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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aufgrund Annahmeverzug aus beendetem Arbeitsverhältnis.

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Die Klägerin war bei dem Beklagten vom 01.04.2015 bis zum 31.07.2016 als Betreuungskraft/Springerin beschäftigt. Auf den zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 31.07.2015, der eine geringfügige Beschäftigung bei einem Stundenlohn von 10,50 €, ohne Festlegung einer Wochen- oder Monatsarbeitszeit, wird verwiesen. Der Beklagte rechnete lediglich die von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden ab. Im Jahr 2015 rechnete der Beklagte für September 2015 178,51 €, Oktober 383,25 €, November 315,00 €, Dezember 322,88 € und im Jahr 2016 für Januar 223,13 €, Februar 241,50 €. Für die Monate März bis Juli 2016 zahlte der Beklagte der Klägerin keine Vergütung. Die Klägerin wurde von dem Beklagten seit dem 24.02.2016 nicht mehr eingesetzt. Die Parteien streiten darüber, ob in einem Gespräch am 23.02.2016 eine Freistellung ohne Entgeltzahlung vereinbart worden ist. Dieses Gespräch fand statt, weil die Schulleitung  der Grundschule, an der die Klägerin eingesetzt war, dieser vorwarf, ein Kind getreten zu haben und deshalb deren weiterer Einsatz nicht erwünscht war.

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Die Klägerin hat Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum September 2015 bis Juli 2016 in Höhe von 3.285.73 € sowie eine Verzugspauschale von 400,00 € für diese Ansprüche geltend gemacht. Auf die Berechnung im Schriftsatz vom 21.09.2016 wird verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 3.276,73 € unter Zurückweisung der Verzugspauschale stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 58 – 65 d. A.) wird verwiesen. Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, ihr stehe die geltend gemachte Verzugspauschale für 10 Entgeltforderungen in Höhe insgesamt 400,- € (10 x 40,-€) zu. Der Beklagte ist weiter der Auffassung, der Klägerin ständen keine Annahmeverzugsansprüche zu. Sie behauptet dazu weiter, dass zwischen den Parteien am 23.02.2016 eine Vereinbarung über eine Freistellung  ohne Entgeltpflicht getroffen worden sei. Das Arbeitsgericht hätte die dazu benannten Zeugen hören müssen.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2016 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt

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die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

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Das Berufungsgericht hat zu der von dem Beklagten behaupteten Freistellungsvereinbarung ohne Entgeltzahlung der Parteien vom 23.02.2016, die Zeugen K und S -J gehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.12.2017 verwiesen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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Das Berufungsgericht hat mit Teilurteil vom 13.07.2017 die Berufung des Beklagten in Höhe von 942,73 € (Vergütungsansprüche für September 2015 bis einschließlich 23. Februar 2016) als unzulässig verworfen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten eine Verzugspauschale von 400,00 € nebst Zinsen zu.

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Die Berufung des Beklagten ist - soweit nicht bereits mit Teilurteil vom 13.07.2017 als unzulässig verworfen - zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der erstinstanzlich ausgeurteilte Annahmeverzugslohn von 3.276,73 € brutto nebst Zinsen zu. Streitgegenstand des Schlussurteils ist - unter Berücksichtigung des Teilurteils vom 13.07.2017 – nur noch ein Restlohnanspruch der Klägerin in Höhe von 2.334,00 € brutto für den Zeitraum 24. Februar 2016 bis 31. Juli 2016.

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1.              Der Klägerin steht gegen den Beklagten nach §§ 611, 615 BGB, § 12 Abs.1 Satz 3 TzBfG  iVm dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 31.07.2015 ein Annahmeverzugsanspruch in Höhe von 2.334,00 € brutto für den Zeitraum 24. Februar 2016 bis 31. Juli 2016 zu.

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a.              Die Parteien haben mit dem zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 31.07.2015 eine geringfügige Beschäftigung bei einem Stundenlohn von 10,50 € vereinbart. Eine Wochen- oder Monatsarbeitszeit haben sie nicht festgelegt. Demnach greift § 12 Abs.1 Satz 3 TzBfG ein. Nach § 12 Abs.1 Satz 3 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festlegen (Satz 2). Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart (§ 12 Abs.1 Satz 3). Diese Voraussetzungen sind – wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat – vorliegend erfüllt. Dabei beträgt das Monatsentgelt wegen der vereinbarten geringfügigen Beschäftigung nicht mehr als 450,00 €.

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b.              Die Klägerin hatte demnach während des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.07.2015 Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung von 450,00 € brutto unabhängig davon, ob und wie oft der Beklagte Klägerin eingesetzt hat.

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c.              Entgegen der Behauptung des Beklagten haben die Parteien am 23.02.2016 keine Vereinbarung über eine Freistellung ohne Entgeltpflicht getroffen. Die Zeugen Zeugen K und S -J haben diese Behauptung nicht bestätigt. Ihre Aussagen sind daher unergiebig. Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass Anlass und Gegenstand dieses Gesprächs, der Vorwurf der Schulleitung  der Grundschule war, an der die Klägerin eingesetzt war, ein Kind getreten zu haben, und deshalb deren weiterer Einsatz nicht erwünscht war. Die Klägerin hat - was unstreitig ist - den Vorwurf eingeräumt. Sie hatte dabei kein Unrechtsbewusstsein und hat dies bis heute nicht – auch dies ist unstreitig. Die Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass sie beide und die Klägerin sich zur Abwendung einer Strafanzeige der Mutter des betroffenen Jungen und zur Vermeidung einer fristlosen Kündigung „geeinigt“ haben, die Klägerin bis zum Vertragsende (31.07.2016) nicht mehr einzusetzen. Über eine Vergütung ist nach ihrer Aussage nicht gesprochen worden. Die Zeugin S -J bestätigte auf Nachfrage der Klägervertreterin,  dass sie der Meinung sei, wenn die Klägerin nicht eingesetzt war, hätte sie auch nicht bezahlt werden müssen.

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Es kann dahinstehen, ob sich die Parteien tatsächlich über eine Freistellung „geeinigt“ haben, wie beide Zeugen aussagen. Denn bei der Frage, ob sich Parteien „geeinigt“ haben oder eine „Vereinbarung“ getroffen haben, handelt es sich um keine Aussage über Tatsachen, sondern um eine Rechtsbehauptung. Die Klägerin ist der behaupteten „Vereinbarung“  mit der erheblichen Erklärung entgegengetreten, dass sie das Gespräch abgebrochen habe und nicht einverstanden gewesen sei. Die Zeugen haben jedenfalls nach übereinstimmender Bekundung nicht darüber gesprochen, dass die Freistellung  ohne Entgeltzahlung erfolgen sollte. Erst recht haben sie darüber mit der Klägerin keine „Vereinbarung“ getroffen. Dabei ist unerheblich, dass beide Zeugen im Gespräch am 23.02.2016 davon ausgegangen sind, der Klägerin müsse, wenn sie nicht eingesetzt wird, auch kein Lohn gezahlt werden. Diese Rechtsauffassung der Zeugen und des Beklagten teilt das Gericht, wie bereits ausgeführt, nicht.

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d.              Die Klägerin hat ihre Arbeitskraft auch angeboten. Auf die Ausführungen des Gerichts dazu, mit denen sich der Beklagte nicht im Einzelnen auseinandergesetzt hat, wird verwiesen.

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e.              Der Beklagte hat der Klägerin unstreitig für Februar 2016 lediglich 241,50 € und für die Monate März bis Juli 2016 keine Vergütung gezahlt. Für den Februar stehen der Klägerin demnach noch 84,00 € brutto Restlohn und für die Monate März bis Juli 2016 2.250,00 € (5 x 450,00 €) zu.

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f.              Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB.

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2.              Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Verzugspauschale von 400,00 € nach § 288 Abs.5 Satz 1 BGB nebst Zinsen.

28

a.              Nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, zusätzlich zum zuvor in § 288 Abs. 1 – 3 BGB geregelten Anspruch auf Verzugszins sowie der in § 288 Abs. 4 BGB vorbehaltenen Möglichkeit der Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. § 288 Abs. 5 Satz 2 BGB ergänzt insoweit, dass dies auch dann gilt, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB schränkt alsdann den Anspruch dahingehend ein, dass die Pauschale nach Satz 1 auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen ist, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

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b.              Die Klägerin hat Annahmeverzugsansprüche jeweils für die Monate September 2015 bis Juli 2016 in Höhe von insgesamt 3.285.73 € geltend gemacht. Diese Restlohnforderungen stehen der Klägerin – wie bereits im Teil- und Schlussurteil ausgeführt – auch zu. Der Beklagte hat diese jeweils monatlich fällig gewordenen insgesamt 10 Lohnforderungen nicht erfüllt, ist mithin in Verzug für geraten. Die Verzugspauschale fällt für jede für einen Monat geltend gemachte Lohnforderung an. Sie beträgt daher insgesamt 400,00 € (10 x 40,00 €).

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c.              Die Vorschrift des § 288 Abs. 5 BGB findet gemäß Artikel 229 § 34 Satz 1 EGBGB auch auf das hier streitige Arbeitsverhältnis Anwendung, da dieses erst zum 01.04.2015 - mithin nach dem insoweit relevanten Stichtag 28.07.2014 - begründet wurde. Die beklagte Arbeitgeberin ist auch kein Verbraucher i. S. des § 13 BGB, sondern Unternehmer i. S. des § 14 BGB, so dass die Vorschrift des § 288 Abs. 5 BGB auf ihren Schuldnerverzug auch Anwendung findet.

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d.              Die Verzugspauschale nach § 288 Abs.5 Satz 2 BGB findet schließlich – was bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden ist – auf arbeitsrechtliche Entgeltansprüche Anwendung. Dem Anspruch steht § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB nicht entgegen. Eine Bereichsausnahme liegt nicht vor. Die Gegenauffassung (vgl. dazu LAG Köln 04. Oktober 2017 – 5 Sa 229/17 – mwN), der zufolge § 12 a ArbGG eine spezialgesetzliche Ausnahmeregelung beinhalte, die in ihrem Anwendungsbereich § 288 Abs. 5 BGB verdränge, ist abzulehnen (so auch LAG Köln 22. November 2016 -12 Sa 524/16; LAG Baden-Württemberg 13. Oktober 2016 - 3 Sa 34/16 ; LAG Niedersachsen 20. April 2017- 5 Sa 1263/16; LAG Berlin-Brandenburg 22.03.2017 – 15 Sa 1992/16). Das Berufungsgericht schließt sich der überzeugenden Begründung der vorgenannten Entscheidungen, insbesondere der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen an.

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Dem Anspruch steht insbesondere nicht § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB entgegen, der eine Anrechnungsregelung auf einen geschuldeten Schadensersatz enthält, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist. Denn dieser Vorschrift kommt aufgrund des Fehlens eines außergerichtlichen Kostenerstattungsanspruches für Rechtsverfolgungskosten im Arbeitsrecht bei Entgeltforderungen keine Bedeutung zu (LAG Köln a. a. O. Rn. 70).

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Eine für den Bereich des Arbeitsrechts verdrängende analoge Anwendung des § 12 a ArbGG kommt deswegen nicht in Betracht, weil es bereits bezüglich der Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Denn die Ausgestaltung durch die gesetzliche Neuregelung im Jahr 2014 stellt sich als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers dar, die eine planwidrige Regelungslücke bereits im Ansatz ausschließt.

34

So spricht insbesondere auch der Wortlaut für eine Anwendung auch auf arbeitsrechtliche Entgeltansprüche. Eine Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht sieht der Wortlaut der Vorschrift in keiner Weise vor.

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Darüber hinaus dient diese Vorschrift der Umsetzung der EU-Richtlinie zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr und der deutsche Gesetzgeber hat mit dieser Norm die Vorgaben der Richtlinie bewusst übererfüllt. Hieraus lässt sich aufgrund einer historischen Auslegung der Vorschrift eindeutig schließen, dass ihr Anwendungsbereich auch im Arbeitsrecht eröffnet ist.

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Ferner erscheint es nicht überzeugend sondern im Gegenteil systemwidrig, wenn ein Arbeitnehmer bei verspäteter oder unvollständiger Zahlung des Arbeitsentgeltes zwar den gesetzlichen Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB und ggfls. den weitergehenden Verzugsschaden nach § 288 Abs. 4 BGB geltend machen könnte, ihm jedoch der neue Pauschalschadensersatz nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB verwehrt bliebe. Denn diese Neuregelung knüpft systematisch gerade an die vorherigen Absätze des § 288 Abs. 5 und den gesetzlichen Verzugszins an (LAG Köln a. a. O. Rn. 80, 81, 87 bis 91).

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Soweit von den Kritikern dieser Norm eingewandt wird, die Erstreckung auf Arbeitsverhältnisse sei rechtspolitisch verfehlt, ist dieser Einwand unerheblich. Denn die Gerichte sind auch zur Anwendung einer Gesetzesnorm verpflichtet, deren rechtspolitischer Sinn zweifelhaft erscheint (LAG Baden-Württemberg, a. a. O. Rn. 93).

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e.              Der Klägerin steht die Verzugspauschale auch jeweils in voller Höhe für die 10 Kalendermonate September 2015 bis Juli 2016 zu. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 288 Abs. 5 BGB Satz 2 BGB, wonach der Anspruch des Gläubigers auf die Verzugspauschale auch dann gilt, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt (LAG Niedersachsen a.a.O. RN 30). Die Verzugspauschale fällt bei fehlerhafter oder unterlassener Abrechnung in der Regel monatlich erneut an. Mit der Kostenpauschale soll auch der Ärger und die aufgewendete Arbeitszeit kompensiert werden, obwohl solche Nachteile bisher nicht als schadensersatzfähig galten (Stein AuR 2017, 13,16). Das Arbeitsentgelt war auch hier monatlich zu zahlen (§ 614 BGB). Insofern musste der Kläger auch monatlich kontrollieren und gegebenenfalls berechnen, welche Ansprüche ihm seiner Ansicht nach noch zustanden (LAG Berlin-Brandenburg a.a.O.RN 20).

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f.              Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB.

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II.              Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen(§ 91 Abs. 1 ZPO).

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III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr.1 und Nr.2 ArbGG für den Beklagten hinsichtlich der Verzugspauschale nach § 288 Abs.5 BGB in Höhe von 400,00 € zuzulassen. Im Übrigen war die Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG nicht zuzulassen.