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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um einen Beschäftigungsanspruch des Klägers.

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Der am . .19 geborene Kläger hatte sich auf eine Stellenausschreibung (Bl. 8 d. A.) zum Oberarzt in der Klinik für Allgemeine Neurochirurgie, Pädiatrische Neurochirurgie, beworben.

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Am 15.02.2017 hat er mit der Universität zu K einen Arbeitsvertrag geschlossen, wonach ab dem 01.03.2007 als wissenschaftlicher Mitarbeiter eingestellt wurde. Auf das Arbeitsverhältnis finden gemäß § 2 des Anstellungsvertrags der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte), der Tarifvertag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) sowie die zukünftigen Tarifverträge, die den TV-Ärzte und den TVÜ-Ärzte ergänzen, ändern oder ersetzen Anwendung. Der Kläger wurde in die Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte eingruppiert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags vom 15.02.2017 wird auf Bl. 6 f. d. A. verwiesen.

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Zum 01.03.2007 wurde der Kläger zum Oberarzt in der Allgemeinen Neurochirurgie bestellt. Der Direktor der Klinik für Allgemeine Neurochirurgie teilte per E-Mail vom 04.04.2013 (Bl. 9 d. A.) mit, dass der Kläger aufgrund problematischer Operationsverläufe, nicht adäquater operativer Fähigkeiten und multipler Beschwerden von Kollegen benachbarter Fachrichtungen nicht mehr für elektive Operationen eingeteilt werde und keine Konsile mehr durchführen dürfe.

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Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 19.08.2014 (Bl. 10 d. A.) mit, dass im gegenseitigen Einvernehmen ab dem 01.09.2014 der Einsatz in der Klinik und Poliklinik für Mund-, Kiefer und Plastische Gesichtschirurgie unter Beibehaltung der bisherigen Eingruppierung erfolgte.

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Der Kläger antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 04.09.2014 (Bl. 14 f. d. A.), dass er die Tätigkeit nur unter Vorbehalt aufnehme, da er mit der Umsetzung nur einverstanden gewesen sei, wenn er dadurch keine finanziellen Nachteile erleide. Für den Fall, dass eine einvernehmliche Lösung im Hinblick auf die finanziellen Aspekte nicht zustande komme mache er den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung als Oberarzt in der Klinik für Allgemeine Neurochirurgie geltend.

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Nachdem in der Folgezeit kein Einvernehmen über eine finanzielle Kompensation erreicht werden konnte hat der Kläger die vorliegende Beschäftigungsklage erhoben.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 20.10.2015 (Bl. 95 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten einen Änderungsvertrag bezogen auf die Tätigkeit in der Klinik und Poliklinik für Mund-, Kiefer und Plastische Gesichtschirurgie geschlossen, da die Beklagte den Umsetzungsantrag des Klägers mit Schreiben vom 19.08.2014 angenommen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 23.03.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30.03.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 20.06.2016 begründet.

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Der Kläger führt aus, dass es sich bei seinem Umsetzungsantrag nicht um eine eigene Willenserklärung, sondern um eine Mitwirkungshandlung in einem veraltungsinternen Verfahren gehandelt habe. Die Annahme der Beklagten mit Schreiben vom 19.08.2014 sei nicht rechtzeitig erfolgt und stelle daher einen neuen Antrag dar, den der Kläger nicht vorbehaltlos angenommen habe. Die Beklagte sei Schuldnerin des Beschäftigungsanspruchs, denn sie habe den Kläger mit Schreiben vom 25.06.2007 zum Oberarzt in der Klinik für Allgemeine Neurochirurgie bestellt und mit Schreiben vom 19.08.2014 die neue Tätigkeit zugewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts des Arbeitsgerichts Köln vom 20.02.2015, Az: 16 Ca 4934/15, abzuändern und nach dem Schlussantrag des Klägers und Berufungsklägers in derI. Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte rügt, dass sie hinsichtlich des Beschäftigungsanspruchs des Klägers nicht passiv legitimiert sei, da sie nicht Arbeitgeber des Klägers sei. Sie nehme lediglich Verwaltungsaufgaben war und vertrete die Universität zu K in Personalangelegenheiten. Mit Schreiben vom 19.08.2014 habe sie im Hinblick auf den Arbeitsplatzkonflikt nach billigem Ermessen ihr Direktionsrecht ausgeübt, darüber hinaus sei der Kläger mit dem Einsatz in der in der Klinik und Poliklinik für Mund-, Kiefer und Plastische Gesichtschirurgie einverstanden gewesen. Es sei irrelevant, dass der Kläger im Vorfeld des Umsetzungsantrags angesprochen habe, dass die Umsetzung nicht zu finanziellen Nachteilen führen dürfe. Der Antrag selbst sowie der begleitende E-Mail-Verkehr enthalten keinen entsprechenden Vorbehalt.

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Der Kläger ist seit dem März 2016 in nervenärztlicher Behandlung und durchgehend arbeitsunfähig. Ob und wann wieder Dienstfähigkeit eintritt war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ungewiss.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.06.2016, 24.08.2016, 22.12.2016 und 18.01.2017, die Sitzungsniederschrift vom 12.04.2017 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger als Oberarzt in der Klinik und Poliklinik für Allgemeine Neurochirurgie des Universitätsklinikums K zu beschäftigen.

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1.              Es kann dahinstehen, ob die Zuweisung der Tätigkeit in der Klinik und Poliklinik für Mund-, Kiefer und Plastische Gesichtschirurgie aufgrund Vertragsänderung oder Ausübung des Direktionsrechts (§§ 106 GewO, 315 BGB) rechtswirksam ist.

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2.              Jedenfalls besteht zur Zeit kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung Der Kläger ist seit dem März 2016, mithin mehr als ein Jahr, durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und befindet sich in nervenärztlicher Behandlung. Eine Wiedergenesung ist nach eigener Einlassung im Termin am 12.04.2017 überhaupt nicht absehbar. Die Beschäftigung des Arbeitnehmers setzt Leistungsfähigkeit voraus. Dem Kläger ist es auf unabsehbare Zeit unmöglich (§ 275 BGB), seinen geschuldeten Dienst zu erbringen, so dass sein Arbeitgeber ihn auch nicht beschäftigen kann. Es sind auch keine Beschäftigungsmöglichkeiten vorgetragen oder ersichtlich, die der Kläger noch ausüben könnte. Eine objektive Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers macht es dem Arbeitgeber seinerseits unmöglich, diesem eine Beschäftigung zuzuordnen (LAG Hamm, Urt. v. 20.12.2005  – 19 Sa 1375/05 –).

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3.              Darüber hinaus teilt die Berufungskammer die Ansicht der Beklagten, dass sie für den Beschäftigungsanspruch nicht passiv legitimiert ist.

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a)              Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird aus den §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB hergeleitet. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz (BAG, Urt. v. 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – m. w. N.)

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b)              Der Beschäftigungsanspruch richtet sich also gegen den Arbeitgeber, nicht gegen die Vertreter des Arbeitgebers. Zum Vertreter des Arbeitsgebers besteht keine arbeitsvertragliche Verbindung und damit auch keine Förderungspflicht des Vertreters. Die Beklagte nimmt lediglich im Fachbereich Medizin u.a. Aufgaben der Personalverwaltung war, wobei Näheres in einer Kooperationsvereinbarung zu regeln ist, §§ 4 Abs. 2, 16 UKVO. Die Dienstleistung der Übernahme von Verwaltungsaufgaben beinhaltet regelmäßig keinen Austausch der Vertragspartner.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.