1

T a t b e s t a n d

2

              Der Kläger möchte in der Berufungsinstanz noch die Feststellung erreichen, dass er – vorbehaltlich der Ausnahmen einer zulässigen Anordnung von Notdiensten und/oder Überstunden – nur mit einer festen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche zu arbeiten hat und nicht in einem flexibilisierten Arbeitszeitsystem, in welchem die 40-Stunden-Woche nur im Durchschnitt eines 13-wöchigen Referenzzeitraums erreicht wird.

3

              Bei der Beklagten handelt es sich um ein größeres Abschleppunternehmen, welches seine Aufträge zu mehr als 90 Prozent vom ADAC, der Polizei und den Ordnungsbehörden, insbesondere der Stadt K , erhält. Nicht zuletzt gehört es zu den Aufgaben der Beklagten, Unfallfahrzeuge oder liegengebliebene Fahrzeuge, die den fließenden Verkehr beeinträchtigen, von der Straße zu entfernen. Die Beklagte bietet ihre Dienste an sieben Tagen in der Woche rund um die Uhr an.

4

              Der am 1964 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.04.2000 als Abschlepp- und Notdienstfahrer beschäftigt. Seine Vergütung beläuft sich auf etwa 2.500,00 € brutto pro Monat.

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§ 3 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 04.05.2000 hat folgenden Wortlaut:

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§ 3

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„ 1.   Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 36,5

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       Stunden pro Woche. Der Arbeitnehmer  verpflichtet

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      sich, an mindestens sieben Tagen eines      Monats

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      Notdienst zu tun.

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2.    Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit sowie

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       die Lage der Pausen richtet sich nach den Vereinba-     

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        rungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber und im

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        Rahmen dieser Vereinbarungen nach den arbeitgeber-

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        seitigen    Vorgaben.

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3.    Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, in gesetzlich zulässigem

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       Umfang Überstunden zu leisten.“

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In § 4 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages ist geregelt:

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„Mehr-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit wird im Rahmen der jeweils gültigen tariflichen Regelung durch den Arbeitgeber vergütet.“ (Bl. 44 d. A.).

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              Im Nachhinein änderten die Parteien § 3 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages einvernehmlich  dahingehend, dass  die regelmäßige  wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche betragen sollte.

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              Im Frühjahr 2015 führte die Beklagte ein flexibles Vierschichtsystem ein, bestehend aus Frühschicht, Tagschicht, Spätschicht und Nachtschicht. Zur Motivation gab die Beklagte einerseits einen gesteigerten Kundenbedarf an, zum anderen das Bestreben, insbesondere die Nacht- und Wochenendarbeiten gleichmäßiger auf alle Mitarbeiter zu verteilen. Je nach Schichteinteilung schwankte die wöchentliche Arbeitszeit nunmehr – ohne Überstunden – zwischen 33,75 Stunden und 43,5 Stunden. Die wöchentliche Regelarbeitszeit sollte in einem 13-Wochen-Rhythmus erreicht werden. Begleitet wurde das Schichtsystem durch für jeden Mitarbeiter eingeführte Arbeitszeitkonten.

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              Die Beklagte bot unter anderem auch dem Kläger eine entsprechende Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag an (wegen des Inhalts vgl. AnlageB 2, Bl. 145 f. d. A.). Der Kläger war mit der Änderung  jedoch nicht einverstanden und unterschrieb die Vereinbarung nicht. In der Folgezeit setzte die Beklagte die Teilnahme des Klägers an dem neuen flexiblen Arbeitszeitsystem im Wege des Direktionsrechts durch. In dem 13-Wochen-Zeitraum vom 31.08.2015 bis 29.11.2015 leistete der Kläger unter Einschluss von Überstunden durchschnittlich 45,38 Wochenstunden.

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              Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger in erster Linie die Feststellung begehrt, dass seine „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit…40 Wochenstunden beträgt“. Hierzu hat der Kläger auf die entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung verwiesen. Er hat beanstandet, dass die Beklagte den Arbeitsvertrag verletze, indem sie ihn zu stark schwankenden Wochenarbeitszeiten einteile und ihn dabei auch regelmäßig mehr als 40 Stunden arbeiten lasse.

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              Der Kläger hat beantragt,

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1)      festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Wochenstunden beträgt;

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hilfsweise,

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2)      die Beklagte hat es zu unterlassen, dem Kläger im Wege der Direktion regelmäßig mehr als 40 Wochenarbeitsstunden zuzuweisen;

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3)      festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, im Wege der Direktion dem Kläger regelmäßig Arbeiten an Sonn- und Feiertagen zuzuweisen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

              Die Beklagte hat eingewandt, dass die Feststellungsanträge des Klägers bereits unzulässig seien. Dass die regelmäßige   wöchentliche   Arbeitszeit    40 Stunden betrage, sei unstreitig und bedürfe keiner gerichtlichen Feststellung. Die Arbeitszeiteinteilung obliege ihrem Direktionsrecht und die 40-Stunden-Woche werde in einem 13-Wochen-Rhythmus erreicht. Soweit der Kläger einen höheren Stundendurchschnitt als 40 Stunden pro Woche erreicht habe, habe dies daran gelegen, dass er immer wieder von sich aus darum gebeten habe, zu Überstunden eingeteilt zu werden.

32

              Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.03.2016 die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Dabei hat es die Anträge zu 1) und 2) bereits als unzulässig, den Antrag zu 3) als unbegründet angesehen.

33

              Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 04.07.2016 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 27.07.2016 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 04.10.2016 – am 27.09.2016 begründet.

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              Der Kläger beanstandet, dass der Arbeitsvertrag der Parteien eine Arbeitszeit von festen 40 Stunden pro Woche vorsehe, woran sich die Beklagte nicht halte. Ihm komme ein rechtliches Bedürfnis zu, die Verpflichtung der Beklagten zur Einhaltung des Arbeitsvertrages gerichtlich feststellen zu lassen. Wenn das Arbeitsgericht im Übrigen die Antragsformulierung beanstande, sei zu bemängeln, dass es entgegen § 139 Abs. 1 ZPO keine Hinweise für eine passgenaue Antragsformulierung gegeben habe.

35

              Zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung führt der Kläger die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 28.01.2016 in Sachen8 Sa 725/15 an.

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              Die erstinstanzlichen Anträge zu 2) und 3) verfolgt der Kläger in der Berufungsinstanz nicht weiter.

37

              Nach entsprechender Erörterung einer sachgerechten und hinreichend bestimmten Antragsfassung beantragt der Kläger und Berufungskläger nunmehr,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 01.04.2000 mit nicht mehr und nicht weniger als 40 Arbeitsstunden pro Woche zu beschäftigen, vorbehaltlich einer zulässigen Anordnung von Notdiensten gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages oder von Überstunden im Sinne von § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages.

39

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

41

              Die Beklagte und Berufungsbeklagte meint, dem Kläger fehle weiterhin das Feststellungsinteresse für seinen Berufungsantrag. Dieser sei aber auch unbegründet. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das von ihr eingeführte Schichtsystem von ihrem Direktionsrecht gedeckt sei und dazu führe, dass die Arbeit gleichmäßig auf alle Abschleppfahrer in einer Art und Weise verteilt werde, die im Mittel der jeweiligen Arbeitsrhythmen letztlich zu einer angemessenen Belastung führe.

42

              Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers und seines weiteren Schriftsatzes vom 30.11.2016 sowie die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten vom 17.11.2016 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

I.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.03.2016 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formal ordnungsgemäß innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

45

II.              Die zulässige Berufung des Klägers ist auch in der Sache begründet.

46

1.              Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob das von der Beklagten ihm gegenüber zuletzt praktizierte Arbeitszeitregime gemessen am Arbeitsvertrag der Parteien zulässig ist.

47

a.              Der Einwand der Beklagten, es sei zwischen den Parteien doch unstreitig, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden betrage, ist nur vordergründig richtig. Der Streit der Parteien bezieht sich nämlich ersichtlich gerade darauf, ob die ‚an sich‘ unstreitige   40-Stunden-Woche Woche für Woche fest und unverändert einzuhalten ist, falls nicht bestimmte im Vorhinein definierte Ausnahmefälle eingreifen, oder ob es, wie die Beklagte meint, zulässig ist, die 40-Stunden-Woche flexibel zu handhaben mit der Folge, dass die 40-Stunden-Woche nur in einem von der Beklagten festzulegenden mehrmonatigen Referenzzeitraum als Durchschnittswert erreicht werden muss und die Arbeitszeit dementsprechend begleitend durch ein Arbeitszeitkonto geregelt werden kann.

48

b.              Diesen sich aus den Schriftsätzen der Parteien ergebenden Kern des Streits erfasst die nunmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gefundene Antragsformulierung des Klägers mit hinreichender Bestimmtheit.

49

2.              Nach der nachträglich modifizierten arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche.

50

a.              Dies bedeutet, dass der Kläger ein Recht darauf hat, Woche für Woche mit nicht mehr, aber auch nicht weniger als 40 Arbeitsstunden zur Arbeit eingeteilt zu werden, und dass er zugleich verpflichtet  ist, einer entsprechenden Arbeitseinteilung Folge zu leisten. Abweichungen hiervon sind nur zulässig, wenn zulässige Ausnahmeanlässe gegeben sind.

51

b.              Ein solcher Ausnahmeanlass kann darin bestehen, dass Überstunden anfallen und von der Beklagten dem Kläger gegenüber in zulässiger Weise angeordnet werden. Gemäß § 3 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages hat der Kläger sich verpflichtet, in gesetzlich zulässigem Umfang Überstunden zu leisten. Wie schon aus dem Begriff der ‚Überstunde‘ deutlich wird, handelt es sich  hierbei um eine über das vereinbarte Regelmaß der Arbeitsverpflichtung hinausgehende Arbeitsverpflichtung, die eines besonderen Anlasses bedarf. Die Vereinbarung einer festen Regelarbeitszeit, wie sie in § 3 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages der Parten enthalten ist, darf nämlich nicht dadurch unterlaufen werden, dass Monat für Monat routinemäßig ohne besonderen Anlass Überstunden des Klägers in die Arbeitsplanung der Beklagten einkalkuliert würden.

52

c.              Ein weiterer denkbarer Ausnahmefall, der es rechtfertigte, im Einzelfall von der 40-Stunden-Woche abzuweichen, wäre die Heranziehung des Klägers zur Ableistung eines sogenannten Notdienstes. Der Kläger hat sich in § 3 Ziffer 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages dazu verpflichtet, an mindestens sieben Tagen eines Monats Notdienst zu tun. Wie bereits aus dem Begriff ‚Notdienst‘ hervorgeht, setzt die Heranziehung zu einem Notdienst auch das Bestehen eines ‚Notfalls‘ voraus. Ob ‚Notdienste‘ im Sinne von § 3 Ziffer 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien überhaupt noch anfallen, nachdem die Beklagte ein vollkontinuierliches Schichtsystem eingeführt hat, das jede Wochenstunde abdeckt, bedarf dabei hier keiner weiteren Vertiefung.

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3.              Das Gegenstück zu der Vereinbarung einer festen, gleichbleibenden Wochenarbeitszeit, wie sie in § 3 Ziffer 1 des Arbeitsvertrags der Parteien festgelegt wurde, stellt eine flexible Arbeitszeitgestaltung dar, wie sie die Beklagte mit dem Vierschichtsystem und einer auf einen13-Wochen-Rhythmus ausgelegten Dienstplangestaltung nebst Arbeitszeitkonto eingeführt hat. Die Anordnung der Teilnahme des Klägers an der von der Beklagten eingeführten flexiblen Arbeitszeit ist nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht  der  Beklagten  gedeckt. Es hätte hierzu einer  Änderung  von  § 3 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages  der  Parteien  bedurft, wie sie die Beklagte mit der sogenannten Zusatzvereinbarung angestrebt hatte, die aber bekanntlich nicht zustande gekommen ist.

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a.              Das  arbeitgeberseitige Direktionsrecht  bezieht  sich gemäߠ § 106 GewO zwar neben  Inhalt  und  Ort  auch auf  die Zeit der Arbeitsleistung. Damit ist jedoch lediglich die zeitliche Lage der Arbeitszeit gemeint, also die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf einzelne Wochentage und die Verteilung der Tagesarbeitszeit auf die Stunden des Tages. Nur letzteres ist auch in   § 3 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages angesprochen, wo von „Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit“ die Rede ist.

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b.              Aus dem Vorstehenden folgt, dass der Arbeitgeber z. B. die  Einführung von Schichtarbeit im Wege des Direktionsrechts anordnen kann, soweit tarifliche Regeln, Betriebsvereinbarungen oder die Individualarbeitsverträge  der betroffenen  Mitarbeiter  dem  nicht entgegenstehen, im Falle des Klägers also die Schichtarbeit im gleichbleibenden Umfang von 40 Stunden pro Woche anfiele. Ebenso kann die Anordnung von Nacht- oder Wochenendarbeit  vom  arbeitgeberseitigen  Direktionsrecht  gedeckt sein, soweit die Anordnung vom billigen Ermessen gedeckt ist und die gesetzlichen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes eingehalten werden.

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c.               Eine Flexibilisierung des Arbeitszeitumfangs, wie sie hier von der Beklagten vorgenommen wurde, kommt jedoch auf der Grundlage des § 106 GewO nicht               in   Betracht.

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aa.              Dies folgt  zum  einen  schon daraus, weil durch eine solche Flexibilisierung das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung unmittelbar berührt wird. Die Dauer der Arbeitszeit definiert zugleich den Umfang der Arbeitsmenge, die der Arbeitnehmer als Gegenleistung für die von ihm bezogene Arbeitsvergütung zu leisten hat. Damit ist der Kernbereich des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses   von Arbeit und Entgelt betroffen. Bei der flexiblen Arbeitszeit verteilt sich der Umfang der zugesagten Arbeitsmenge typischerweise auf eine längere Zeiteinheit als einen Monat und ist nur  im Durchschnitt eines vorher   zu definierenden Zeitraums zu erbringen. Die Flexibilisierung des Austauschfaktors der Arbeitsmenge bedingt zugleich auch einen Regelungsbedarf hinsichtlich der Gegenleistung ‚Entgelt‘. In diesem Zusammenhang steht dann die  ebenfalls  nicht   einseitig    im  Wege des Direktionsrechts  mögliche Einführung von Arbeitszeitkonten.

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bb.              Zum anderen kommt das in § 106 Satz 1 GewO geregelte arbeitgeberseitige Direktionsrecht auch nur dann zum Zuge, wenn die entsprechenden Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies ist hier der Fall.§ 3 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages sieht nämlich eine feste, unflexible Regelarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vor, was der von der Beklagten vorgenommenen regelhaften Flexibilisierung entgegensteht. Die Flexibilisierung bringt   es  mit sich, dass die dienstplanmäßige Arbeitszeit des Klägers in diversen Wochen deutlich über 40 Stunden liegt, in anderen Wochen deutlich darunter. Die entsprechende Arbeitsvertragsklausel über die fixe Regelarbeitszeit von 40 Stunden müsste somit zunächst rechtskonform beseitigt werden, um Raum für die von der Beklagten beabsichtigte Flexibilisierung   zu schaffen. Die von der Beklagten angestrebte einvernehmliche Vertragsänderung ist  aber nicht zustande gekommen.

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cc.              Einseitig hätte die Beklagte die Flexibilisierung nicht im Wege des Direktionsrechts, sondern allenfalls mit Hilfe einer Änderungskündigung durchsetzen können. Eine solche ist bekanntlich nicht ausgesprochen worden.

60

d.              Abschließend bleibt darauf hinzuweisen, dass die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrer Entscheidung vom 28.01.2016, Aktenzeichen 8 Sa 725/15, in einem gleichgelagerten, ebenfalls die Beklagte betreffenden Fall ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beklagte die flexible Arbeitszeit in Anbetracht einer arbeitsvertraglichen Regelung, wie sie auch hier vorliegt, nicht im Wege ihres arbeitgeberseitigen Direktionsrechts durchsetzen konnte.

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III.              Die Kosten der Berufungsinstanz fallen gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten zur Last. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz waren nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens mit  den erstinstanzlich anhängigen Klageanträgen verhältnismäßig zu teilen.

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              Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.