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Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 401/17

Datum:
19.04.2018
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Sa 401/17
ECLI:
ECLI:DE:LAGK:2018:0419.4SA401.17.00
 
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Aachen, 5 Ca 1985/16
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 7 AZR 286/17
Schlagworte:
Vergütungsanpassung, betriebsübliche berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer
Normen:
§§ 37 Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:

1. Fehlt es an vergleichbaren Arbeitnehmern im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, kann auf deren betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht abgestellt werden, um das Arbeitsentgelt des freigestellten Betriebsratsmitgliedes zu bemessen.

2. Fehlt es an einem vergleichbaren Arbeitnehmer, weil der frühere Arbeitsplatz des freigestellten Betriebsratsmitgliedes ersatzlos weggefallen ist, bemisst sich das ihm zustehende Arbeitsentgelt nach der Tätigkeit, die ihm nach dem Arbeitsvertrag übertragen werden müsste, wenn es nicht freigestellt wäre (BAG, 17.05.1977 –1 AZR 458/74; ebenso LAG Rheinland-Pfalz, 21.09.2006 – 11 Sa 230/06).

 
Tenor:
 
1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als freigestelltem Betriebsratsmitglied unter Berücksichtigung seines fiktiven beruflichen Werdegangs eine höhere Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Equal Pay zusteht.

3

Die Beklagte ist eine in der Rechtsform einer GmbH geführte Forschungseinrichtung der öffentlichen Hand. Gesellschafter der Beklagten sind zu 90 % die B und zu 10 % das Land N . Die Beklagte, die im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist, beschäftigt etwa 5.700 Mitarbeiter.

4

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1987 zunächst als Aushilfskraft, ab April 1988 als Anlagenwart und Tankwagenfahrer im Geschäftsbereich Nuklear-Service beschäftigt. Im Jahr 1990 erwarb er eine Zusatzqualifikation als kerntechnischer Facharbeiter. Seit 2002 ist der Kläger Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates, seit Juni 2014 ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

5

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Beschäftigten sowie Auszubildenden der F GmbH (MTV F ) Anwendung, der in seinem § 2 auf den TVöD verweist. Der Kläger ist in die Entgeltgruppe 7 Stufe 6 TVöD eingruppiert. Neben dem Grundgehalt erhält der Kläger eine Besitzstandszulage „Kinder“ und eine Besitzstandszulage „Betriebsratstätigkeit“.

6

Mit Wirkung zum 01.09.2015 übertrug die Beklagte den überwiegenden Teil ihres Geschäftsbereichs „Nuklearservice“ (bis auf zwei Fachabteilungen) im Wege des Teilbetriebsübergangs nach § 613a BGB auf die A (A ) G . In diesem Zusammenhang schlossen die Beklagte und die A am 14.07.2015 einen Personalüberleitungsvertrag (Blatt 29 bis 35 der Akte), in dessen § 2 unter anderem Folgendes geregelt ist:

7

„(3) Arbeitnehmer, die dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613a BGB widersprechen, bleiben Arbeitnehmer des F . In diesem Fall wird das F die widersprechenden Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrates an die A im Sinne des § 4 Abs. 3 TVöD gestellen (Personalgestellung).

8

(4) Die widersprechenden Arbeitnehmer erbringen nach erfolgtem Betriebsteilübergang ihre Arbeitsleistung bei der A auf einem mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz. (…)“

9

Über den beabsichtigten Teilbetriebsübergang informierte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 20.07.2015 (Blatt 20 bis 25 der Akte). In dem Schreiben heißt es unter dem Stichpunkt „Kollektivrechtliche Regelungen“ auszugsweise wie folgt:

10

„Die A und das F unterliegen unterschiedlichen Tarifbindungen. Im F gilt der (…), der auf den TVöD in der jeweils gültigen Fassung verweist. Für die A gelten der mit der ver.di geschlossene Manteltarifvertrag vom 01.01.1984, der Entgelttarifvertrag vom 01.01.2006 (…) in der jeweils gültigen Fassung.“

11

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 21.08.2015 und lehnte das ihm mit dem Informationsschreiben zugeleitete Angebot der AVR zum Abschluss einer „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag“ (Blatt 26 bis 28 der Akte) ab. In der abgelehnten Zusatzvereinbarung war u.a. eine Vergütung nach den bei der AVR geltenden Tarifverträgen vorgesehen.

12

Außer dem Kläger widersprachen noch ein weiterer Mitarbeiter und zwei Mitarbeiterinnen des betroffenen Geschäftsbereichs dem Betriebsteilübergang. Alle vier wurden mit Vollzug des Betriebsteilübergangs ab dem 01.09.2015 zunächst der bei der Beklagten bestehenden Organisationseinheit TB-P zugeordnet. Von diesen ist nur der Mitarbeiter N im Wege der Personalgestellung für die A als Ingenieur tätig und wird von der Beklagten unverändert nach der Entgeltgruppe 12 des TVöD vergütet. Eine der beiden Mitarbeiterinnen befand sich bereits in Altersteilzeit. Sie wurde nicht (mehr) im Wege der Personalgestellung tätig. Die andere Mitarbeiterin zog ihren zunächst erklärten Widerspruch zurück und ist seitdem bei der A tätig. Der Kläger übt unverändert als freigestelltes Betriebsratsmitglied sein Betriebsratsamt bei der Beklagten aus. Ein Personalgestellungsvertrag zur A wurde mit dem Kläger nicht vereinbart.

13

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 28.12.2015 (Blatt 39 bis 41 der Akte) machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Differenz zwischen dem von der Beklagten an ihn tatsächlich auf Grundlage des TVöD gezahlten Entgelts und einer entsprechenden Vergütung nach Maßgabe der Haustarifverträge bei der A seit September 2015 geltend. Diese bezifferte er auf monatlich 1.121,71 EUR brutto. Die entsprechende Forderung wies die Beklagte mit Schreiben vom 15.02.2016 (Blatt 42 und 43 der Akte) zurück.

14

Mit seiner am 15.06.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und später erweiterten Klage hat der Kläger die Differenzvergütungen von September 2015 bis September 2016 verlangt. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, alle Entgeltdifferenzen zwischen dem TVöD und den Haustarifverträgen der A bezogen auf Sonderzahlungen zu leisten und Arbeitszeitausgleich zu gewähren.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG Anspruch auf Vergütung und Gewährung der sonstigen tariflichen Vergünstigungen nach den für die A geltenden tariflichen Regelungen habe. Denn als freigestelltes Betriebsratsmitglied sei er wie ein vergleichbarer Arbeitnehmer bei entsprechender betriebsüblicher Entwicklung zu entlohnen, wobei die in seinem Fall zu berücksichtigende betriebsübliche Entwicklung nach Wegfall seines bisherigen Tätigkeitsbereichs die Gestellung seiner Person an die A sei. Der Kläger hat hierzu gemeint, dass er im Rahmen der Personalgestellung nach den Grundsätzen des Equal Pay die Vergütung des Entleihers, also der A verlangen könne. Dem stehe die Anwendung des TVöD auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht entgegen, denn der TVöD sei kein Tarifvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Öffnungsklausel des § 10 Abs. 4 AÜG.

16

Der Kläger hat beantragt,

17 19 21 23 25 27 29 31 33 35 37 39 41 43 45

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es an einer Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche des Klägers fehle. § 37 Abs. 4 BetrVG komme als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil es keine mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung im Betrieb der Beklagten gebe. § 78 Satz 2 BetrVG scheide als Anspruchsgrundlage aus, weil der Kläger nicht benachteiligt werde. Dies folge daraus, so hat die Beklagte gemeint, dass es mit Herrn N lediglich einen einzigen Mitarbeiter der Beklagten gebe, der nach Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang nunmehr aufgrund Personalgestellungsvertrag bei der A tätig sei. Dieser werde nach der bei der Beklagten anzuwendenden Entgeltordnung des TVöD vergütet und sei darüber hinaus aufgrund seiner Tätigkeit als Ingenieur nicht mit dem Kläger vergleichbar.

48

Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass Ansprüche des Klägers auch nicht aus dem im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verankerten Grundsatz des Equal Pay folgten. Zum einen finde das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auf die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD keine Anwendung, zum anderen fehle es auch an der erforderlichen tatsächlichen Eingliederung des Klägers in den Betrieb der A . Jedenfalls stelle der TVöD einen Abweichungstarifvertrag im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG dar.

49

Schließlich hat sich die Beklagte auf die Ausschlussfrist des § 37 TVöD berufen und die geltend gemachten Zahlungen der Höhe nach bestritten.

50

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.11.2016 abgewiesen.

51

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass es für einen Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG an der erforderlichen betriebsüblichen Entwicklung fehle. Der Ablauf der Ereignisse, auf den der Kläger sich im vorliegenden Fall berufe – Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang, Verbleib des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten und anschließende Personalgestellung –, stelle keine übliche, sondern eine atypische Entwicklung dar. Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG scheide aus, weil der Kläger nicht das Nachvollziehen eines möglichen, aber amtsbedingt unterlassenen Aufstieges verlange, sondern lediglich die Bezahlung nach dem Tarifwerk eines anderen Arbeitgebers. Die Frage, ob eine Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD in den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes falle, hat das Arbeitsgericht dahinstehen lassen, weil der TVöD es der Beklagten jedenfalls gestatte, den Kläger nach Maßgabe seiner tariflichen Regelungen zu vergüten.

52

Gegen das ihm am 27.04.2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 16.05.2017 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2017 – am 19.07.2017 begründet. Zugleich hat er die Klage um die Zahlung von Differenzvergütung für den Zeitraum Oktober 2016 bis Juni 2017 erweitert.

53

Der Kläger hält unter Vertiefung seines Vortrags daran fest, dass er Anspruch auf Nachzeichnung seiner betriebsüblichen Entwicklung habe und dass diese nach Widerspruch gegen den Teilbetriebsübergang in seiner – hypothetischen – Gestellung an die A bestehe. Ob er vergleichbare Mitarbeiter benennen könne, sei nicht entscheidend, denn es komme nur auf die hypothetische Entwicklung an. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht angenommen, dass diese von ihm, dem Kläger, in Anspruch genommene Entwicklung eine atypische, von § 37 Abs. 4 BetrVG nicht erfasste Entwicklung sei, weil mit einer ähnlichen Konstellation in Zukunft nicht zu rechnen sei. Der Kläger rügt, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass auch der „erste Fall“ einer betriebsüblichen Entwicklung im Rahmen des § 37 Ab s. 4 BetrVG anzuerkennen sei und es ohne weiteres zu ähnlichen Konstellationen mit Personalgestellung kommen könne. Vielmehr habe die Beklagte, so meint der Kläger, tatsächlich einen Regelfall dadurch geschaffen, dass sie die Personalgestellung für den Fall des Widerspruchs gegen den Teilbetriebsübergang als einzige Möglichkeit vorgesehen und sich insoweit im Spaltungsvertrag vertraglich gebunden habe.

54

Der Kläger hält unter Vertiefung seines Vortrags ebenfalls daran fest, dass er bei hypothetischer Nachzeichnung seiner Gestellung an die A nach den Grundsätzen des Equal Pay Anspruch auf Vergütung nach den dort geltenden Haustarifverträgen habe. Dem stehe weder entgegen, dass der andere personalgestellte Mitarbeiter der Beklagten, Herr N , zu Unrecht nach dem TVöD vergütet werde, noch, dass der TVöD in seinem § 4 Abs. 3 eine Arbeitnehmerüberlassung vorsehe. § 4 Abs. 3 TVöD treffe keine Vergütungsregelung und sei daher entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kein Tarifvertrag im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG.

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Der Kläger beantragt,

56 58 60 62 64 66 68 70 72 74 76 78 80 82 84 86 88 90 92 94 96 98 100 102 104

Die Beklagte beantragt,

105

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

107

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

108

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

109

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die in zweiter Instanz klageerweiternd gestellten Anträge auf Zahlung von Differenzvergütungen für den Zeitraum von Oktober 2016 bis Juni 2017 sind zulässig, aber unbegründet.

110

A.              Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

111

B.              Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

112

I.              Die Klage ist zulässig. Dies gilt neben den als Leistungsanträgen gestellten Zahlungsanträgen auch für den Feststellungsantrag (Ziffer 15.). Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Antrag gegeben ist, weil die begehrte Feststellung geeignet ist, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über den streitigen Regelungsgegenstand zwischen den Parteien zu vermeiden.

113

II.              Die Zahlungsanträge sind unbegründet.

114

1.              Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Vergütungsdifferenzen aus § 611 BGB in Verbindung mit § 37 Abs. 4 BetrVG.

115

a.              Gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Das gilt nach § 37 Abs. 4 Satz 2 BetrVG auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

116

§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (BAG, Urteil vom 18.01.2017 – 7 AZR 205/15 –, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 –, Rn. 30, juris; Fitting, 29. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 114). Dabei ist nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds abzustellen, sondern auf die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 19. Januar 2005 – 7 AZR 208/04 –, Rn. 16, juris).               Die Tatbestandsmerkmale „vergleichbar“ bzw. „betriebsüblich“ im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind nach allgemeiner Auffassung wie folgt zu bestimmen:

117

aa.              Vergleichbar im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren Maßgeblicher Zeitpunkt für den Vergleich ist die Übernahme des Betriebsratsamtes (BAG, Urteil vom 18.01.2017 – 7 AZR 205/15 –, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 19.01.2005 – 7 AZR 208/04 –, Rn. 20, juris; Fitting, 29. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 119; GK-Weber, Band I, 11. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 131).

118

bb.              Betriebsüblich im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist sodann eine solche Entwicklung, die die Mehrheit der Mitglieder der Vergleichsgruppe bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen hat (BAG, Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 –, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 972/13 –, Rn. 22, juris; Fitting, 29. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 121; Richardi/Thüsing, 16. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 71; Annuß, NZA 2018, 134, 136).               Dabei entsteht eine Üblichkeit grundsätzlich aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Der Geschehensablauf muss so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. (BAG, Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 –, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 972/13 –, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 14.07.2010 – 7 AZR 359/09 –, Rn. 30, juris)

119

cc.              Vergleichbare Mitarbeiter im Sinne dieser Ausführungen – die aufgrund einer Personalgestellung für die A tätig wären – gibt es im Streitfall nicht. Es gibt nicht nur – das ist zwischen den Parteien unstreitig – keine Mehrheit von vergleichbaren Mitarbeitern; es gibt nicht einmal einen mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter. Sämtliche Mitarbeiter des ehemals bei der Beklagten angesiedelten Bereichs „Nuklearservice“ stehen bis auf den Mitarbeiter N inzwischen in einem Arbeitsverhältnis zur A und sind nicht mehr im Unternehmen der Beklagten tätig. Der Mitarbeiter N ist zwar im Wege der Personalgestellung bei der A tätig und gehört damit nach wie vor dem Unternehmen der Beklagten an, er ist aber als Ingenieur mit dem Kläger schon in fachlicher Hinsicht nicht vergleichbar.

120

b.              Fehlt es – wie vorliegend – an einer vergleichbaren Person, so passen die vorangehend dargestellten Grundsätze nicht. Denn diese stellen auf eine betriebliche Entwicklung ab, die anhand einer Mehrheit von vergleichbaren Mitarbeitern nachgezeichnet werden kann. Dies ist nicht möglich, wenn keine vergleichbaren Mitarbeiter vorhanden sind.

121

aa.              Nach teilweise vertretender Auffassung soll dann auf diejenige Person im Unternehmen bzw. Betrieb als Vergleichsperson zurückgegriffen werden, die am ehesten vergleichbar ist (Fitting, 29. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 118; Däubler/Kittner/Kleber/Wedde/Wedde, 16. Aufl. 2018, § 37 BetrVG Rn. 88; nunmehr (a.A. noch in der Vorauflage) auch GK-Weber, Bd. I, 11. Aufl. 2018, § 37 Rn. 132).

122

              Nach anderer Auffassung ist dann nicht mehr das Unternehmen maßgeblich, sondern es ist abstrakt auf eine hypothetische Vergleichsperson abzustellen. Für die Ermittlung dieser hypothetischen Vergleichsperson ist auf die generelle berufliche Entwicklung eines Menschen mit der Qualifikation und der Leistungsfähigkeit des Betriebsratsmitglieds abzustellen (so noch GK-Weber, Bd. I, 10. Aufl. 2014, § 37 Rn. 122; Däubler, SR 2017, 85, 100, der auf die entsprechende Konzeption in § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG verweist).

123

              Hierzu gilt im Streitfall Folgendes:

124

              Mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter gibt es nach Aufgabe des Geschäftsbereichs „Nuklearservice“ durch die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers (vgl. Blatt 111a der Akte) nicht mehr. Es gibt darüber hinaus auch keinen Mitarbeiter, der am „ehesten“ vergleichbar wäre.

125

              Anders als der Kläger meint, führt dies jedoch nicht dazu, dass eine hypothetische Entwicklung anhand einer fiktiven Gestellung seiner Person von der Beklagten zur A nachzuzeichnen ist. Denn die hypothetische Betrachtung der Situation des Betriebsratsmitglieds setzt gerade voraus, dass ein Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer vorhanden ist. Dieser Kreis vergleichbarer Mitarbeiter ist erforderlich, um die hypothetischen Betrachtungsweise zu objektivieren. Darauf weist insbesondere auch das Landesarbeitsgericht Köln in seiner vom Kläger angezogenen Entscheidung vom 19.12.2013 hin (LAG Köln, Urteil vom 19.12.2013 – 12 Sa 682/13 –, Rn. 73, juris).

126

bb.              Für den Fall, dass es an einer vergleichbaren Person fehlt, weil der frühere Arbeitsplatz des freigestellten Betriebsratsmitglieds ersatzlos weggefallen ist, hat das Bundesarbeitsgericht in einer früheren Entscheidung festgestellt, dass das dem Betriebsratsmitglied zustehende Arbeitsentgelt sich nach der Tätigkeit bemesse, die ihm nach dem Arbeitsvertrag übertragen werden müsste, wenn er nicht freigestellt wäre (BAG, Urteil vom 17.05.1977 – 1 AZR 458/74 –, Rn. 9, juris; ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.09.2006 – 11 Sa 230/06 –, Rn. 25, juris und Däubler, SR 2017, 85, 102).

127

              Nicht entschieden ist – soweit ersichtlich – die Konstellation, dass nicht nur der konkrete Arbeitsplatz wegfällt, sondern das Unternehmen den fraglichen Tätigkeitsbereich insgesamt aufgibt. Nach Auffassung von Däubler (SR 2017, 85, 103) ist auch dann auf eine hypothetische Vergleichsperson abzustellen, also darauf, wie sich im Durchschnitt der Fälle die Laufbahn eines Menschen mit der Qualifikation und der Leistungsfähigkeit des Betriebsratsmitglieds gestaltet hätte.

128

              Der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten ist weggefallen. Seine Vergütung ist damit nach der Tätigkeit zu bemessen, die ihm nach dem Arbeitsvertrag zuzuweisen wäre. Eine Tätigkeit, die dem Kläger nach seinem Arbeitsvertrag zuzuweisen wäre, wäre jedoch – anders als der Kläger meint – jedenfalls nicht bei der A im Wege der Gestellung zu suchen, sondern im Unternehmen der Beklagten. Denn eine Vereinbarung über eine Gestellung des Klägers an die A haben der Kläger und die Beklagte gerade nicht getroffen. Eine hypothetische Vergütung des Klägers nach den bei der A geltenden Tarifverträgen scheidet – schon deshalb – aus.

129

              Ob Mitarbeiter der Beklagten, die im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD bei der A tätig sind, nach den Grundsätzen des Equal Pay ggf. eine Vergütung nach den dort geltenden Tarifverträgen verlangen könnten, kann aus diesem Grund offen bleiben.

130

              Gleiches gilt, wenn man darüber hinaus annimmt, dass der Arbeitsplatz des Klägers deshalb nicht mehr besteht, weil die Beklagte den gesamten Geschäftsbereich aufgegeben hat. Dann wäre auf eine hypothetische Vergleichsperson abzustellen, die aber nach abstrakten Kriterien, also danach zu bestimmen ist, wie sich die berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer generell gestaltet und nicht nach den Regelungen der bei der A geltenden Tarifverträge.

131

              Ob Mitarbeiter der Beklagten, die im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD bei der A tätig sind, nach den Grundsätzen des Equal Pay ggf. eine Vergütung nach den dort geltenden Tarifverträgen verlangen könnten, kann auch hier offen bleiben.

132

2.              Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachzahlung der geltend gemachten Vergütungsdifferenzen aus § 78 Satz 2 BetrVG.

133

              Gemäß § 78 Satz 2 BetrVG, der die Regelung des § 37 BetrVG ergänzt (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 25.10.2017 – 7 AZR 731/15 –, Rn. 24, juris) dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

134

              Eine objektive Benachteiligung des Klägers gegenüber Arbeitnehmern der Beklagten, die nicht Mitglied des Betriebsrats sind, ist nicht ersichtlich. Kein Arbeitnehmer der Beklagten wird nach den bei der A geltenden Tarifverträgen vergütet. Darüber dürfte in einer Gestellung an die AVR auch keine berufliche Entwicklung im Sinne der Vorschrift liegen. Die berufliche Tätigkeit bleibt durch die Gestellung unverändert. Sie findet nur in einem anderen Unternehmen statt und ist – nach Auffassung des Klägers – einer anderen Tarifsystematik unterworfen.

135

              So hat auch das Arbeitsgericht überzeugend herausgearbeitet, dass der hier vom Kläger für sich in Anspruch genommene hypothetische Ablauf keine typische Entwicklung, sondern einen atypischen Fall darstellt, aus dem gerade keine Regelhaftigkeit abgeleitet werden kann.

136

3.              Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 611 BGB in Verbindung mit § 10 Abs. 4 AÜG (Equal Pay).

137

              Es kann offen bleiben, ob der Betroffene im Falle einer Gestellung an die AVR nach § 4 Abs. 3 TVöD Ansprüche auf Equal Pay. Der Kläger ist nicht im Wege der Personalgestellung bei der A tätig. Eine „Unterstellung“ seiner Gestellung an die A im Zusammenhang mit seiner Betriebsratstätigkeit kommt nicht in Betracht. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird Bezug genommen.

138

III.              Aus den vorangegangenen Ausführungen folgt die Unbegründetheit des Feststellungsantrags.

139

C.              Die im Berufungsverfahren erstmals gestellten Anträge sind zulässig, aber unbegründet.

140

              Die Anträge stellen eine nachträgliche objektive Klagehäufung dar, deren Zulässigkeit sich nach § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO richtet. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind erfüllt. Die Klageerweiterung ist sachdienlich. Zwar nimmt der Kläger die Beklagte auf weitere Zahlungen für weitere Zeiträume in Anspruch. Es geht aber nicht um die Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes, sondern allenfalls um eine Ausweitung des Streitprogramms. Diese ist geeignet, den Streit der Parteien im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits umfassend auszuräumen.

141

Die Anträge sind – diese folgt auch hier aus den vorangegangenen Ausführungen – unbegründet.

142

D.               Gemäß §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO waren dem Kläger die Kosten für das erfolglos eingelegte Rechtsmittel sowie die erfolglose weitergehende Klage aufzuerlegen.

143

E.              Die Revision hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

144

(*1)Am 18.05.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:1. Das Urteil vom 19.04.2018 wird auf Seite 12 wie folgt berichtigt:

145

Nach dem Antrag zu Ziffer 24.) wird eingefügt:

146

25.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.08.2017 zu bezahlen (Lohndifferenz Juli 2017);

147

26.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.09.2017 zu bezahlen (Lohndifferenz August 2017);

148

27.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.10.2017 zu bezahlen (Lohndifferenz September 2017);

149

28.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.11.2017 zu bezahlen (Lohndifferenz Oktober 2017);

150

29.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.12.2017 zu bezahlen (Lohndifferenz November 2017);

151

30.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.01.2018 zu bezahlen (Lohndifferenz Dezember 2017);

152

31.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.053,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.02.2018 zu bezahlen (Lohndifferenz Januar 2018).

153

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

154

G r ü n d e:

155

Die im Tenor genannten Anträge sind im Tatbestand des Urteils vom 19.04.2018 offensichtlich ausgelassen und ihre Ergänzung hatte auf Antrag der Parteien gemäß § 319 ZPO zu erfolgen. Die genannten Anträge wurden ausweislich des Sitzungsprotokolls gestellt (§ 314 ZPO) und über sie hat die Kammer auch entschieden.

 

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