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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen und im Rahmen der Widerklage um die Rückzahlung von Kundengeldern, die der Kläger einbehalten hatte.

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Der Kläger war seit 1999 als LKW-Fahrer bei der späteren Insolvenzschuldnerin Namli beschäftigt. Zuletzt erzielte er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von  2.150,00 EUR. Die Insolvenzschuldnerin betrieb einen Feinkostgroßhandel und beschäftigte dort mehr als 10 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

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Zu den Aufgaben des Klägers gehörte es, Barzahlungen der Kunden für die jeweils ausgelieferten Bestellungen entgegen zu nehmen und an die Arbeitgeberin abzuführen. Die Insolvenzschuldnerin war spätestens seit Januar 2013 zahlungsunfähig. Ab dem Monat Februar 2013 zahlte sie keine Gehälter mehr aus. Mit Schreiben vom 26.03.2013 kündigte die Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2013 und begründete diese Kündigung mit betrieblichen Erfordernissen. Der Kläger und einige andere Arbeitnehmer behielten daraufhin die auf ihrer letzten Verkaufsfahrt eingenommenen Kundengelder ein. Der Kläger behielt konkret 3.726,00 EUR für sich. Aus diesem Grunde kündigte die Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis am 20.04.2013 erneut und dieses Mal fristlos. Schließlich erfolgte am 23.07.2013 eine weitere fristgerechte Kündigung durch die Insolvenzschuldnerin. Am 09.09.2013 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte als Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 09.09.2013.

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Mit der seit dem 09.04.2013 anhängigen und jeweils rechtzeitig erweiterten Klage, wendet sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen. Mit der Widerklage, die ursprünglich vom Beklagten als gesonderte Klage unter dem Datum 28.12.2016 erhoben worden war, fordert der Beklagte die Rückzahlung des vom Kläger einbehaltenen Betrages. Die Widerklage ist, damals noch als eigene Klage, beim ArbG Köln per Fax am 28.12.2016 und im Original am 29.12.2016 eingegangen. Sie wurde dem Kläger ausweislich des Abvermerks (Bl. 109 d. A.) am 17.01.2017 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt; der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat sich am 24.01.2017 zum Empfang der Klage bekannt (Bl. 110).

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Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen, der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch sei nach seiner Auffassung verjährt. Außerdem sei die Verrechnung mit der Insolvenzschuldnerin abgesprochen gewesen. Er habe keine andere Möglichkeit gehabt, an seinen Lohn zu kommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 26.03.2013 aufgelöst worden ist;

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  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.04.2013 aufgelöst worden ist;

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  3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 23.07.2013 aufgelöst worden ist;

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  4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 09.09.2013 aufgelöst worden ist;

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  5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

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6.               die Widerklage abzuweisen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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  1. die Klage abzuweisen;

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2.              widerklagend den Kläger zu verurteilen, an ihn in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der N GmbH (AG Köln, Az. 73 IN ) 3.726,00 EUR zu zahlen.

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Er hat vorgetragen, die ordentliche Kündigung vom 26.03.2013 sei wirksam gewesen, da der Geschäftsbetrieb zum Erliegen gekommen sei. Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, weil der Kläger Kundengelder unterschlagen habe. Die Widerklageforderung sei nicht verjährt, weil er rechtzeitig Klage erhoben habe.

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              Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 21.03.2018, die Klage weitgehend abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Der Klage stattgegeben hat es lediglich hinsichtlich der Kündigungsschutzklage gegen die erste streitgegenständliche Kündigung für den Zeitraum bis zum Zugang der fristlosen Kündigung.  Die allgemeine Feststellungsklage sei unzulässig. Der Klageantrag zu 1 sei jedenfalls begründet, soweit der Kläger mit ihm den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung festgestellt wissen wolle. Die ordentliche Kündigungsfrist sei erst am 31.08.2013 abgelaufen.  Die fristlose Kündigung sei wirksam. Indem der Kläger das Kundengeld einbehalten habe, habe er sich einer Unterschlagung schuldig gemacht. Die Klageanträge zu 3 und 4 seien unbegründet, weil zu den jeweiligen Tagen, an denen die Kündigungen zugegangen seien, ein Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden habe. Die Widerklage sei begründet; der Anspruch ergebe sich aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 246 StGB. Eine Aufrechnung mit einem tatsächlichen oder vermeintlichen Lohnanspruch sei nicht möglich, da § 393 BGB die Aufrechnung mit Ansprüchen aus unerlaubter Handlung verbiete, weil eine Aufrechnung mit Forderungen aus verbotener Eigenmacht nicht in Betracht komme und weil die hier gegenüberstehenden Forderungen nicht gleichartig seien. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch sei nicht verjährt. Noch vor der Jahreswende sei beim Arbeitsgericht eine Klage und nicht etwa nur ein Klageentwurf eingegangen.

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              Gegen dieses ihm am 26.04.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24.05.2018 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 24.07.2018 begründet.

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Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Tenor zu 1 greife er nicht an, wohl aber die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass er nicht berechtigt gewesen sei, das Kundengeld einzubehalten. Die Insolvenzschuldnerin habe in betrügerischer Absicht die Arbeitsleistung der Beschäftigten abgerufen. Nur wegen der rechtswidrigen Verhaltensweise der Insolvenzschuldnerin seien er und seine Familie in Not geraten.

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              Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.03.2018 – 2 Ca 137/18 – abzuändern und

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  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.04.2013 aufgelöst worden ist;

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2.               festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 23.07.2013 aufgelöst worden ist;

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3.               festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 09.09.2013 aufgelöst worden ist;

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4.              die Widerklage abzuweisen.

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              Der Beklagte beantragt,

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die Berufung als unzulässig zu verwerfen, jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

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              Er verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Der Kläger hat sich zumindest andeutungsweise, jedenfalls aber hinreichend mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt, indem er sinngemäß geltend gemacht hat, der Rechtwidrigkeit seines Verhaltens beim Einbehalt des Kundengeldes stehe die Rechtswidrigkeit des Handelns der Insolvenzschuldnerin gegenüber, als sie die Beschäftigten habe arbeiten lassen im Bewusstsein, die Arbeitsleistung nicht bezahlen zu können.

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II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Gleichfalls zurecht hat es der Widerklage stattgegeben.

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1.              Zurecht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, soweit sich der Kläger gegen die fristlose Kündigung vom 20.04.2013 gewandt hatte. Die Kündigung ist wirksam. Die Insolvenzschuldnerin hatte für ihren Ausspruch einen wichtigen Grund. Der Kläger hat sich zum Nachteil der Insolvenzschuldnerin nicht nur einer Unterschlagung sondern auch einer verbotenen Eigenmacht schuldig gemacht und er hat damit das notwendige Vertrauen in einer Weise zerstört, dass der Insolvenzschuldnerin eine weitere Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar war. Der Besitzer, hier also die Insolvenzschuldnerin, darf sich gemäß § 859 Abs. 1 BGB der verbotenen Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Selbsthilfeberechtigt ist der unmittelbare Besitzer (die Insolvenzschuldnerin), auch wenn sein Besitz gegenüber dem Entziehenden fehlerhaft ist (Palandt-Herrler § 859 Rn. 1). Auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Insolvenzschuldnerin oder auf eine Notlage des Klägers im Augenblick der Besitzentziehung kommt es also nicht an. Wer sich mit Gewalt gegen eine Besitzentziehung wehren darf, der darf erst recht ohne Fristeinhaltung ein Dauerschuldverhältnis beenden, um eine Wiederholung der verbotenen Eigenmacht zu verhindern. Dass verbotene Eigenmacht verboten ist, weiß jeder. Auf die Vertragswidrigkeit der verbotenen Eigenmacht muss daher niemand vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung hingewiesen werden.

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2.              Folgerichtig und daher fehlerfrei hat das Arbeitsgericht die Klage auch hinsichtlich der nachfolgenden Kündigungen abgewiesen, denn ein Arbeitsverhältnis, dessen Bestand noch hätte festgestellt werden können, bestand wegen der wirksamen fristlosen Kündigung vom 20.04.2013 nicht mehr.

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3.              Die Berufung ist auch erfolglos, soweit sie sich gegen die stattgebende Entscheidung zur Widerklage des Beklagten richtet. Der Anspruch auf Rückzahlung des einbehaltenen Betrages ergibt sich nicht nur aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 246 StGB sondern auch aus § 862 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der Vortrag des Klägers, er habe sich in einer Notsituation befunden, als richtig unterstellt wird, rechtfertigt die von ihm nicht weiter konkretisierte „Not“ nicht die verbotene Eigenmacht. Gerade in der Insolvenzsituation, erst recht in der Situation der Insolvenzverschleppung (hier nicht unterstellt) ist die finanzielle Not der betroffenen Arbeitnehmer typisch. Zu deren Milderung sieht das Gesetz vielfältige Regelungen vor, von denen hier nur das Insolvenzausfallgeld und die Gleichwohlgewährung des Arbeitslosengeldes genannt werden sollen. Nicht geregelt ist ein Selbsthilferecht der Beschäftigten. Diesen ist die Maschinendemontage genauso verboten wie die Lagerräumung oder - wie hier geschehen - die Einbehaltung von Kundengeldern.

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              Die Widerklageforderung ist auch nicht verjährt. Sie ist im Jahre 2013 entstanden und fällig geworden, wäre also gemäß §§ 195, 199 BGB erst am 31.12.2016 verjährt gewesen. Der Beklagte hat die Klage (Widerklage) aber am 28.12.2016 erhoben. Damit wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Das Schriftstück hatte die Überschrift „Klage“, es kündigte einen Leistungsantrag an und es war vom Beklagten unterschrieben. Die Klage (Widerklage) wurde dem  Kläger auch demnächst zugestellt. Sein Prozessbevollmächtigter unterzeichnete am 24.01.2017 ein entsprechendes Empfangsbekenntnis (Bl. 110), mit dem er sich zum Empfang der „Klage vom 28. Dezember 2016“ bekannte. Aus alledem ergibt sich eindeutig der prozessuale Wille des Beklagten, eine unbedingte Klage zu erheben, sowie die Tatsache, dass der Kläger am 24.01.2017 eine unbedingte Klage erhalten hat. Dass im PKH-Antrag von einem „Klageentwurf“ die Rede ist, ist unschädlich. Hier handelt es sich evident – gerade mit Blick auf die drohende Verjährung - um ein Versehen, dass auf einen Textbaustein zurückzuführen ist. Relevant wäre dies nur dann, wenn die Klage nicht mit „Klage“ sondern mit „Klageentwurf“ überschrieben gewesen wäre und wenn der so bezeichnete Klageentwurf nicht vom Beklagten unterschrieben gewesen wäre.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der - soweit im Berufungsverfahren noch relevant - klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung sowie der Klagestattgabe hinsichtlich der Widerklage. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.