1

T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche und Arbeitszeit.

3

Der Kläger ist seit dem 02.01.1986 als Straßenbahnfahrer bei dem beklagten Verkehrsunternehmen auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 18.12.1985 (Bl. 27 d. A.) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) Anwendung. Dieser sieht u.a. in § 11 Abs. 8 TV-N NW vor, dass u. a. die Regelung zur Wechselschichtzulage in § 11 Abs. 5 TV-N NW nicht für Arbeitnehmer gilt, die im Fahrdienst beschäftigt sind. Nach § 15 Abs. 5 TV-N NW gilt die Zusatzurlaubsregelung von bis zu 4 Arbeitstagen für Wechselschichtarbeitnehmer oder ständige Schichtarbeitnehmer gemäß § 15 Abs. 4 TV-N NW nicht für den Fahrdienst. Hinsichtlich der Arbeitszeit regelt § 1 der Anlage 3, der auf den Fahrdienst nach § 23 TV-N NW anzuwenden ist, Folgendes:

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„Die dienstplanmäßige tägliche Arbeitszeit darf 8,5 Stunden, in Ausnahmefällen 9,5 Stunden, im Durchschnitt nicht übersteigen. Abweichend von Satz 1 darf die dienstplanmäßige Arbeitszeit höchstens 30 Werktagen im Jahr auf 10 Stunden verlängert werden. § 9 Satz 1 Abs. 2 TV-N gelt entsprechend.“

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In § 9 Abs. 1 Satz 2 TV-N NW ist bestimmt, dass für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zu Grunde zu legen ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Regelungen des TV-N NW nebst Anlagen wird auf Bl. 304 ff. d. A. verwiesen.

7

Die Parteien führen ein Arbeitszeitkonto. Auf ihr Arbeitsverhältnis findet ferner die Betriebsvereinbarung „Bildung von planmäßigen Fahrdiensten“ vom 01.12.2015 (Bl. 411 ff. d. A.) sowie die Betriebsvereinbarung zum Umgang mit den zum Ende des Ausgleichszeitraums (§ 9 Abs. 1 TV-N NW) im Rahmen der Personaldisposition nicht ausgeglichenen Zeitsalden vom 01.12.2015 (Bl. 421 ff. d. A.) Anwendung.

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Bei der Beklagten werden im „Service“ ca. 72 Mitarbeiter in der Gruppe „Sicherheit in der Bahn“, etwa 34 Arbeitnehmer in der Gruppe „Mobile Sicherheit“ und ca. 24 Mitarbeiter in der Gruppe „Stationäre Sicherheit“ beschäftigt. Auf diese Servicekräfte werden die Ausnahmereglungen des Fahrdienstes nicht angewendet. Den Schichtzusatzurlaub erhalten nur die Mitarbeiter der Gruppe „Mobile Sicherheit“, die in Wechselschicht tätig sind.

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Mit der Klage will der Kläger insbesondere eine Gleichbehandlung mit den Servicekräften erreichen.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23.05.2016 (Bl. 471 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, als Mitarbeiter des Fahrdienstes könne der Kläger die tarifliche Wechselschichtzulage und den tariflichen Zusatzurlaub nicht beanspruchen. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz habe der Kläger nicht hinreichend dargetan. Auch ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung sei nicht schlüssig dargetan, eine Heranziehung der Arbeitsstunden von Büromitarbeitern zur Klagebegründung nicht geeignet. Ferner seien die Ansprüche weitgehend bis einschließlich September 2014 verfallen. Die Feststellungsklage hinsichtlich der Zahlung von Zulagen und Ausgleich des Arbeitszeitkontos sei unzulässig, denn sie laufe auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens hinaus. Wichtige Bemessungsgrundlagen für die Berechnung möglicher Ansprüche seien nicht benannt. Ein Verstoß gegen das öffentlich-rechtliche Arbeitszeitrecht im Übrigen nicht hinreichend verdeutlicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 30.06.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.07.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 29.09.2016 begründet.

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Der Kläger beruft sich auf eine Gleichbehandlung mit den Servicekräften. Die Vergleichbarkeit folge daraus, dass ihr Arbeitsort, Aufgabenbereich und Arbeitszeiten identisch mit denen des Klägers seien. Auch der Fahrmeister der Leitstelle erhalte die Schichtzulage als Bestandteil der Besitzstandsvereinbarung. Der Kläger werde „überplant“, er müsse für seinen Grundlohn acht Tage im Jahr mehr arbeiten als ein durchschnittlicher Angestellter, die Beklagte müsse daher eine Mehrarbeitsvergütung zahlen. Er leiste ständige Wechselschicht. Der Kläger meint, die werktägliche Arbeitszeit beginne an jedem Kalendertag um 0:00 Uhr und Ende jeweils um 24:00 Uhr. Seine tägliche Arbeitszeit überschreite häufig zehn Stunden, insbesondere wenn von Nacht- auf Spätdienst oder von Spät- auf Mitteldienst gewechselt werde. Das Feststellungsbegehren sei zulässig, es bestehe die Gefahr, dass sich die Beklagte auch in Zukunft nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz halte und gegen das Arbeitszeitgesetz verstoße.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az.: 15 Ca 9277/15,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.494,27 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 14.494,27 € sei Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Tätigkeit des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis, begründet mit Arbeitsvertrag vom 18.12.1985,

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a)              die werktägliche Arbeitszeit auf 8 Stunden zu begrenzen, nur im Ausnahmefall – bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse – auf 10 Stunden zu verlängern, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden und

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b)              die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 48 Stunden zu begrenzen;

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3.              festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, dem Kläger die gemäß § 11 Abs. 5 TV-N NW für Nachtarbeit zustehende monatliche Schichtzulage sowie den gemäß § 15 Abs. 4 TV-N NW zustehenden Schichturlaub für Nachtarbeit zu gewähren;

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4.              festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, den Ausgleich der vom Kläger geleisteten Nachtarbeit auf dessen Arbeitszeitkonto jeweils binnen 6 Monaten (nach der geleisteten Nachtarbeit) vorzunehmen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Mitarbeiter in den Bereichen Service, Ordnung und Sicherheit gehörten nach dem Tarifverständnis der Beklagten nicht zum Fahrdienst im Sinne des TV-N NW. Aus diesem Grunde und nicht aufgrund eigener verteilender Entscheidung der Beklagten erhielten sie die streitigen tariflichen Leistungen. Verkehr- und Fahrdienstleiter erhielten eine Besitzstandzulage ausschließlich aufgrund § 25 TV-N NW. Eine solche Besitzstandswahrung sei für Straßenbahnfahrer tariflich nicht vorgesehen. Warum sich der angebliche Zusatzurlaubsanspruch im fortbestehenden Arbeitsverhältnis in einen Abgeltungsanspruch umwandele, sei nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe auch keinen Zahlungsanspruch, weil er an mehr Kalendertagen als ein Innendeinstmitarbeiter beschäftigt werde. Maßgebend sei allein die für ihn maßgebende regelmäßige Arbeitszeit. Der Kläger behaupte nicht, dass die Beklagte nicht sämtliche von ihm geleisteten Arbeitsstunden gutschreiben und vergüten würde. Die Feststellungsanträge seien unzulässig und unbegründet. Das ArbZG erlaube gemäß § 3 Satz 2 ArbZG eine tägliche Arbeitszeit von 10 Stunden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten würden. Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse sei nicht erforderlich. Die Berechnungsweise des Klägers zur Arbeitszeit sei fehlerhaft. Maßgebend sei nicht der Kalendertag, sondern der individuelle Arbeitsbeginn. Sofern die gesetzliche Mindestruhezeit eingehalten werde, könne eine erneute Arbeitsaufnahme auch dann erfolgen, wenn seit Beginn der letzten Schicht noch keine 24 Stunden vergangen seien. Ein Ausgleichsanspruch für Nachtarbeit auf dem Arbeitszeitkonto bestehe nicht. Schließlich beruft sich die Beklagte teilweise auf Verfall der geltend gemachten Ansprüche gemäß § 21 TV-N NW.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 29.09.2016, 14.12.2016, 22.03.2017, 12.04.2017, 10.05.2017, 15.05.2017, 17.07.2017, 03.08.2017, 08.08.2017 und 10.10.2017, die Sitzungsniederschriften vom 19.04.2017 und 18.10.2017 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit weitgehend zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Die Berufungsbegründung des Klägers rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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1.              Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage von monatlich 145,63 € monatlich sowie Abgeltung von vier Tagen Schichtzusatzurlaub aus Gründen der Gleichbehandlung.

29

a)              Die tarifvertragliche Differenzierung hinsichtlich des Zusatzurlaubs und der Wechselschichtzulage durch Herausnahme des Fahrdienstes gemäß §§ 11 Abs. 8, 15 Abs. 5 TV-N NW verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG.

30

aa)              Grundsätzlich sind die Tarifvertragsparteien berechtigt, die Höhe des Arbeitsentgelts zu tarifieren und hierbei eine unterschiedliche Vergütung von Arbeitszeiten vorzusehen (BAG, Urt. v. 13.12.2016 – 9 AZR 574/15 – m. w. N.). Die Tarifvertragsparteien als Normgeber sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Jedoch verpflichtet die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte die Rechtsprechung dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die z.B. zu gleichheitswidrigen Differenzierungen führen. Bei dieser Prüfung ist zu beachten, dass den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Sie haben eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen. Bei der Lösung tarifpolitischer Konflikte sind sie nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Vereinbarung zu treffen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG, Urt. v. 26.04.2017 – 10 AZR 856/15 – m. w. N.).

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bb)              Die Herausnahme des Fahrdienstes knüpft nicht pauschal an einem formellen Status an, sondern trägt den Umstand Rechnung, dass unterschiedliche Arbeitsaufgaben typischerweise mit unterschiedlichen Lebenssachverhalten einhergehen. Die Herausnahme basiert auf berufstypischen Besonderheiten. Anders als im Regelfall bei den übrigen Mitarbeitern gehört im Fahrdienst die Belastung durch den Schichtdienst, einschließlich Wechselschicht, zum Normalbild der Tätigkeit im Rahmen eines vollkontinuierlich betrieben Fahrgastbetriebs. Ein sachlich vertretbarer Grund der Herausnahme des Fahrdienstes ist daher gegeben. Mit der Anlage 3 zu § 23 TV-N NW haben die Tarifparteien eine zulässige Gruppenbildung vorgenommen (LAG Köln, Urt. v. 05.05.2006 – 11 Sa 714/04 -). Der Kläger trägt auch nicht vor, dass und aus welchem Grund die Tarifgeber ihre Einschätzungsprärogative überschritten haben.

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b)              Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen.

33

aa)              Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer von ihm selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er findet stets Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift jedoch nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, hingegen nicht beim bloßen - auch vermeintlichen - Normvollzug. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Arbeitgeber sowohl bei der Gewährung als auch bei der Vorenthaltung von Leistungen rechtliche Vorgaben umsetzen will. Beruft sich der Arbeitnehmer auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, hat er als Anspruchsteller daher einen Sachverhalt vorzutragen, der es als naheliegend erscheinen lässt, dass die Leistung des Arbeitgebers auf einer von ihm selbst gesetzten Regel und nicht auf etwaigem Normvollzug beruht (BAG, Urt. v. 11.07.2017 – 3 AZR 691/16 – m. w. N.).

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bb)              Selbst wenn man mit dem Kläger hinsichtlich der Servicekräfte trotz unterschiedlichem Tätigkeitsbild eine vergleichbare Schichtbelastung annehmen wollte, so ist nicht feststellbar, dass die Beklagte diesen Mitarbeitern aufgrund eigener Gestaltungsentscheidung die Wechselschichtzulage und den Schichtzusatzurlaub gewährt. Dem Kläger ist es nicht gelungen, überzeugend darzulegen, dass die Beklagte bewusst übertarifliche Leistungen für diesen Personenkreis gewährt. Sie setzt vielmehr ihr Verständnis von den tariflichen Regelungen um, betreibt also Normenvollzug, so dass kein Raum für die Anwendung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verbleibt.

35

2.              Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Mehrarbeitsvergütung aus § 612 Abs. 1 BGB schlüssig vorgetragen, weil er an mehr Arbeitstagen als ein Mitarbeiter im Innendienst im Jahr eingesetzt wird.

36

Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers bestimmt sich nach § 9 TV-N NW. Sie beträgt gemäß § 9 Abs. 1 TV-N NW ausschließlich der Pausen durchschnittlich 39 Stunden die Woche. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Referenzzeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen. Bei Arbeitnehmern, die ständig Wechselschicht der Schichtarbeit zu leisten haben, kann nach der Tarifnorm auch ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt werden. Hieraus folgt, dass Mehrarbeit des Klägers nicht anhand der Einsatztage im Jahr zu bemessen ist, sondern allein von der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit abhängt. Vergütungsrelevant ist also nicht die Anzahl der geleisteten Arbeitstage, sondern die Menge der geleisteten Arbeitsstunden bestimmt, wann Mehrarbeit vorliegt.

37

3.              Der Feststellungsantrag zu 2.a) ist unzulässig, weil nicht hinreichend bestimmt im Sinne des 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

38

a)              Die Norm des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt, dass die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthält. Die Klagepartei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Dazu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat (BAG, Urt. v. 20.09.2017 – 6 AZR 345/16 – m. w. N.).

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b)              Diesen Anforderungen genügt der Feststellungsantrag zu 2.a) nicht. Er stellt die Verpflichtung der Begrenzung einer werktäglichen Arbeitszeit auf acht Stunden unter dem Vorbehalt des Normalfalls, was sich daran zeigt, dass im Ausnahmefall – bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse - eine Verlängerung auf 10 Stunden zulässig sein soll, sofern der im Klageantrag angegebene Ausgleichszeitraum eingehalten wird. Weder der Klageantrag noch die Klagebegründung lassen hinreichend erkennen, wie der Regelfall vom Ausnahmefall abgegrenzt werden soll, d.h. wann welche konkret umschriebenen betrieblichen Erfordernisse eine Ausdehnung der Arbeitszeit zulassen sollen. Es ist auch nicht dargetan oder sonst wie erkennbar, dass die Parteien ein einheitliches Verständnis des Vorliegens des Ausnahmefalls haben.

40

4.              Der Feststellungsantrag zu 2.b) ist unbegründet, denn die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers ist nicht pauschal auf 48 Stunden zu begrenzen, wie sich bereits aus § 3 Satz 2 ArbZG ergibt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften des ArbZG die Zulässigkeit einer vorübergehenden Überschreitung der werktäglichen Arbeitszeit von acht Stunden nicht auf das Vorliegen vom Ausnahmefall des Vorliegens dringender betrieblicher Bedürfnisse abhängig machen. Die Anlage 3 TV-N NW enthält auch keine Beschränkung der zulässigen wöchentlichen Arbeitszeit auf lediglich 48 Stunden.

41

5.              Der Feststellungsantrag zu 3. auf Gewährung einer Schichtzulage und eines Schichtzusatzurlaubs nach den §§ 11 Abs.5, 15 Abs. 4 TV-N NW wegen Nachtarbeit ist aus den Gründen zu II. 1. unbegründet.

42

6.              Auch der Feststellungsantrag zu 4. erweist sich mangels Anspruchsgrundlage als unbegründet. Ein Ausgleich der vom Kläger geleisteten Nachtarbeit auf dessen Arbeitszeitkonto binnen sechs Monaten ist weder arbeitsvertraglich vereinbart, noch findet dieses Begehren eine Grundlage im TV-N NW oder den gesetzlichen Bestimmungen.

43

III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

44

IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

45

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

46

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

47

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

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Berichtigungsbeschluss vom 24.04.2018:

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Der Tatbestand des Urteils vom 18.10.2017 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen offenbare Unrichtigkeit wie folgt berichtigt: Der vierte Satz im zweiten Absatz auf der vierten Seite des genannten Urteils wird gestrichen und durch folgende zwei Sätze ersetzt: Der Kläger beruft sich ausschließlich auf eine werktägliche Arbeitszeit in dem Sinne, dass diese 24 Stunden nach Arbeitsbeginn beginne. Er beruft sich nicht darauf, dass die werktägliche Arbeitszeit an jedem Kalendertag um 00:00 Uhr beginne und um 24:00 Uhr ende.

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G r ü n d e :

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Der gestrichene Satz des Tatbestands des Urteils vom 18.10.2017 ist offensichtlich unrichtig. Der Tatbestand bedurfte daher der Berichtigung. Grundlage der Berichtigung ist das Protokoll der Sitzung vom 19.04.2017, Seite 2, letzter Absatz. Entgegen dem Antrag des Klägers konnte allerdings nicht das Arbeitsende der werktäglichen Arbeitszeit im Rahmen der Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO aufgenommen werden. Dem steht der Wortlaut des Sitzungsprotokolls vom 19.04.2017 entgegen, der das Diktierte dokumentiert. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben.