprojekt Köln“ zunächst bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der I Mitte (im Folgenden: I Mitte , beschäftigt. Das „Arbeitsprojekt Köln“ hat einen eigenen Betriebsrat. Der Kläger ist kein Gewerkschaftsmitglied.

Zwischen der Gewerkschaft und der Köln Arbeit, der auch die I Mitte angehörte, wurde am 17.12.2003 der Tarifvertrag über Tätigkeitsmerkmale und Vergütung (im Folgenden TVTV) geschlossen, der zum 01.01.2004 in Kraft getreten ist. Der TVTV enthält auszugsweise folgende Regelungen:

„§ 2 Eingruppierung und Zulagen

1. Die Eingruppierung erfolgt grundsätzlich in das Einstiegsentgelt des entsprechenden Tätigkeitsmerkmals.

2. In den Gruppen E 2 bis E 13 erfolgt der Übergang in das Grundentgelt nach Ablauf von sechs Monaten. (…)

3. In den Gruppen E 2 bis E 13 erfolgt der Übergang in das Steigerungsentgelt nach Ablauf von vier Jahren nach Eintritt in das Grundentgelt des entsprechenden Tätigkeitsmerkmals. (…)

4. Den Beschäftigten kann abhängig vom Ergebnis einer vorherigen Leistungsüberprüfung eine personenbezogene, widerrufliche Zulage in Höhe von bis zu 10 Prozent der Vergütung des Grundentgeltes gezahlt werden. (Protokollnotiz 2)

§ 3 Jahressonderzahlung

Die Beschäftigten der Stufen E 2 bis E 15 und P 1 erhalten eine Jahressonderzahlung als Prämie in Höhe des für die jeweilige Entgeltgruppe vereinbarten Satzes für die geleisteten Jahresarbeitsstunden. (…)“

Protokollnotiz 2 zum TVTV lautet:

„1. Die Leistungszulage dient der Anerkennung einer bereits über einen Zeitraum von mindestens drei Monaten erbrachten und auch für die Zukunft erwarteten besonderen Leistung und dem Anreiz, diese Leistung auch künftig zu erbringen.

2. Sie wird abhängig von einer vorherigen Leistungsüberprüfung gewährt.

3. Der Arbeitnehmer hat erstmals nach 6 Monaten des ununterbrochenen Bestehens des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine Leistungsüberprüfung durch den Arbeitgeber.

4. Die Gewährung einer Leistungszulage ist ebenfalls befristet möglich bei Übernahme von Sonderaufgaben sowie bei besonders schwierigen Arbeitsbedingungen, die sich deutlich vom üblichen Aufgabengebiet unterscheiden. Die Leistungszulage kann für bis zu drei Monate rückwirkend gewährt werden.

5. Die Leistungszulage ist grundsätzlich zu befristen, sie muss für mindestens sechs Monate gewährt werden. Die Höhe im Rahmen der Bestimmung des § 2 Absatz 4 des TVTV und die Dauer der Gewährung sind entsprechend der erbrachten Leistung zu bemessen.

6. Erfolgt vor Ablauf der Befristung keine neue Überprüfung, so ist die Zulage bis zu einer erneuten Überprüfung weiter zu zahlen.

7. In den Unternehmen der KölnArbeit werden betriebliche, paritätisch besetzte Kommissionen eingerichtet, in denen Grundsätze und Kriterien der Leistungsüberprüfung entwickelt werden und die in Konfliktfällen eine Entscheidung herbeiführen. (...)“

Am 14.06.2011 wurde zwischen dem Betriebsrat des Arbeitsprojekts Köln und der Rechtsvorgängerin der I Mitte eine Betriebs- „Vereinbarung über Beurteilung und Leistungszulage“ (im Folgenden: BV Leistungszulage) geschlossen. In dieser heißt es unter anderem:

„Vorbemerkung

Die Regelungen dieser Vereinbarung wurden – in Anwendung des Tarifvertrages über Tätigkeitsmerkmale und Vergütung § 2 Nr. 4 und Protokollnotiz 2 – von der Paritätischen Kommission des Arbeitsprojektes entwickelt.

1. Die Beurteilung findet in Form eines jährlichen Beurteilungsgespräches zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter statt. Dabei finden der Beurteilungsbogen (Anlage 1) und die Handreichungen/Hinweise zum Beurteilungsgespräch (Anlage 2) Verwendung.

2. (...)

3. Das erste Beurteilungsgespräch findet spätestens 6 Monate nach der Einstellung statt; weitere Beurteilungsgespräche im Abstand von 12 Monaten.

4. – 9. (...)

10. Leistungszulagen werden nur aufgrund einer vorangegangenen Beurteilung gewährt und ergeben sich aus der Berechnung gemäß Beurteilungsbogen.

10a (...)

11. Findet eine Beurteilung nicht spätestens 12 Monate nach der letzten Beurteilung statt, wird die zuletzt gezahlte Zulage erneut ausgezahlt.

12. Die Leistungszulage wird als Einmalzahlung ausgezahlt.

13. Die Auszahlung erfolgt spätestens mit dem Gehalt des Folgemonats.

(...)“

Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde die Leistungszulage nach den vorstehenden Bestimmungen für den Zeitraum von jeweils 12 Monaten in den Jahren 2005 bis 2012 gewährt.

Der Betrieb „Arbeitsprojekt Köln“ ging am 01.01.2014 auf die Beklagte über. Der Betriebsrat des Arbeitsprojektes Köln blieb bestehen.

Die letzte Beurteilung des Klägers fand im Jahre 2011 für den Beurteilungszeitraum 01.10.2010 bis 30.09.2011 statt. Der Kläger erhielt eine Leistungszulage in Höhe von 4 % der Vergütung des Grundentgeltes. In den Folgejahren fanden keine Beurteilungsgespräche nach der BV Leistungszulage mehr statt.

Für das Jahr 2013 schlossen Arbeitgeberin und Betriebsrat eine Vereinbarung, aufgrund derer in jenem laufenden Jahr die Zahlung der Leistungszulage unterbleiben sollte. Im Jahre 2014 ging dann der Betrieb auf die Beklagte über und die Beklagte zahlte für dieses Jahr 2014 ohne vorheriges Gespräch diejenige Leistungszulage, die zuletzt aufgrund eines Beurteilungsgesprächs ermittelt worden war. In den Jahren 2015 und 2016 zahlte die Beklagte an ihre Beschäftigten keine Leistungszulagen mehr aus.

Mit Schreiben vom 25.09.2015, das dem Betriebsrat am 17.11.2015 zugegangen ist, kündigte die Beklagte die BV Leistungszulage (Anlage CMS 4, Bl. 60 d.A.). Zwischen den Parteien ist streitig, welche Wirkung diese Kündigung auf die Ansprüche des Klägers hat.

Gegenstand der am 14.12.2016 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen und der Beklagten am 22.12.2016 zugestellten Klage ist die Forderung des Klägers auf Zahlung der Leistungszulage für die Beurteilungszeiträume 01.10.2014 bis 30.09.2015 und 01.10.2015 bis 30.09.2016. Dabei hat der Kläger für beide Jahre, wie in den Jahren zuvor, jeweils 4 % des Grundentgeltes als Leistungszulage gefordert. Dass die beiden Beträge so unterschiedlich hoch sind, ist darauf zurückzuführen, dass der Kläger bis zum Jahr 2014 in Teilzeit mit einem entsprechend geringeren Grundentgelt beschäftigt war.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Anspruch ergebe sich aus § 2 Abs. 4 TVTV i.V.m. der Protokollnotiz 2, die infolge des Betriebsübergangs Bestandteil der individualrechtlichen Vereinbarungen geworden seien. Es handele sich ausweislich der Formulierung um eine personenbezogene, widerrufliche Zulage. Ein Widerruf dieser Zulage sei nicht erfolgt. Die Kündigung der BV Leistungszulage durch die Beklagte stehe dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Die Kündigung ersetze nicht den individuell zu erklärenden Widerruf der Zulage. Zudem wirke die Betriebsvereinbarung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Durch die Kündigung der BV Leistungszulage ändere sich die Entgeltstruktur innerhalb des Betriebes und es bestehe daher ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 823,91 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.373,18 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf die Leistungszulage bestehe nicht. Die Regelung in § 2 Abs. 4 TVTV sei eine „Kann“-Vorschrift. Eine Anspruchsgrundlage sei sie daher nicht. Eine Verpflichtung zur Zahlung der Leistungszulage ergebe sich auch nicht aus der Protokollnotiz 2 zu § 2 Abs. 4 TVTV, zumal diese keinen über die tarifvertragliche Regelung hinausgehenden eigenen Anspruch begründe. Die BV Leistungszulage scheide als Anspruchsgrundlage für die streitgegenständliche Leistungszulage ebenfalls aus, da die Betriebsvereinbarung gekündigt und damit die Zahlung einer Leistungszulage vollständig gestrichen worden sei. Die gekündigte Betriebsvereinbarung wirke auch nicht nach, da es sich bei der Leistungszulage um eine übertarifliche, freiwillige Leistung gehandelt habe und sie - die Beklagte - sich entschlossen habe, die Leistungszulage überhaupt nicht mehr zu zahlen. Es gehe also nicht mehr nur um das „Wie“ sondern um das „Ob“ der Zahlung. Eine mitbestimmungspflichtige Veränderung der Entgeltstruktur könne daher nicht vorliegen. Die Beklagte behauptet hierzu, dass die Beschäftigten und der Betriebsrat des Arbeitsprojektes auf der Betriebsversammlung vom 24.09.2015 durch die Geschäftsführung darüber informiert worden seien, dass die Beklagte keine Leistungszulage mehr zahlen und die Betriebsvereinbarung kündigen werde.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit dem am 17.05.2017 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben mit der Begründung, die Zahlung der Leistungszulage für die Jahre 2015 und 2016 stehe dem Kläger auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu. Die damals tarifgebundene Rechtsvorgängerin der Beklagten habe seit dem Jahre 2005 die Regelung in § 2 Abs. 4 des TVTV bei allen Arbeitnehmern - so auch dem nicht tarifgebundenen Kläger - angewendet. Auch wenn sich im Arbeitsvertrag des Klägers keine Verweisungsklausel auf den TVTV finde, sei eine solche zum Vertragsinhalt durch die ständig wiederholte Praxis geworden. Es sei hier von einem stillschweigenden Vertragsangebot gegenüber dem Kläger als (potenziell) nicht tarifgebundenen Mitarbeiter auszugehen, dass dieser stillschweigend angenommen habe. Inhalt der Absprache sei eine Gleichstellungsabrede gewesen. Gemäß § 613 a BGB sei die Beklagte in die Pflichten ihrer Rechtsvorgängerin eingetreten. Die vorgenannte vertragliche Vereinbarung sei nicht durch die BV 2011 abgelöst worden. Das gelte schon deswegen, weil es sich bei deren Regelungen lediglich um eine Ausgestaltung der eigentlichen Anspruchsgrundlage handele. Die Zulage sei in rechnerisch unstreitiger Höhe für beide hier streitigen Jahre zu zahlen, da die Beklagte ihr Widerrufsrecht nicht ausgeübt habe.

Gegen das ihr am 02.06.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.06.2018 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender durch das Gericht vorgenommene Verlängerung der Frist am 02.10.2018 begründet.

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht gehe offensichtlich von einer betrieblichen Übung aus, die auf einen Anspruch des Klägers auf das Führen von Beurteilungsgesprächen und auf die Auszahlung von Leistungsprämien gerichtet sei. Dabei verkenne das Arbeitsgericht die Rechtsgrundlage. Eine Betriebliche Übung komme nicht in Betracht, solange der Arbeitgeber – auch irrtümlich – aufgrund einer Rechtsgrundlage zahlte. Genau dies sei vorliegend aber der Fall gewesen. Sie sei aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, die Zahlung der Leistungszulage einzustellen. Die Leistungszulage gebe es nur im Betrieb Arbeitsprojekt Köln, weil nur dieser an den TVTV gebunden sei. Wegen des besonderen Kostendrucks im sozialen Dienst und insbesondere im Bereich der Unterstützung Arbeitssuchender seien die finanziellen Möglichkeiten des Arbeitsprojekts Köln seit jeher äußerst begrenzt. Insbesondere seit dem Jahre 2014 intensiviere sich dieser Druck für das Arbeitsprojekt ganz erheblich. Den laufenden Kosten hätten keine ausreichenden Einnahmen gegenüber gestanden und das entstandene Defizit habe zu einer existenziellen Bedrohung des gesamten Betriebes geführt. Die wirtschaftlichen Probleme hätten sich für das Jahr 2014 durch ein Jahresdefizit in Höhe von 67.331,00 EUR gezeigt. Die Einschätzung der Beklagten, dass in diesem Jahr keinerlei finanzieller Spielraum bestanden habe, habe sich durch die weitere Entwicklung bestätigt. Denn im Jahr 2015 habe sich der Fehlbetrag noch einmal gesteigert. Hier sei ein negatives bilanzielles Gesamtergebnis in Höhe von 558.625,00 EUR zu beklagen gewesen bei einem Umsatz in Höhe von gerade einmal vier Millionen EUR. Der Fehlbetrag habe damit einem Anteil in Höhe von 13 % des Umsatzes ausgemacht. Ein Defizit dieses Ausmaßes stelle die Zukunft des gesamten Betriebes Arbeitsprojekt Köln in Frage. Diese Entwicklung sei bereits im Jahre 2014 abzusehen gewesen. Der Grund für das Defizit sei in erster Linie der Rückgang der Teilnehmerzahl innerhalb der von der Beklagten angebotenen Maßnahmen. So sei bei der Maßnahme „Sprungbrett“ im Jahre 2014 eine Reduzierung ihrer Teilnehmerzahl auf 70 Prozent zu verkraften gewesen; ebenso sei die Auslastung des im Programm AGH (Arbeitsgelegenheiten) gesunken. Schließlich sei die Maßnahme „moDUle“ als Nachfolgemaßnahme für die Maßnahme „Sprungbrett“ mit reduzierten Teilnehmerzahlen neu ausgeschrieben worden. Doch auch diese Maßnahme mit reduzierter Teilnehmerzahl habe ihrerseits einen Teilnehmerrückgang zu verkraften gehabt. Sie erhalte nur für aktive Teilnehmer eine Kostenerstattung der Auftraggeber (z.B. Jobcenter, Arbeitsagentur).

Als schmerzhafte Maßnahme der Kostenreduzierung habe sie das Baugewerk geschlossen. Außerdem habe sie das Gut Leidenhausen aufgegeben. Die bisherige Betriebsleitung habe zum 31.12.2015 ihre Tätigkeit niedergelegt. Die Zeugin Dick habe die Betriebsleitung übernommen und dies zur Kostenreduzierung auf einer halben Stelle getan. Unter diesen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sei ihr hinsichtlich der bisher gezahlten Leistungszulagen nichts anderes Übrig geblieben, als die Zahlung ganz einzustellen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.05.2018 – 12 Ca 8885/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, das Wort „Kann“ in § 2 Abs. 4 TVTV könne sich nur auf die Höhe, nicht aber auf den Grund des Anspruchs beziehen.

Er könne an die von der Beklagten dargestellte finanzielle Schieflage nicht recht glauben. Er gehe aber davon aus, dass durch personelle Maßnahmen, durch Anschaffungen und durch organisatorische Maßnahmen Sondereffekte eingetreten seien, die geeignet seien, das Bild zu verfälschen. Daher nehme er an, dass eine finanzielle Schieflage in dem Sinne gar nicht vorliege und insbesondere lege er Wert auf die Tatsache, dass hier nur wenige (Alt-)Mitarbeiter von dem Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage betroffen seien und daher eine Einsparung nur eine geringe Auswirkung auf die Haushaltslage der Beklagten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Der Kläger hat zwar einen Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage für das Jahr 2015, nicht aber für das Jahr 2016, denn im Jahre 2015 galt die BV Leistungszulage noch, mit der sich die Arbeitgeberin für die Ausübung ihres durch § 2 Abs. 4 TVTV eingeräumten Ermessens gebunden hatte; im Jahre 2016 galt sie nicht mehr und die Entscheidung der Arbeitgeberin, keine Leistungszulage zu zahlen, stellt sich, mit Blick auf die von ihr nach § 2 Abs. 4 TVTV zu treffende Ermessenentscheidung, nicht als ermessenfehlerhaft dar.

1. Für das Jahr 2015 hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage in Höhe des mit dem Antrag zu 1 begehrten Betrages aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag in Verbindung mit §§ 611, 611a Abs. 2 BGB und § 2 Abs. 4 TVTV, konkretisiert durch die Protokollnotizen und die BV Leistungszulage. Dabei ist der TVTV, der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen einer über Jahre geübten Gleichstellung auf alle – auch die nicht tarifgebundenen – Beschäftigten angewandt wurde, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 Inhalt der Individualverträge geworden; die BV Leistungszulage gilt weiterhin gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend, weil der Betriebsrat unverändert weiter existiert.

Der Anspruch ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Regelung in § 2 Abs. 4 TVTV um eine „Kann-Bestimmung“ handelt (a.). Umgekehrt ist der Anspruch nicht schon deshalb begründet, weil sich die Arbeitnehmer auf eine Betriebliche Übung berufen könnten (b.). Gleichfalls ergibt sich weder aus der Protokollnotiz (c.) noch aus der BV Leistungszulage (d.) unmittelbar ein Anspruch auf Zahlung. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien in § 2 Abs. 4 TVTV einen Anspruch der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin auf Ausübung billigen Ermessens geregelt, das seinerseits konkretisiert wurde durch die Protokollnotiz und die BV Leistungszulage (e.). Das von der Beklagten ausgeübte Ermessen, im Jahre 2015 gar keine Leistungsprämie auszuzahlen, entsprach nicht der Billigkeit. Der Anspruch des Klägers auf Ausübung billigen Ermessens wurde also von der Beklagten nicht erfüllt. Die von der Beklagten getroffene Bestimmung ist folglich unverbindlich im Sinne des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB und war deshalb gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht dergestalt vorzunehmen, dass dem Kläger die Leistungszulage in rechnerisch unstreitiger Höhe zu zahlen ist. (f.).

a. Der Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Regelung in § 2 Abs. 4 TVTV um eine „Kann-Bestimmung“ handelt, wenn es dort heißt: „Den Beschäftigten kann … eine … Zulage … gezahlt werden.“ Das ergibt sich nach einer Auslegung des Tarifwortlauts. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebende Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Dabei sind der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben noch Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (st. Rspr., z.B. 30.05.2001 - 4 AZR 269/00 -; 07.07.2004 - 4 AZR 433/03 -; 19.09.2007 – 4 AZR 670/06 –).

Nach Anwendung dieser Grundsätze kann sich aus dem Wort „kann“ in § 2 Abs. 4 TVTV nicht ergeben, dass von vornherein ein Anspruch ausscheidet. Dabei ist die Annahme zu Grunde zu legen, dass die Tarifvertragsparteien regelmäßig nicht die Absicht haben, Überflüssiges oder Selbstverständliches zu regeln. Hätten die Tarifvertragsparteien regeln wollen, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage nicht bestehen soll, dann hätten sie die Worte „Leistung“ und „Zulage“ gar nicht erwähnen müssen. Gleichfalls ungeregelt bleiben kann die Selbstverständlichkeit, dass die Arbeitgeberin - wenn sie will - auch mehr bezahlen kann, als tariflich vereinbart (vgl. BAG v. 12.12.2000 - 9 AZR 706/99 -). Die Tarifvertragsparteien wollten also hinsichtlich einer Leistungszulage etwas bestimmen und insbesondere die Arbeitgeberin binden. Das ergibt sich schon aus den ausdifferenzierten Voraussetzungen „vorherige Leistungsüberprüfung“, „personenbezogen“, „widerruflich“ und „10 Prozent“ sowie aus der Bezugnahme auf die Protokollnotiz, die ihrerseits in sieben Absätzen das Verfahren zur Bemessung der Leistungszulage regelt.

Da die Tarifparteien mit der Erwähnung der Leistungszulage inhaltlich etwas regeln und nicht Selbstverständliches beschreiben oder ausschließen wollten, kann aus der Tarifnorm nicht gefolgert werden, es liege in der freien und nicht überprüfbaren Unternehmerentscheidung, die Zulage zu zahlen oder es bleiben zu lassen (zu dem sich aus der Regelung ergebenden Anspruch auf Ausübung billigen Ermessens s.u. unter e).

b. Der Anspruch auf Zahlung der Leistungszulage ergibt sich nicht bereits aus dem Gesichtspunkt der Betrieblichen Übung. Eine Betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten der Arbeitgeberin, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten der Arbeitgeberin schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 3 AZR 455/15 -). Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen (BAG, Urteil vom 29.08.2012 - 10 AZR 571/11). Dann muss aber dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, auch eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Will der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer jedoch erkennbar aufgrund einer anderen - und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden - Rechtspflicht erbringen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 3 AZR 455/15). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund - etwa aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (BAG, Urteil vom 21.02.2017 - 3 AZR 455/15 -).

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es im vorliegenden Fall an Anhaltspunkten dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten oder die Beklagte selbst, aus Sicht der Arbeitnehmer eine Leistungszulage zahlen wollte, ohne aus dem Tarifvertrag oder der BV Leistungszulage verpflichtet zu sein. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass die Beklagte meinte, einen Anspruch aus der BV Leistungszulage erfüllen zu müssen. Dass aus der BV Leistungszulage selbst kein Anspruch besteht (siehe dazu unten) ist unerheblich. Entscheidend ist die Tatsache, dass die Beklagte die Leistungszulage zahlte in der Annahme, eine Pflicht erfüllen zu müssen, und dass dies für die Arbeitnehmer als Leistungsempfänger erkennbar war. Wer aber meint, einen Anspruch aus einer kollektiven Vereinbarung erfüllen zu müssen, signalisiert nicht gleichzeitig, er wolle eine Leistung gewähren, die über das tarifliche, betriebsverfassungsrechtliche und vertragliche Pflichtenprogramm hinausgeht.

c.) Aus der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 TVTV ergibt sich ebenfalls kein unmittelbarer Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage. Die Frage, welche Rechtsnatur Protokollnotizen haben und ob eine Protokollnotiz für sich genommen einen Anspruch begründen kann, kann offen bleiben. Selbst wenn Protokollnotizen eine Wirkung entfalten können, die der Wirkung eines Tarifvertrages gleichkommt, stellt sich hier die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 TVTV nicht als eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar. Nach den oben genannten Auslegungskriterien zur Auslegung von abstrakt-generellen Regelungen wie den normativen Vorschriften eines Tarifvertrages handelt es sich bei den Protokollnotizen lediglich um eine Verfahrensordnung zur Konkretisierung des Normappells aus § 2 Abs. 4 TVTV. Während in § 2 Abs. 4 TVTV nur schlagwortartig von „Leistungsüberprüfung“ die Rede ist, regelt die Protokollnotiz Einzelheiten und damit Konkretisierungen des besagten Schlagwortes: den Zweck der Zulage in Absatz 1; die Betonung der Leistungsabhängigkeit in Absatz 2; die Beschränkung des Verfahrens auf Arbeitnehmer, die länger als sechs Monaten beschäftigt sind in Absatz 3; die Leistungszulagen für Sonderaufgaben in Absatz 4; die Notwendigkeit der Befristung der Zulage in Absatz 5; die Weiterzahlung nach Ablauf der Befristung bei unterbliebener Leistungsbeurteilung in Abs. 6; die Einrichtung der Paritätischen Kommissionen zur Erarbeitung weiterer Grundsätze in Abs. 7.

Insbesondere aus Abs. 6 ergibt sich kein eigenständiger Anspruch. Nichts spricht dafür, dass hier mehr geregelt werden sollte, als das „Wie“ der Leistungsberechnung und damit das „Wie“ in der Situation, die entsteht, wenn der Arbeitgeber keine Leistungsüberprüfungen vornimmt. Für die Annahme, dass ausgerechnet die Protokollnotiz, die sich im Gewand einer konkretisierenden Regelung für § 2 Abs. 4 TVTV darstellt, eine Abweichung von dem Grundsatz billigen Ermessens aus der zugrunde liegenden Tarifnorm regeln will, sind keine Tatsachen ersichtlich. Insbesondere ergibt sich das nicht aus dem Wortlaut. Ebenso wenig hat sich ein entsprechender Wille der Tarifparteien im Tariftext niedergeschlagen. Der Unterschied zu der später abgeschlossenen Betriebsvereinbarung liegt hier in der Tatsache, dass der TVTV und die Protokollnotizen von den selben Autoren, nämlich den Tarifvertragsparteien stammen, die beide Regelungen „in einem Guss“ geschaffen haben, während die Betriebsvereinbarung vor Ort abgeschlossen wurde durch die Betriebsparteien die sich von den Tarifvertragsparteien unterscheiden und die mit Abschluss der Betriebsvereinbarung einen gesonderten Regelungswillen zum Ausdruck gebracht haben.

d.) Als eigenständige Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Zulage kommt aber auch die BV Leistungszulage nicht in Betracht. Das folgt aus der Auslegung der Vereinbarung. Die Auslegung einer Betriebsvereinbarung hat nach den gleichen Grundsätzen zu geschehen, wie die Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung, da beides abstrakt-generelle Vorschriften betrifft. Auch hier ist also zunächst vom Wortlaut auszugehen, vom Willen der Betriebsparteien, soweit dieser in den Normen der Betriebsvereinbarung ihren Niederschlag gefunden haben, vom betrieblichen Gesamtzusammenhang und hilfsweise von der Entstehungsgeschichte sowie von der praktischen Übung und im Zweifel ist die Auslegung der Vereinbarung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt.

Nach Anwendung dieser Grundsätze kann die BV Leistungszulage nicht alleine Gedacht werden ohne weitere Geltung des § 2 Abs. 4 TVTV. Dass auch die BV Leistungszulage in erster Linie eine konkretisierende Funktion hat, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Präambel, wenn es dort heißt: Die Regelungen dieser Vereinbarung wurden – in Anwendung des Tarifvertrages über Tätigkeitsmerkmale und Vergütung § 2 Nr. 4 und Protokollnotiz 2 – von der Paritätischen Kommission des Arbeitsprojektes entwickelt.“ Ähnlich wie Abs. 6 der Protokollnotiz stellt sich die Regelung in Nr. 11 der BV Leistungszulage dar. Selbst wenn ein Beurteilungsgespräch nicht rechtzeitig stattfindet, dann folgt daraus nicht ohne weiteres ein Zahlungsanspruch dem Grunde nach. Die Regelung der Betriebsvereinbarung und die entsprechende Protokollnotiz könnten gleichermaßen auch nur die Anspruchshöhe betreffen. Dem Grunde nach steht der Arbeitgeberin nach wie vor das pflichtgemäße Ermessen zu, das ihr von der Tarifnorm eingeräumt worden ist, und dem Arbeitnehmer spiegelbildlich der Zahlungsanspruch der sich nach Ausübung des (gebundenen) Ermessens bzw nach der Bestimmung des Gerichts ergeben kann.

e.) Als für die Zahlung einer Leistungszulage allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 611 a Abs. 2, 315 Abs. 3 Satz 2 BGB stellt sich somit § 2 Abs. 4 TVTV dar. Diese Regelung verpflichtet den Arbeitgeber ihrem Wortlaut nach („den Beschäftigten kann ... Zulage ... gezahlt werden“) tatsächlich zunächst nicht zur Zahlung einer Zulage; vielmehr verpflichtet sie den Arbeitgeber zunächst eine Bestimmung vorzunehmen. Er muss billiges Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB ausüben, konkretisiert durch die Protokollnotizen und ggfls. – soweit nicht gekündigt – konkretisiert durch die Betriebsvereinbarung. Entspricht die Ausübung des Ermessens nicht der Billigkeit, so ist sie gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindlich. In diesem Falle ist die Bestimmung durch Urteil zu treffen und dadurch entsteht der Zahlungsanspruch. Es ist die Arbeitgeberin, die darlegen muss, auf welche Weise sie das aus § 2 Abs. 4 TVTV eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt haben will. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist dabei der Zeitpunkt, zu dem die Ermessensentscheidung zu treffen ist (BAG 03.08.2016 - 10 AZR 710/14 -).

f.) Die Nichtzahlung der Leistungszulage, also die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung des Zulagenanspruchs des Klägers für das Jahr 2015 auf null ist unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 -; BGH v. 18.10. 2007 - III ZR 277/06 -).

Nach diesen Maßstäben entsprach die Entscheidung, keine Leistungszulage zu leisten nicht der Billigkeit. Die Beklagte konnte – nach Berücksichtigung der Grenzen des § 315 BGB - nicht frei über das „Ob“ der Zahlung entscheiden, solange sie sich durch eine Vereinbarung wie die BV Leistungszulage gebunden hatte. Mit dem Abschluss der BV Leistungszulage hat sich die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat in ihrem durch § 2 Abs. 4 TVTV eingeräumten Ermessens nicht nur hinsichtlich des Verfahrens, also des „Wie“, sondern auch hinsichtlich des Grundes, also des „Ob“ festgelegt. Zu dieser Frage, also konkret zur Frage, wieweit die BV Leistungszulage die Arbeitgeberin bindet, findet sich im Wortlaut der Betriebsvereinbarung - die wieder nach den oben genannten Kriterien auszulegen ist - keine Information. Es war daher nach Sinn und Zweck der Vorschrift zu forschen und damit nach der Frage, was die Betriebsparteien als „nicht geschriebenen Obersatz“ vereinbart haben: Muss die Verschriftlichung dieses mitgedachten Obersatzes lauten „Für den Fall, dass sich die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 4 TVTV im Rahmen ihres dort eröffneten Ermessens über das ‚Ob‘ einer Zahlung entscheidet, überhaupt eine Leistungszulage zu zahlen, gelten die folgenden Verfahrensregeln über das ‚Wie‘“ – oder muss dieser Obersatz lauten „Das der Arbeitgeberin durch § 2 Abs. 4 TVTV eröffnete Ermessen über Höhe und Grund einer Leistungszulage wird durch die folgenden Regelungen konkretisiert“? Im zweiten Fall hätte die Beklagte ihr Ermessen durch den Abschluss der BV Leistungszulage für deren Wirksamkeitszeitraum gebunden. Solange also die Betriebsvereinbarung wirkt, käme eine Entscheidung, nach der die Leistungszulage ganz abgeschafft wird, nicht in Betracht. Vorliegend spricht nichts für die erste Variante und alles für die zweite. So ist keine Tatsachen ersichtlich, die für die Annahme sprechen könnte, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich nicht auch dem Grunde nach binden wollen. Hier haben sich auf Betriebsebene Arbeitgeberin und Betriebsrat getroffen und ausführliche Regelungen nicht nur zur Durchführung der Leistungsbeurteilung geschaffen sondern auch zur Berechnung und Festsetzung der Leistungszulage. All diese Regelungen funktionieren nur, wenn im Grundsatz unterstellt wird, dass eine Leistungszulage zu zahlen ist und sich im Übrigen nur das Verfahren der Leistungsbestimmung und die Ermittlung der Höhe der Leistungszusage nach den Regelungen der Betriebsvereinbarung richten soll. Wäre es anders, so blieben wichtige Fragen unbeantwortet: Wie wären die Fälle zu handhaben, wenn die Arbeitgeberin entschiede, die wirtschaftliche Lage ließe die volle Zahlung nicht zu, wohl aber die Hälfte?; hat hier die Beklagte überhaupt einen bestimmten Betrag als zu verteilenden „Geldtopf“ zur Verfügung gestellt und hat sie die Bestimmung des Umfangs der zu verteilenden Mittel nicht schon aufgrund der Bemessungsgrundlagen „Leistung“, „10 %“ und „Vergütung der Grundentgelte“ in die Hände der betrieblichen Akteure gegeben?; lässt die BV Leistungszulage also nur den Grundsatz „Ganz oder Garnicht“ zu?; wann müsste in diesem Falle die Arbeitgeberin ihr „Gar nicht“ kundtun?; Welche Funktion hätte dann noch das individuelle Widerrufsrecht?

Nach alledem ist die BV Leistungszulage dergestalt auszulegen, dass sie das Ermessen der Beklagten aus § 2 Abs. 4 TVTV nicht nur hinsichtlich des Verfahrens und der Höhe bindet, sondern auch hinsichtlich des Grundes. Dies ist kein Fall der Tarifwidrigkeit im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG und § 87 Abs. 1 BetrVG. Die Betriebsparteien haben hier nicht etwas anderes geregelt, als tariflich vorgegeben. Die Betriebsparteien haben vielmehr eine vom Tarifvertrag selbst vorgesehene Ermessensentscheidung für den konkreten Betrieb gestaltet. Die Regelung in § 2 Abs. 4 TVTV stellt sich als eine nur lückenhafte und ergänzungsbedürftige Rahmenregelung dar (vgl. hierzu Fitting BetrVG § 77 Rn. 84 m.w.N.). Das Ergänzungsbedürfnis ergibt sich bereits aus der Ausführlichkeit der Protokollnotiz, die ihrerseits in Nr. 7 die Einrichtung einer paritätisch besetzten Kommission vorsieht, um weitere „Grundsätze und Kriterien“ zu entwickeln. Die somit also tarifvertraglich vorgesehene und von den Betriebsparteien vorgenommene Konkretisierung geschah im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung, mit der die Arbeitgeberin sich selbst und ihre Ermessensentscheidung gebunden hat.

Da es somit der darlegungsbelasteten Beklagten für das Jahr 2015 nicht gelungen ist, Tatsachen darzulegen, aus denen folgen könnte, dass die von ihr getroffene Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, war die Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vom Gericht in antragsgemäßer rechnerisch unstreitiger Höhe vorzunehmen.

2. Für das Jahr 2016 steht dem Kläger demgegenüber kein Anspruch auf Zahlung einer Leistungszulage zu. Die mögliche Anspruchsgrundlage ist zwar weiterhin der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag in Verbindung mit §§ 611, 611 a Abs. 2, 315 BGB und § 2 Abs. 4 TVTV. Die letztgenannte Regelung ist hier aber nicht – wie im Vorjahr – durch die BV Leistungszulage konkretisiert, auch nicht im Wege der Nachwirkung (a.). Die Beklagte konnte also - von der BV Leistungszulage ungebunden - mit billigem Ermessen über die Zahlung oder Nichtzahlung der Leistungszulage entscheiden. Die Entscheidung im Jahre 2016 keine Leistungszulage zu zahlen, entsprach billigem Ermessen. Der Anspruch des Klägers aus § 2 Abs. 4 TVTV (auf Ausübung billigen Ermessens) war also erfüllt und eine Bestimmung durch das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB war nicht vorzunehmen (b.). Es ist nicht erheblich, ob die Beklagte im Beurteilungszeitpunkt ein Ermessen tatsächlich ausgeübt hat (c.). Eine anteilige Zahlung für die Zeit bis zum 17.02.2016 kommt nicht in Frage (d.).

a. Da die Arbeitgeberin die BV Leistungszulage mit Wirkung zum 17.02.2016 gekündigt hatte, entfaltet diese für die Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 4 TVTV jedenfalls soweit keine konkretisierende Wirkung mehr, als das „Ob“ der Leistung in Frage steht. Eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG kommt nicht in Betracht. Eine solche Nachwirkung besteht nur bei Betriebsvereinbarungen über Angelegenheiten, in denen der Spruch der Einigungsstelle die fehlende Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann. Dies sind die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung (Fitting BetrVG § 77, Rn. 177). Hinsichtlich der Ausgestaltung der Ermessensentscheidung über das „Ob“ einer Leistungszulage besteht aber kein zwingendes Mitbestimmungsrecht. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich nicht auf den sogenannten Geldfaktor, also auf die Größe des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten und zur Verteilung freigegebenen „Geld-Topfes“. Auch ein zwingendes Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG (wo es heißt: „einschließlich der Geldfaktoren“) kommt nicht in Betracht. Die hier streitige Leistungszulage ist kein mit Akkordsätzen „vergleichbares leistungsbezogenes Entgelt“ im Sinne der Vorschrift, denn zwischen der Leistung und der Vergütung ist hier die Arbeitgeber-Entscheidung über die Leistungsbeurteilung zwischengeschaltet (BAG, Beschluss vom 22.10.1985 – 1 ABR 67/83 –; Kania in ErfK § 87 BetrVG Rn. 126). Mit Ablauf der Kündigungsfrist aus § 77 Abs. 5 BetrVG, also nach Ablauf von drei Monaten, beendete die Kündigung der Beklagten, die am 17.11.2015 dem Betriebsrat zugegangen war, am 17.02.2016 die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Diese Beendigung ohne Nachwirkung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Kündigung selbst eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme wäre. Das wäre sie nur, wenn die Verfahrensgrundsätze über das „Wie“ der Zahlung in Frage stünden, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, um die es hier aber nicht geht.

b. Die Entscheidung, im Jahre 2016 keine Leistungszulage zu zahlen, entsprach billigem Ermessen. Der Anspruch des Klägers aus § 2 Abs. 4 TVTV (auf Ausübung billigen Ermessens) war also erfüllt und eine Bestimmung durch das Gericht gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB war daher nicht vorzunehmen. Wie bereits dargelegt entspricht eine Leistungsbestimmung billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. insgesamt dazu: BAG 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 -; BGH v. 18.10. 2007 - III ZR 277/06 -).

Werden nach diesen Vorgaben die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt, so erweist sich die Nichtzahlung der Leistungszulage nicht als ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat ihre bilanziellen Zahlen vorgetragen, aus denen sich eine existenzgefährdende Situation ergibt. Zwar kann grundsätzlich der Hinweis auf einen im laufenden Geschäftsjahr erzielten Verlust näheren Sachvortrag nicht ersetzen (BAG 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 -). Hier geht es aber nicht um einen schlichten Verlust sondern um Zahlen, die die Gefahr einer Insolvenz begründen können: Ein Fehlbetrag, der einem Anteil in Höhe von 13 % des Umsatzes ausmacht. Diese Zahlen sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als richtig und unstreitig zu unterstellen, auch wenn der Kläger die Zahlen bezweifelt. Eine Beweisaufnahme war deshalb nicht durchzuführen. Es handelt sich um Zahlen, die sich aus der Bilanz der Beklagten ergeben. Der Kläger hätte mit konkreten Darlegungen vortragen müssen, dass diese Zahlen nicht in der Bilanz stehen oder das diese Zahlen zwar in der Bilanz stehen, aber nicht die Wirklichkeit wiedergeben. Letzteres hätte eines besonders spezifischen Vortrages bedurft, denn mit der Behauptung, die Bilanzzahlen wichen von der Wirklichkeit ab, wird ein Straftatbestand behauptet, § 331 Nr. 1 HGB. Der Beklagten würde damit vorgehalten, sie würde bewusst irreführend bilanzieren, um sich „armzurechnen“ um schließlich die Leistungszulagen nicht zahlen zu müssen. Um dies zum Bereich des Möglichen rechnen zu können und um dies damit einer Beweisaufnahme zugänglich zu machen, hätte es konkreterer Zweifel bedurft, als die Einwände des Klägers, das Gut Leidenhausen sei schon immer defizitär gewesen, oder die Bilanz werde durch Sondereffekte verfälscht. Der Vortrag der Beklagten zu ihrer finanziellen Schieflage wird vielmehr bestätigt durch die Tatsache, dass die Betriebsleitung, die bisher auf einer vollen Stelle erledigt worden ist, nunmehr durch die Zeugin D auf nur einer Teilzeitstelle bewerkstelligt wird sowie durch die Tatsache, dass sie das Baugewerk geschlossen hat.

Die zu berücksichtigenden Interessen der Beschäftigten konnten im Rahmen des billigen Ermessens hinter den Interessen der Beklagten an der Konsolidierung ihrer finanziellen Lage zurückstehen. Die berührten Interessen der Beschäftigten liegen auf der Hand: Bei der Leistungszulage geht es um einen Betrag, der die Höhe eines halben Bruttomonatsentgelts erreichen kann und somit um einen Betrag, der in der finanziellen Jahresplanung der Beschäftigten einen wichtigen Posten darstellt. Mindestens so schwer wiegt die Tatsache, dass die Leistungszulage - unabhängig von ihrer Höhe – für die Beschäftigten ein Zeichen der Anerkennung darstellt und dass die Streichung der Zulage subjektiv als Missachtung interpretiert werden kann.

Besonders der letztgenannte Faktor, ist eine Tatsache, die die Beklagte bei ihrer Entscheidung, nichts zu zahlen, zu berücksichtigen hatte und hat. Innerhalb des Spielraums, der dem Bestimmungsberechtigten im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zugestanden wird, ist es die Beklagte selbst, die mit den genannten Effekten für die Motivation ihrer Beschäftigten leben und arbeiten muss, die aber nur wegen dieser Effekte nicht den ihr eingeräumten Spielraum verlässt.

c. Dass die Beklagte offensichtlich die Struktur des § 2 Abs. 4 TVTV verkannt hat und deshalb aktiv gar keine Ermessenserwägungen vorgenommen sondern nach Wegfall BV Leistungszulage vorbehaltlos die Zahlung eingestellt hat, ist nicht erheblich. Bei der Beurteilung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten ist ein objektiver Maßstab anzulegen (Soergel/Wolf § 315 BGB Rn. 38). Das gilt auch, wenn der Bestimmungsberechtigte - wie hier die Beklagte - die Bestimmung in der Annahme getroffen hat, sie brauche keine Ermessensentscheidung zu treffen, weil schon die Anspruchsvoraussetzungen für die von ihr verlangte Leistung ohnehin nicht vorlägen. Das folgt aus § 315 Abs. 3 BGB. Danach steht dem Gericht ein Kontrollrecht über die Billigkeit der Bestimmung zu und für den Fall, dass die gesetzlichen Grenzen nicht eingehalten werden, das Recht zur eigenen Sachentscheidung (MünchKomm-BGB/Gottwald § 315 BGB Rn. 49). Das unterscheidet die Billigkeitskontrolle im Rahmen des Zivilrechts von der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle. Dort steht der Verwaltung und nicht dem Gericht das Recht zu, Ermessenserwägungen zu treffen. Hat die Verwaltung ihr Ermessen fehlerhaft oder fehlerhafterweise nicht ausgeübt, führt dies nur dazu, dass sie die Angelegenheit neu zu bescheiden hat (§ 114 Satz 1, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; Eyermann VwGO 11. Aufl. § 114 Rn. 9). Die Einschränkung der Kontrolle des Verwaltungsermessens hat ihre Ursache in Gründen der Gewaltenteilung: Die Sachentscheidung obliegt der Exekutive, die Rechtskontrolle den Gerichten. Diese Gesichtspunkte sind nicht auf die Kontrolle zivilrechtlichen Handelns nach § 315 BGB übertragbar. Das gilt selbst dann, wenn die öffentliche Hand privatrechtlich als Arbeitgeber handelt (BAG v. 03.12.2002 - 9 AZR 457/01 -).

d. Eine anteilige Zahlung für die Zeit bis zum 17.02.2016 kommt nicht in Frage. Nach Wegfall der Wirkung der BV Leistungszulage war die Beklagte im Rahmen des billigen Ermessens frei in der Entscheidung, ob sie die Leistungszulage zahlt oder nicht. Entscheidend ist der Auszahlungszeitpunkt und damit der Zeitpunkt der Ermessensausübung. Zu berücksichtigen ist insbesondere die Tatsache, dass die Beklagte den Beschäftigten nach § 2 Abs. 4 TVTV nicht die Zahlung einer Leistung schuldet, sondern die Ausübung billigen Ermessens. Ein schützenswertes Vertrauen kommt nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens in Betracht, nicht aber hinsichtlich der Zahlung der Zulage. Die Beschäftigten sammeln bis zum Wegfall der Wirkung der BV Leistungszulage keine Anwartschaften an. Insbesondere ist die Sach- und Rechtslage nicht zu vergleichen mit den Fällen der Versorgungsanwartschaft in der betrieblichen Altersversorgung. Die dort auftretenden Fallkonstellationen sind von der Tatsache geprägt, dass das Betriebsrentenrecht dem im Laufe des Arbeitsverhältnisses entstehenden Vertrauenstatbestand eine eigentumsähnliche Komponente zuerkennt und daher von „erdienten Anwartschaften“ oder gar „unverfallbaren Anwartschaften“ spricht (BAG v. 15.02.2011 – 3 AZR 45/09). Ein Anspruch auf Ausübung billigen Ermessens hinsichtlich einer schlichten Leistungszulage ist aber strukturell nicht mit einer erdienten Anwartschaft auf eine weit in der Zukunft liegende Versorgungsleistung vergleichbr. Die Intensität eines Eingriffs in ein Vertrauen auf eine Leistung ist im Falle einer Leistungszulage, die sich, dem einschlägigen Tarifvertrag folgend, nach dem billigen Ermessen des Arbeitgebers bemisst, sehr gering, verglichen mit dem Eingriff in eine Versorgungszusage, die das Arbeitsverhältnis über Jahre begleitet und eine wichtige Grundlage für die Betriebstreue darstellt.

Nach alledem war der Klage hinsichtlich des Antrages zu 1 stattzugeben und im Übrigen abzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.